RESUMO: Este artigo explora a ação civil pública e a possibilidade de aplicação da multa prevista no artigo 537, caput, do CPC/2015, à pessoa do agente público – ainda que ele não se encontre no polo passivo da demanda – nos casos de descumprimento de tutela antecipada, tendo como base o direito fundamental à proteção ao patrimônio histórico-cultural brasileiro. Para tanto, realizou estudo descritivo com uma abordagem qualitativa, com objetivos exploratórios, através de procedimentos técnicos característicos das pesquisas bibliográfica e documental. Neste contexto, foi abordada a ação civil pública e a tutela antecipada, a eficácia prática da aplicação das astreintes à Fazenda Pública e ao agente público, bem como sua destinação. Por fim, analisou o entendimento dos Tribunais brasileiros no que se refere à aplicação da multa cominatória à pessoa física do agente e abordou o pioneirismo do Ministério Público e do Poder Judiciário da Paraíba nas ações civis públicas que versam sobre o patrimônio histórico-cultural do país.
Palavras-chave: Ação civil pública; Patrimônio histórico-cultural; Tutela antecipada; Multa; Agente Público.
ABSTRACT: This paper explores the public civil action and the possibility of applying the fine provided in article 537, caput, CPC / 2015, to the person of the public agent – even though he is not in the passive pole of the demand – in cases of non-compliance with prior protection, based on the fundamental right to protection of brazilian historical and cultural heritage. For that, a descriptive study was carried out with a qualitative approach, with exploratory objectives, through technical procedures typical of bibliographical and documentary research.
In this study, the public civil action and the preliminary injuction were approached, as well as the practical effectiveness of the application of the fine to the Public Treasury and to the public agent were approached/described, as well as its destination. Finally, this paper analyzes the Brazilian Courts’ understanding regarding the application of the combinatory fine to the agent, and it addresses the pioneering role of the Public Prosecutor’s Office and the Judicial Branch of Paraíba in public civil actions that deal with the country’s historical and cultural heritage.
Keywords: Public civil action; Historical and cultural heritage; Preliminary injuction; Fine; Public agent.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Ação civil pública e tutela antecipada: meios de proteção aos interesses difusos do patrimônio histórico-cultural brasileiro; 3. Da multa prevista no artigo 537, caput, do CPC/2015; 4. Entendimento dos Tribunais brasileiros; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas
- INTRODUÇÃO
Este trabalho analisa a possibilidade de aplicação da multa do artigo 537, caput, do CPC/2015, à pessoa do agente público nos casos de descumprimento de tutela antecipada nas ações civis públicas que versam sobre o patrimônio histórico-cultural brasileiro.
A escolha da temática justifica-se ante a indispensabilidade da promoção da proteção ao patrimônio histórico-cultural do país, pois trata-se de direito que se enquadra na terceira geração dos direitos fundamentais, caracterizando-se como um direito difuso que merece proteção jurisdicional por meio do instrumento processual da ação civil pública.
Na ação civil pública o autor pode requerer a concessão de tutela antecipada e, de ofício ou a requerimento da parte, poderá, ainda, ser aplicada multa diária – também chamada de multa cominatória ou astreinte – pelo descumprimento da decisão judicial que concede a medida acautelatória.
A multa é aplicada ao ente público demandado, que é também responsável pelo cumprimento da medida. Não obstante, a aplicação da norma ao ente público muitas vezes não atinge a finalidade de coação psicológica e, como se não bastasse, atinge recursos da própria coletividade. Neste contexto, a aplicação da multa pessoalmente ao agente público, e não à Fazenda Pública, pode ser uma alternativa para garantir a coercibilidade da medida, ainda que o agente não se encontre no polo passivo da demanda. Privilegia-se, com isso, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público.
O artigo procura responder à questão da possibilidade de aplicação da astreinte à pessoa física do agente público. Para tanto, perpassa pela análise concisa da ação civil pública e da tutela antecipada aplicadas ao direito difuso do patrimônio histórico-cultural.
Trata-se de um estudo descritivo com uma abordagem qualitativa, com objetivos exploratórios, através de procedimentos técnicos característicos das pesquisas bibliográfica e documental.
Buscando estabelecer uma relação lógica entre eles, o presente artigo foi dividido em três tópicos. Inicialmente, o tópico denominado de “Ação civil pública e tutela antecipada: meios de proteção aos interesses difusos do patrimônio histórico e cultural brasileiro”, que busca conceituar e analisar a ação civil pública e a tutela antecipada nas demandas que ponderem sobre o patrimônio histórico-cultural. Em seguida, intitulado “Da multa prevista no artigo 537, caput, do CPC/2015”, cujo objetivo é explorar a finalidade da norma do instituto da astreinte e a eficácia prática de sua aplicabilidade nos casos de descumprimento de tutela antecipada nas ações civis públicas. Além disso, aborda rapidamente a destinação da multa ao Fundo de Direitos Difusos (FDD). Por último, “Entendimento dos Tribunais brasileiros”, que traz como os Tribunais vem julgando a questão. Inobstante, expõe o pioneirismo do Ministério Público do Estado da Paraíba e do Poder Judiciário local, que decidiu pela realização de inventário do acervo dos bens históricos, culturais, artísticos e documentais de João Pessoa – PB, e pela aplicação de multa pessoal aos gestores públicos.
- AÇÃO CIVIL PÚBLICA E TUTELA ANTECIPADA: MEIOS DE PROTEÇÃO AOS INTERESSES DIFUSOS DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL BRASILEIRO
De proêmio, convém definir, resumidamente, o que são os interesses difusos e qual a sua relação com o patrimônio histórico-cultural de um país. Os interesses ou direitos difusos nascem da evolução dos direitos fundamentais, que, inicialmente, foram divididos, de acordo com a teoria das gerações ou dimensões de Karel Vasak, em 03 (três) gerações (RAMOS, 2018). De acordo com André de Carvalho Ramos (2018), as três gerações decorrem de um componente da Revolução Francesa (1789 – 1799): a “liberdade, igualdade e fraternidade”. Desta forma, a primeira dimensão corresponde aos direitos às liberdades individuais, civis e políticas; a segunda, às igualdades econômicas, sociais e culturais; e, por último, a terceira geração, composta pelos direitos à fraternidade. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) utiliza-se desta teoria e a sintetiza, através do entendimento do Ministro Celso de Mello, da seguinte maneira:
Os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (RAMOS, 2018, p. 60 apud MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30/10/1995, grifo nosso)
A terceira geração nasceu com o término da Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945) e do holocausto (1941 – 1945), onde surgiu a necessidade de mitigar o crescimento da industrialização e da poluição causada por ela e, consequentemente, o aumento das discrepâncias econômicas entre os países desenvolvidos e não desenvolvidos. Esta mitigação, por seu turno, se daria por meio das cooperações entre as nações e entre os indivíduos (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2016, p. 03). Destarte, conclui-se que a terceira geração se refere aos direitos à fraternidade, solidariedade; isto é, os direitos difusos, transindividuais, aqueles que não tem como titularidade um indivíduo, mas, sim, a coletividade. Reconhece-se a internacionalidade dos direitos da humanidade.
Alguns autores defendem ainda a existência de uma quarta, quinta, sexta, sétima e até mesmo oitava dimensão dos direitos fundamentais, contudo, nesta pesquisa, trabalhar-se-á tão somente com a terceira geração da teoria proposta por Karel Vasak.
No Brasil, é direito fundamental e enquadra-se na terceira geração deles, a promoção e proteção do patrimônio histórico-cultural. Esta proteção decorre do poder regulatório do Estado, que tem o domínio não só do seu patrimônio, como também das coisas e locais particulares que sejam de interesse público, como obras, monumentos, documentos e recantos naturais que representem o patrimônio histórico-cultural do país (MEIRELLES, 2016, p. 997-998).
Cumpre salientar que o patrimônio cultural é bem intangível e não é de propriedade do Estado, mas de toda a humanidade. Cabe ao Estado apenas geri-los em nome de toda a globalidade de cidadãos. Neste sentido, a conceituação de patrimônio histórico-cultural apresentada por Hely Lopes Meirelles:
O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens, móveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou ambiental. Tais bens tanto podem ser realizações humanas como obras da Natureza; tanto podem ser preciosidades do passado como criações contemporâneas. (MEIRELLES, 2016, p. 698, grifo do autor)
A Constituição Federal brasileira de 1988 estipulou em seu artigo 216[1], caput, quais os bens que constituem este patrimônio. É imprescindível, portanto, que o patrimônio histórico-cultural seja devidamente protegido, uma vez que representam fatos memoráveis da história e que devem perdurar no tempo, possibilitando ao cidadão local e ao turista desfrutar de suas belezas e ensinamentos.
Estabelece a Constituição, ainda, que é de competência do Poder Público, com a colaboração da comunidade, a promoção da proteção cultural brasileira por meio do inventário, registro, vigilância, tombamento e desapropriação (art. 216, § 1º) e que os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos na forma da lei (art. 216, § 4º). (BRASIL, 1988)
Tais dispositivos deixam clara a importância que o ordenamento constitucional brasileiro deu à proteção do patrimônio cultural brasileiro. Tal proteção é, portanto, direito fundamental que se encaixa na acepção trazida pela terceira geração dos direitos fundamentais; classificando-se, assim, como um direito ou interesse difuso que necessita de tutela jurisdicional.
A fim de possibilitar a proteção dos direitos difusos, foi preciso o desenvolvimento de instrumentos processuais adequados. Em decorrência disto, desponta o direito processual coletivo, com o surgimento dos procedimentos da ação civil pública, da ação popular e do mandado de segurança coletivo.
Será analisado no presente artigo apenas a ação civil pública, tendo como enfoque a aplicação de multa pessoal ao agente público nos casos de descumprimento de tutela antecipada nas ações que aludem ao patrimônio histórico-cultural brasileiro.
A ação civil pública é regida pela Lei da Ação Civil Pública – LACP (Lei n.º 7.347/1985) e é um dos instrumentos processuais mais úteis e importantes na tutela do patrimônio histórico-cultural. A ação civil pública é meio legitimo para proteção da coletividade, assim como de responsabilização do infrator pelos danos morais e patrimoniais causados aos bens e direitos de valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos, ao patrimônio público e social, e de qualquer outra infração cometida contra interesse difuso ou coletivo. Ademais, esta ação proporciona, em caso de êxito, uma sentença condenatória: obrigação de fazer, pagar ou de não fazer.
Ressalta-se que o rol trazido pelo artigo 1º, que trata dos objetos da ação, é meramente exemplificativo, uma vez que, em razão do inciso IV, abre-se a possibilidade de que esta ação abarque toda e qualquer matéria cujo interesse seja difuso ou coletivo. (NEVES, 2014, p. 54)
Quanto à natureza jurídica, a LACP é norma essencialmente processual, pois seu objetivo é possibilitar a existência de um procedimento jurisdicional apto à efetivação dos direitos difusos estipulados nos incisos do artigo supracitado. Na lei, há apenas 02 (dois) artigos cujo conteúdo é de direito material (arts. 10 e 13). (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2016, p. 51)
A legitimidade ad causam é aquela necessária para figurar no polo ativo (autor) ou passivo (réu) da ação. No caso da ação civil pública, a legitimidade ativa é determinada no artigo 5º, caput e § 4º, da LACP. Destaca-se, inclusive, que é função institucional do Ministério Público – decorrente do princípio da obrigatoriedade -, prevista na Constituição Federal, no artigo 129, inciso III, e no artigo 25, inciso IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n.º 8.625/1993), a propositura da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social. Além disto, naqueles casos em que não for parte do processo, atuará, necessariamente, como fiscal da lei.
Quanto à legitimidade passiva, podem ser responsabilizados pelos danos todos aqueles responsáveis pelos fatos que ensejam a ação. Em regra, nas ações civis públicas propostas em relação ao patrimônio histórico-cultural, são réus o Poder Público e o instituto responsável pela proteção e conservação do bem.
A tutela antecipada pode ser concedida em ação civil pública. Esta concessão, no entanto, somente se dará nos casos em que comprovados os requisitos do artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015); isto é, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. (BRASIL, 2015)
Tal medida visa a conservação da situação fática da coisa na pendência da lide, com o intuito de assegurar a eficácia da atividade jurisdicional. Sem a concessão da tutela antecipada, há a possibilidade de que requerimentos da petição inicial se tornem obsoletos diante do comprometimento irreversível do valor histórico-cultural dos bens, sejam eles móveis ou imóveis. Condensando, o que se pretende é que os bens não sejam demolidos, deteriorados, alienados ou extraviados.
O autor da ação poderá requerer que seja arbitrada multa diária – também chamada de astreinte ou multa cominatória – para o caso de a decisão que conceder a tutela antecipada não ser cumprida.
A multa também poderá ser aplicada pelo juiz independentemente de requerimento da parte; é o que estipula os artigos 536, caput e § 1º, e 537, caput, do Código de Processo Civil (CPC). Além disso, a astreinte será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão (art. 537, § 3º, do CPC/2015). (BRASIL, 2015)
3. DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 537, CAPUT, DO CPC/2015
Muito embora seja um direito fundamental, a proteção ao patrimônio histórico-cultural é deficiente. Não é difícil perceber o descaso do Poder Público: diversos são os bens que perecem diante da sua inércia, seja por ausência de diretrizes orçamentárias e alocação de recursos públicos com a finalidade de conservação deles ou mesmo por inobservância dos preceitos legais que compõe este patrimônio. As mais variadas abordagens extrajudiciais são feitas à Administração Pública com o fito de proteção aos bens. No entanto, esta permanece, muitas vezes, inoperante. É onde entra a necessidade do provimento jurisdicional, a fim de que os bens sejam tutelados.
Outrossim, a ação civil pública exerce sua função. Quase que a totalidade dessas ações são ajuizadas com o requerimento de tutela antecipada, onde, normalmente, é requerido pelo autor que, em caso de concessão da tutela, seja aplicada multa diária ao réu que não cumpra os termos da decisão que a conceda. Desta decisão, caberá agravo de instrumento por aludir à decisão interlocutória.
A astreinte é prevista nos artigos 536, caput e § 1º e 537 do Código de Processo Civil[2] e tem caráter de meio de coação psicológica sobre o réu. Da análise dos dispositivos, extrai-se que, mesmo em fase de tutela antecipada, poderá ser aplicada multa, de ofício ou a requerimento do autor, nas situações de descumprimento da ordem judicial que conceda a tutela e estabeleça obrigação de fazer ou de não fazer. A própria LCAP, em seu artigo 11[3] autoriza a concessão de multa diária em caso de descumprimento de obrigação de fazer.
O que se questiona, todavia, é se esta multa deverá ser aplicada ao agente público, ainda que não figure no polo passivo da ação, ou tão somente à Fazenda Pública nas ações civis públicas que tratem do patrimônio histórico-cultural. Passa-se à análise da questão.
A multa cominatória é meio de coerção psicológica para que a ordem judicial seja cumprida e, dessa forma, seja objetivado o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXX, da Constituição Federal de 1988). Diante disto, indaga-se a eficácia da aplicação da astreinte à Fazenda Pública.
Ora, não há dúvidas quanto à possibilidade teórica da aplicação da multa cominatória à Fazenda Pública, o que se discute, entretanto, é a eficácia prática que esta situação incorre, assim como a consecução da efetiva tutela jurisdicional.
Este questionamento decorre da ausência de vontade da entidade pública, de modo que a finalidade da aplicação da multa não é atingida. Se a intenção dela é a coação ao cumprimento da decisão judicial, e a entidade pública não tem atributo psicológico, não há qualquer coação psicológica, estando, portanto, frustrado o intento da multa. (MIRANDA NETO, 2010)
O que se pretende ao explanar que a Administração não tem vontade própria, é que ela se dá por meio da manifestação de vontade do agente público, que, volitivamente, se recusa a cumprir as decisões judiciais.
Conquanto, se o dinheiro público é obtido, em regra, por meio do pagamento de impostos pelos cidadãos, logo, ele pertence à coletividade. Se ele é pertencente à coletividade, estariam os próprios administrados arcando com os prejuízos de um mau administrador. Evidente, pois, a mácula à supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Neste diapasão, a sociedade é penalizada com a má gestão pública; retirando-se dos recursos financeiros que poderiam ser empregados na proteção do patrimônio histórico-cultural, para o pagamento da multa cominatória, que muitas vezes superam o valor da própria obrigação. De mais a mais, não há previsão orçamentária para que esses tipos de pagamento sejam realizados, incorrendo, portanto, em expressa infração ao artigo 167, da Constituição Federal de 1988. (BRASIL, 1988). De toda sorte, ainda que a multa seja devida à Fazenda Pública, esses pagamentos se dão por meio de precatório, que é um procedimento extremamente demorado e escapa da efetiva prestação da jurisdição, vez que a decisão deve ser providenciada imediatamente; ou seja, tão logo a decisão que conceder a tutela antecipada adquira força. (MIRANDA NETO, 2010). Corroborando com este entendimento, Vicente Grego Filho:
Entendemos, também, serem inviáveis a cominação e a imposição de multa contra pessoa jurídica de direito público. Os meios executivos contra a Fazenda Pública são outros. Contra esta multa não tem nenhum efeito cominatório, porque não é o administrador renitente que irá pagá-la, mas os cofres públicos, ou seja, o povo. (HARTMANN, 2011, p. 232 apud GREGO FILHO, 2006, p. 73)
Por tratar-se de multa diária, quanto maior for a inércia do Poder Público, maior será a multa e os prejuízos diretos à própria população, que arcará com o pagamento dela. Em conformidade com o que foi demonstrado, parece que a decisão de aplicar a multa à Fazenda Pública incorre em erro e, assim, frustra a finalidade de tutela jurisdicional efetiva, bem como da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Aparentemente, o entendimento mais acertado seria o direcionamento da multa à pessoa do agente público (pessoa física).
Inicialmente, a multa ora em análise apenas incidia após o trânsito em julgado. Porém, o Código de Processo Civil de 1973 inovou neste sentido: buscou a efetiva prestação jurisdicional com a coerção psicológica do réu, a fim de que ele satisfizesse tão logo quanto possível o direito afirmado pelo autor (MIRANDA NETO, 2010). Tendo como fundamento este entendimento, compreende-se que a multa deva ser transferida ao verdadeiro causador do imbróglio: o agente público. Apesar de não ser o entendimento preponderante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a tese vem ganhado força entre os doutrinadores e até mesmo entre Tribunais brasileiros. Fredie Didier Júnior resume bem a problemática quanto à efetividade da tutela processual:
(…) Nada impede que o magistrado, no exercício do seu poder geral de efetivação, imponha as astreintes diretamente ao agente público (pessoa física) responsável por tomar a providência necessária ao cumprimento da prestação. Tendo em vista o objetivo da cominação (viabilizar a efetivação da decisão judicial), decerto que aí a ameaça vai mostrar-se bem mais séria e, por isso mesmo, a satisfação do credor poderá ser mais facilmente alcançada. (HARTMANN, 2011, p.232 apud DIDIER Jr. et al., 2009, p. 449, grifo nosso)
Embora o redirecionamento da multa não encontre respaldo legal propriamente dito, é permitido ao juiz a adoção de medias necessárias para que haja o efetivo provimento processual (art, 536, caput, do CPC/2015), sendo, portanto, suficiente para que se legitime o ato processual da transferência do arbitramento da multa para a pessoa do agente público. Ora, como demonstrado anteriormente, a entidade pública não detém capacidade psicológica. Desta feita, quem deixa de cumprir, por vontade própria, a decisão judicial é o agente público – e não a Administração -, que age com afronte aos poderes a ele constituídos e ao interesse público. Complementando este entendimento, Jorge de Oliveira Vargas:
(…) A desobediência injustificada de uma ordem judicial é um ato pessoal e desrespeitoso do administrador público; não está ele, em assim se comportando, agindo em nome do órgão estatal, mas sim, em nome próprio, porque o órgão, como parte que é da administração pública em geral, não pode deixar de cumprir determinação judicial, pois se assim agir, estará agindo contra a própria ordem constitucional que o criou, ensejando inclusive a intervenção federal ou estadual, conforme o caso (CF/88. arts, 34, VI, e 35, IV), seria a rebeldia da parte contra o todo. Quando a parte se rebela contra o todo, ela, a parte, deixa de pertencer àquele. (MIRANDA NETO, 2010 apud VARGAS, 2001, p.125, grifo nosso)
Não é razoável, pois, que o mau gestor – que é detentor da manifestação de vontade da Administração – saia impune, enquanto que o Poder Público, possuidor dos recursos financeiros da coletividade, arque com a multa cominatória.
O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) foi instituído nos artigos 13 e 20, da LACP, e, por sua vez, foi regulamentado por meio da Lei n.º 9.008/1995. A finalidade deste Fundo é a reparação dos danos causados, dentre outros, a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico, paisagístico (art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.008/1995).
Entre os recursos que constituem este Fundo, encontram-se aqueles “das condições judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei n.º 7.347, de 1985” (art. 1º, § 2º) (BRASIL, 1995).
Como já sabido, o artigo 11 faz referência, também, às astreintes aplicadas nas ações civis públicas. Sendo assim, a multa aplicada deverá ser revertida ao FDD. Os recursos arrecadados para este fundo, por sua vez, atuarão, dentre outras coisas, na recuperação de bens e na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas ao patrimônio artístico, estético, histórico e paisagístico (art. 2º, § 3º, da Lei 9.008/1995). (BRASIL, 1995)
4. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
O STJ entende que, em razão do Estado de Direito, o cabimento da astreintes é obrigatório na ação civil pública, pois a considera modo de fazer com que a autoridade da decisão judicial tenha validade, e somente poderá ser executada quando a parte deixar de cumprir as obrigações impostas nas decisões judiciais. Observe-se:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MULTA DIÁRIA (ASTREINTE). CABIMENTO. TUTELA ADEQUADA EEFETIVA DOS INTERESSES DIFUSOS. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS. 1. Hipótese em que o Ministério Público propôs Ação Civil Pública com o escopo de compelir a adequação das atividades de unidade industrial da Petrobras S/A (Refinaria Gabriel Passos – REGAP) às normas ambientais, considerando a alta concentração de emissões atmosféricas e de efluentes líquidos, bem como o descumprimento de Termo de Compromisso firmado anteriormente. 2. O pedido foi julgado procedente em parte pelo Juízo de 1º grau, que impôs à ré obrigações de fazer e de não fazer, todas sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O Tribunal de Justiça proveu parcialmente os apelos do Parquet e da ré: ampliou a condenação, mas revogou a multa cominatória fixada na sentença, sob equivocada premissa jurídica, aspecto que comporta a manifestação do STJ. 3. A insurgência recursal refere-se à multa diária, afastada no acórdão recorrido pelos seguintes fundamentos, em síntese: a) a Petrobras obteve licenciamento e tem cumprido as medidas que lhe foram impostas, cuja fiscalização, doravante, caberá à Administração; e b) não cabe ao Judiciário intervir na competência dos órgãos administrativos nem onerar, injustamente, a atividade econômica da recorrida. 4. Fazer valer a autoridade da prestação jurisdicional é uma das mais evidentes expressões concretas do Estado de Direito e da posição dos juízes de garante último dos direitos e deveres a ele inerentes. 5. Nos termos do art. 461, § 4º, do CPC (“O juiz poderá … impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor…”), a cominação de astreintes é facultativa. De maneira diversa, no campo da Ação Civil Pública, considerando a natureza dos sujeitos, direitos e bens protegidos, a própria lei se encarrega de indicar a sua obrigatoriedade (“o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”, art. 11, da Lei 7.347/1985), sempre que presentes indícios ou risco de que o réu resistirá ao cumprimento do provimento judicial. 6. A sentença impôs diversas obrigações específicas à Petrobras, não tendo sido constatado de forma cabal que foram exauridas ou superadas com o licenciamento obtido. Ademais, é um paradoxo ampliar a condenação e afirmar que já não há a obrigação a ser cumprida. 7. A finalidade precípua da Ação Civil Pública é obter a tutela adequada e efetiva dos interesses metaindividuais, devendo ser assegurada, na medida do possível, a preservação e a reparação do bem lesado. 8. Um dos instrumentos legais para induzir o cumprimento de obrigações de fazer e de não fazer é a fixação de astreintes na sentença (art. 461 do CPC, art. 84 do CDC e art. 11 da Lei7.347/1985). 9. O Poder Judiciário está autorizado a fixar astreintes para assegurar o cumprimento de sua própria decisão, sem prejuízo da atuação dos órgãos administrativos competentes no exercício do poder de polícia ambiental, razão pela qual não há falar em indevida ingerência judicial nas funções da Administração Pública. 10. Diferem, substancial e finalisticamente, a multa coercitiva judicial (astreintes) e a multa administrativa, bem como outras medidas que possam ser utilizadas pelo Administrador no exercício de seu poder de polícia. Primeiro, porque as astreintes não apresentam natureza punitiva (= índole retrospectiva), mas tão-só persuasiva (=índole prospectiva); segundo, porque visam a garantir a autoridade e a eficácia da própria decisão judicial, em nada afetando ou empobrecendo os poderes inerentes à Administração Pública. 11. Os valores correspondentes à astreinte, por óbvio, somente poderão ser executados se a Petrobras deixar de atender às obrigações impostas na sentença. 12. Recurso Especial provido.
(Recurso Especial n.º 947555 MG 2007/0094923-5, T2 – Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Herman Benjamin, julgado em 18/08/2009, Data de Publicação: DJe 27/04/2011, grifo nosso)
Assim, como forma de assegurar o cumprimento das decisões judiciais, o juiz tem autorização de aplicar multa cominatória ao réu, sem que essa medida afete ou empobreça os poderes da Administração Pública. A multa, por sua vez, só poderá ser executada quando o réu deixar de atentar às obrigações que lhe foram impostas.
O STJ compreende, ainda, que a multa cominatória pode ser direcionada à Fazenda Pública:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO EPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LOTEAMENTO IRREGULAR – MULTA DIÁRIA COMINATÓRIA – ASTREINTES – APLICABILIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE. 1. Inexiste qualquer impedimento quanto a aplicação da multa diária cominatória, denominada astreintes, contra a Fazenda Pública, por descumprimento de obrigação de fazer. Inteligência do art. 461 do CPC. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (Recurso Especial n.º 1360305 RS 2012/0272164-3, T2 – Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Eliana Calmon, julgado em 28/05/2013, Data de Publicação: DJe 13/06/2013, grifo nosso)
Todavia, mesmo que o STJ considere obrigatória a multa cominatória na ação civil pública e que ela possa ser direcionada à Fazenda Pública, é predominante, no Órgão, o entendimento de que a multa deva ser afastada da pessoa física do agente público quando ele não fizer parte do polo passivo da ação, a fim de que não incorra em ofensa ao princípio do devido processo legal. Observe-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASTREINTES. AGENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE, QUANDO É PARTE NA AÇÃO. DESCABIMENTO NA HIPÓTESE. 1. Não é possível a responsabilização pessoal do agente público pelo pagamento das astreintes quando ele não figure como parte na ação, sob pena de infringência ao princípio da ampla defesa. Precedentes. 2. No caso, tem-se ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais apenas contra o Estado de Minas Gerais e o Município de Santa Bárbara do Leste. 3. Recurso especial provido. (Recurso Especial n.º 1633295 MG 2016/0277003-9, T2 – Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Og Fernandes, julgado em 17/04/2018, Data de Publicação: DJe 23/04/2018, grifo nosso)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA O ESTADO DE SERGIPE E A FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS TESES VEICULADAS NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 211/STJ. MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. IMPOSIÇÃO AO AGENTE PÚBLICO QUE NÃO FIGUROU COMO PARTE NO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO DIREITO DE AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, apesar de instado de fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, não se pronunciou sobre as teses versadas no presente recurso. Neste contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ. 2. Ainda que assim não fosse, o entendimento exposto no acórdão impugnado se amolda à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que o agente público não pode ser pessoalmente condenado ao pagamento de astreintes se não figurou como parte na relação processual em que imposta a cominação, sob pena de afronta ao direito constitucional de ampla defesa. Precedentes. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (Recurso Especial n.º 1433805 SE 2013/0221482-0, T1 – Primeira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Sérgio Kukina, julgado em 16/06/2014, Data de Publicação: DJe 24/06/2014, grifo nosso)
Também é possível encontrar julgamentos no sentido de que a astreinte possa ser aplicada à pessoa do agente público, no entanto, não é o que predomina nos julgados do STJ.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER. ASTREINTES. VALOR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. FIXAÇÃO CONTRA AGENTE PÚBLICO. VIABILIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 7.347/85. 1. O pedido de minoração da quantia arbitrada a título de astreinte não ultrapassa a barreira do conhecimento, uma vez que o valor confirmado pela corte de origem – R$ 5.000 (cinco mil reais) por dia – não se mostra manifestamente desarrazoado e exorbitante. Por conseguinte, sua modificação dependeria de profunda incursão na seara fático-probatória. Incidência da Súmula 07/STJ. 2. A cominação de astreintes prevista no art. 11 da Lei 7.347/85 pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais. 3. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (Recurso Especial n.º 1111562 RN 2008/0278884-5, T2 – Segunda Turma, Supeior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Castro Meira, julgado em 25/08/2009, Data de Publicação: DJe 18/09/2009, grifo nosso)
Nos Tribunais de Justiça brasileiros, as decisões são majoritárias e no mesmo sentido: apenas é possível a aplicação da multa cominatória ao agente público caso ele faça parte do polo passivo da ação civil pública. Do contrário, a astreinte deverá ser imposta apenas à Fazenda Pública.
O Ministério Público do Estado da Paraíba, através da 2º Promotoria de Justiça de Defesa do Meio Ambiente e do Patrimônio Social, ajuizou, em 25/04/2013, ação civil pública com pedido de tutela antecipada – processo n.º 0013845.68.2013.815.2001 – em face do Estado da Paraíba, do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico do Estado da Paraíba (IPHAEP) e da Prefeitura Municipal de João Pessoa – PB. (PARAÍBA, 2013)
A ação teve o fito de proteção ao patrimônio histórico-cultural do Estado em razão da ausência de medidas protetivas, judiciais e extrajudiciais, bem como pelo não reconhecimento de alguns bens como pertencentes à história e à cultura local. Ao fim da exordial, requereu, dentre outras coisas, que os réus procedessem com a realização tanto de inventário de todos os bens do patrimônio histórico-cultural local, como de averbações dos tombamentos junto aos cartórios de registro de imóveis. Requereu, ainda, que fosse cominada multa diária pessoal aos agentes públicos no valor de R$: 10.000,00 (dez mil reais) em caso de descumprimento da tutela antecipada.
A 4ª Vara da Fazenda Pública de João Pessoa concedeu a tutela antecipada para que o inventário dos bens fosse confeccionado pelos réus. Decorrido mais de 01 (um) ano da decisão, os termos da tutela não foram cumpridos. Desta feita, foi prolatada decisão que arbitrou multa pessoal ao Governador do Estado, ao Prefeito de João Pessoa – PB e ao Diretor Executivo do IPHAEP.
Inconformados, os réus interpuseram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justiça da Paraíba negou provimento, mantendo a decisão que concedeu a tutela antecipada.
A decisão transitou em julgado em 03 de julho de 2014.
Feitas essas considerações, percebe-se que o Ministério da Paraíba obteve êxito no requerimento de aplicação de multa cominatória pessoal aos agentes públicos. Inobstante, a efetividade jurisdicional foi atingida: a confecção do inventário dos bens foi iniciada, com a edição, inclusive, do primeiro volume físico do inventário.
A referida ação civil pública foi considerada pioneira na proteção do patrimônio histórico-cultural do país, haja vista a imposição de realização do inventário ao poder público estadual e municipal do acervo histórico, cultural, artístico e documental do município de João Pessoa – PB. Não obstante, a decisão de aplicar a astreinte à pessoa física do agente público também foi considerada um marco nas ações civis públicas que tratam do patrimônio histórico-cultural brasileiro.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
De acordo com o que foi exposto em pesquisa, conclui-se que o patrimônio histórico-cultural se enquadra na terceira geração dos direitos fundamentais e, portanto, é direito difuso que merece proteção jurisdicional. A ação civil pública é instrumento apto a objetivar a proteção desses bens, sendo regulamentada pela Lei n.º 7.347/1985.
Nas ações civis públicas pode haver requerimento e concessão de tutela antecipada. No caso em tela, a medida acautelatória tem a intenção de conservação da situação fática da coisa na pendência da lide, a fim de que seja assegurada a eficácia da atividade jurisdicional, bem como o valor histórico-cultural dos bens.
Em caso de descumprimento da tutela antecipada, poderá ser arbitrada a multa diária prevista no artigo 537, caput, do CPC/2015, cuja intenção é a coerção psicológica do réu, para que ele cumpra a decisão judicial tão logo quanto possível.
O que se observa é que os Tribunais brasileiros prevalecem no entendimento de que a astreinte deverá ser aplicada tão somente à Fazenda Pública; cabendo aplicação dela ao agente público apenas quando ele figurar no polo passivo da demanda ou, de outro modo, haveria infração ao devido processo legal.
Porém, parece que este entendimento incorre em erro, vez que a efetividade jurisdicional se encontra prejudicada e a finalidade da norma – coerção psicológica do réu – não é atingida. Aliás, o ente público não é dotado de vontade própria: o que há é uma manifestação de vontade que se dá através do gestor público, que, volitivamente, deixa de cumprir decisão judicial.
Como se não bastasse, os recursos públicos são obtidos, em regra, pelo pagamento de impostos pelos cidadãos, logo, pertencem a eles. Ora, se a multa é paga com esses recursos, então é a coletividade que arca com os prejuízos de um mau gestor. O mau gestor, por seu turno, não tem pressa no cumprimento da tutela antecipada, pois não sofre qualquer consequência patrimonial com a multa. É clara a ofensa à supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Embora o STJ e os demais Tribunais brasileiros tenham entendimento predominante de que a multa deva ser aplicada apenas a quem figure no polo passivo da lide, o que se percebe, diante das exposições feitas, é que a finalidade da norma se encontra frustrada.
Dessa forma, buscando a finalidade da norma e de todo o ordenamento jurídico, deve haver reforma neste entendimento, no sentido de que a astreinte seja aplicada não à Fazenda Pública, mas aos agentes públicos responsáveis pela situação que ensejou o ajuizamento da ação, ainda que ele não faça parte do polo passivo, em virtude de uma relação jurídica manifesta entre os envolvidos.
Tanto é possível, que a situação problema da pesquisa obteve êxito na Paraíba. O Ministério Público ajuizou ação civil pública com o fito de proteção ao patrimônio histórico-cultural local, requerendo, dentre outras coisas, que fosse realizado inventário daqueles bens. Em sede de tutela antecipada, requereu que, em caso de descumprimento, fosse aplicada multa à pessoa física do agente público. A decisão proferida pelo Poder Judiciário local foi no sentido de que a astreinte fosse aplicada ao agente público.
Autor
JOÃO GERALDO CARNEIRO BARBOSA: Promotor de Justiça de Defesa do Meio Ambiente e dos Bens e Direitos de Valor Artístico, Estético, Histórico, Turístico, Urbanístico e Paisagístico de João Pessoa – PB. Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar.
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NOTAS DE FIM
[1]Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. (BRASIL, 1988)
[2]Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
- 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medias, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obra e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. (…)
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. (…)
[3]Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.
