ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: trespasse, proibição de concorrência e cessão de posição contratual
RESUMO: Este artigo cuida do estabelecimento empresarial. Após a realização de uma abordagem sobre as características gerais do estabelecimento, são estudadas a alienação, a proibição da concorrência e a cessão de posição contratual. No estudo são trazidas as normas jurídicas que orientam questão, além de enunciados das jornadas do Conselho da Justiça Federal.
Palavras-chave: estabelecimento empresarial, trespasse, proibição de concorrência.
- Considerações gerais
O estabelecimento empresarial é um conjunto de bens organizados pelo empresário, destinados ao exercício da empresa.[1]
A definição de estabelecimento empresarial consta do artigo 1142 do Código Civil.[2]
É, portanto, uma universalidade de fato.
Os bens que compõem o estabelecimento podem ser móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos.[3]
Nesse sentido, o enunciado número 7 das jornadas de direito comercial do CJF/STJ, informa que nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.[4]
Por ter natureza jurídica autônoma e valor próprio, distinto dos bens que o compõem, o estabelecimento pode ser objeto de negócio jurídico, inclusive de alienação.
A propósito, o enunciado número 451 da súmula da jurisprudência dominante do STJ indica ser legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.
No mesmo sentido, o enunciado número 488 das jornadas de direito civil do CJF/STJ assinala que é possível penhora do website e de outros intangíveis relacionados com o comércio eletrônico.
Aviamento é a potencialidade lucrativa do estabelecimento, ou seja, seu potencial de gerar lucro.
O aviamento decorre da organização sistemática dos bens empresarias, indispensáveis para o exercício da atividade.[5]
É importante destacar que o aviamento é um atributo do estabelecimento, e não um elemento que o integra.[6]
A alienação do estabelecimento empresarial se instrumentaliza pelo contrato de trespasse, cujos efeitos perante terceiros exigem o correspondente registro na Junta Comercial.
Sobre este ponto, o enunciado número 393 das jornadas de direito civil do CJF/STJ dispõe que a validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam.
Sobre a necessidade do registro para produção de efeitos dos contratos que envolvem o estabelecimento empresarial, merece destaque o disposto no artigo 1.144 do Código Civil.
Este artigo prevê que o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Com efeito, o Registro Público de Empresas Mercantis é realizado pelas Juntas Comerciais.
Outro ponto importante é a necessidade de preservação de patrimônio suficiente para garantia dos credores do empresário alienante do estabelecimento.
Naturalmente, o que garante as dívidas dos credores são os bens que compõem o seu patrimônio.
Como o estabelecimento é um acervo de bens contido no patrimônio, a alienação do estabelecimento implica diminuição de patrimônio e, consequentemente, de garantia dos credores.
Por isso, para que a alienação do estabelecimento seja válida e eficaz perante os credores do empresário é necessário que mesmo com a venda do estabelecimento ele preserve patrimônio suficiente para pagamento dos seus credores, ou colha a anuência de todos.
A colheita da anuência dos credores pode ser expressa ou tácita, neste último caso, após 30 (trinta) dias da notificação dando ciência da alienação.
Esta é, inclusive, a orientação do artigo 1.145 do Código Civil.
O artigo ressalta que “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”
A alienação do estabelecimento sem as cautelas assinaladas, além de ser irregular e ineficaz perante os credores, implicará a prática de ato de falência, nos termos do artigo 94, III, “c”, da lei n. 11.101/05 (LFRE).
Assim, o empresário que realizar a alienação irregular do estabelecimento poderá ser decretado falido.
Sobre a ineficácia da alienação irregular, convém reproduzir o texto do art. 129, VI, da Lei n. 11.101/05, nos termos seguintes: São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos.
O artigo 94, III, da lei n. 11.105/05, por sua vez, dispõe que será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo.
3.3. Responsabilidade pelas dívidas relacionadas ao estabelecimento empresarial
3.3.1. Regras gerais de responsabilidade pelas dívidas
O alienante do estabelecimento responde solidariamente com o adquirente, durante o prazo de 1 (um) ano, pelo pagamento dos débitos já existentes antes da alienação, desde que devidamente contabilizados.
Este prazo de 1 (um) ano passa a fluir da publicação da alienação ou do vencimento das dívidas.
O mencionado prazo será contado a partir da publicação da alienação, para as obrigações já contratadas e já vencidas.
No entanto, o prazo será contado da data do vencimento das obrigações vincendas. Assim, para as obrigações já contratadas antes da alienação, mas com vencimento em data posterior, o prazo de 1 (um) ano será contato do vencimento da obrigação e não da alienação.
O enunciado número 59 das jornadas de direito comercial do CJF/STJ prevê que: A mera instalação de um novo estabelecimento, em lugar antes ocupado por outro, ainda que no mesmo ramo de atividade, não implica responsabilidade por sucessão prevista no art. 1.146 do CCB.
No que se refere à falência, vale lembrar o disposto no artigo 81, §1º, da lei 11.101/05, que prevê que a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência desses.
Nesse caso, os sócios ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. Esta orientação será aplicada inclusive ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.
Estas são as regras gerais aplicáveis apenas às dívidas que dizem respeito ao estabelecimento. No entanto, existem regras de responsabilidade próprias para débitos de naturezas específicas, como será visto a seguir.
3.3.2. Regras específicas de responsabilidade pelas dívidas
No que diz respeito aos débitos de natureza trabalhista, a disciplina da responsabilidade deverá ser avaliada nos termos dos artigos 448 e 448-A da CLT, inclusive
De acordo com o art. 448, os contratos de trabalho dos empregados não serão atingidos pelos efeitos de negócios jurídicos relativos à alienação de bens ou ativos da empresa (vale dizer, do empresário, eireli ou sociedade empresária).
Já o art. 448-A prevê que caso haja sucessão empresarial ou de empregadores, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o empresário sucedido, são de responsabilidade do sucessor.
Ademais, o mesmo dispositivo indica que o empresário sucedido responderá solidariamente com o sucessor quando ficar comprovada fraude na transferência.
Com relação aos débitos tributários, aplicam-se as disposições do artigo 133, I e II, do CTN.
Conforme o CTN, o adquirente do estabelecimento que continuar a respectiva exploração da atividade empresarial responderá pelo pagamento dos tributos relativos estabelecimento adquirido, devidos até à data da alienação.
A responsabilidade do adquirente pelo pagamento dos tributos poderá ser integral ou subsidiária com o alienante.
A responsabilidade do adquirente será integral se o alienante deixar de exercer atividade empresarial.
Se o alienante continuar exercendo atividade empresarial, ou voltar a exercê-la dentro de 6 (seis) meses, contados da alienação, a responsabilidade do adquirente será subsidiária com o alienante.
O enunciado número 554 da súmula da jurisprudência dominante do STJ assinala que: Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.
O alienante do estabelecimento, no silêncio do contrato, fica impedido de concorrer com o adquirente pelo prazo de 5 (cinco) anos após a transferência.
A mencionada vedação aplica-se, inclusive, durante os períodos de vigência de contratos de arrendamento ou usufruto do estabelecimento.
Estas orientações estão apontadas no artigo 1.147 do Código Civil.
O descumprimento desta proibição pode configurar, inclusive, crime de concorrência desleal, conforme disposição do artigo 195 da lei n. 9.279/96.
Sobre a possibilidade de dilação do mencionado prazo, de acordo com o enunciado número 490 das jornadas de direito civil do CJF/STJ: A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.
Conforme preconizado pelo art. 1.148 do Código Civil, se o contrato não dispuser de modo contrário, a transferência do estabelecimento pressupõe a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal.
Naturalmente, não haverá sub-rogação com relação aos contratos com caráter pessoal. Nesses casos, haverá necessidade de novo ajuste entre as partes para que se reafirmem os laços negociais.
Em todo o caso, os terceiros poderão optar pela rescisão do contrato, desde que apresentem uma justificativa plausível para isso.
Esta manifestação, no entanto, deverá ocorrer dentro do prazo de 90 (noventa) dias, contados da publicação da transferência.
Não obstante estas regras, a sub-rogação está tratada de modo específico, principalmente, nos artigos 346 e 347, ambos do Código Civil.
Com relação à cessão de locação, à sublocação e o empréstimo de imóvel, o artigo 13 da lei n. 8.245/31 prevê que esses negócios só terão eficácia com o consentimento prévio e escrito do locador.
Sobre a transferência do contrato de locação, o enunciado 234 das Jornadas de Direito Civil do CJF/STJ prevê que: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.
Por fim, ainda com relação à cessão, o art. 1.149 do Código Civil, prevê que a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores no momento da publicação da transferência.
Entretanto, o artigo traz a ressalva de que se o devedor pagar ao cedente de boa-fé ele ficará exonerado da obrigação.
Esta ressalva deve ser compreendida a partir da leitura do artigo 290 do Código Civil. Este artigo prevê que a cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada. No entanto, estipula que por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Conclusão
O estabelecimento empresarial é um conjunto de bens organizados pelo empresário, destinados ao exercício da empresa.
A alienação do estabelecimento empresarial se instrumentaliza pelo contrato de trespasse, cujos efeitos perante terceiros exigem o correspondente registro na Junta Comercial.
Para que a alienação do estabelecimento seja válida e eficaz perante os credores do empresário é necessário que mesmo com a venda do estabelecimento ele preserve patrimônio suficiente para pagamento dos seus credores, ou colha a anuência de todos.
O alienante do estabelecimento responde solidariamente com o adquirente, durante o prazo de 1 (um) ano, pelo pagamento dos débitos já existentes antes da alienação, desde que devidamente contabilizados. Esta é a regra geral.
Com relação aos créditos tributários e trabalhistas serão aplicadas as regras específicas do CTN e CLT.
No que diz respeito à proibição de concorrência, o alienante do estabelecimento, no silêncio do contrato, fica impedido de concorrer com o adquirente pelo prazo de 5 (cinco) anos após a transferência.
Já com relação à sub-rogação, se o contrato de trespasse não dispuser de modo contrário, a transferência do estabelecimento pressupõe a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, desde que não tenham caráter pessoal.
REFERÊNCIAS
ASCARELLI, Túlio. Iniciação ao estudo do direito mercantil. Sorocaba: Minelli, 2007.
BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares: direito internacional privado. Recife: Editor, Alves de Albuquerque, 1906.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa. 20ªed. São Paulo: Saraiva, 2008.
FERREIRA, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial. Quarto volume. A falência. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946.
GRECO, Marco Aurélio. “Estabelecimento Tributário e Sites na Internet”. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro v. I. São Paulo: Freitas Bastos S/A, 7ª Edição, 1963.
RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito. Tradução Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 2011.
REQUIAO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974.
ROCCO, Alfredo. Princípios de Direito Comercial. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
[1] “O estabelecimento comercial designa o complexo de meios idôneos materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio; é o organismo econômico aparelhado para o exercício do comércio. Caracteriza-se pela função técnica, tomando, ordinariamente, a designação de acordo com o seu objeto: um banco, uma fábrica, uma agência, etc.” MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro v. V, 1ª parte. São Paulo: Freitas Bastos s/a, 7ª Edição, 1963, p. 15.
[2] Já Marco Aurélio Greco afirma que: “Fazendo um paralelo com a biologia, pode-se dizer que os elementos objetivos e subjetivos do estabelecimento formam a estrutura ou o suporte físico do estabelecimento, mas o seu sopro de vida, a sua alma, esta na noção de atividade econômica, profissional ou empresarial que unifica e dá sentido a todos esses elementos. Os elementos objetivos compreendem as coisas, bens e estruturas, enquanto que os elementos subjetivos compreendem pessoas as pessoas na qualidade de gestores, funcionários, agentes, clientes, fornecedores, etc.” GRECO, Marco Aurélio. “Estabelecimento Tributário e Sites na Internet”. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.340.
[3] O estabelecimento pertence à categoria de bem móvel, transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela organização e destinação. Mas essa organização, a qual lhe confere característica de unidade divorciada dos bens que o compõem, móveis ou imóveis, lhe lança também à categoria de bem incorpóreo. Portanto, independentemente do questionamento sobre a classificação do estabelecimento, se clássico ou digital, ele se constitui de um bem incorpóreo, constituído um complexo de bens que não se fundem, mas mantêm unitariamente sua individualidade própria.” RIDOLFO, José Olinto de Toledo. “Aspectos da valoração do estabelecimento comercial de empresas na nova economia”. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.298.
[4] Fábio Ulhoa Coelho nos ensina que:” Em suma, o estabelecimento eletrônico (cyberstore ou virtual store) possui idêntica natureza jurídica que o físico, podendo-se falar em fundo de comercio e título de estabelecimento (este expresso no nome de domínio). As diferenças entre os dois deriva do caráter virtual do acesso dos consumidores, coma inexistência do ponto e do direito à ação renovatório do contrato de locação e a ocasional impropriedade de contratos relacionados aos estabelecimentos como, por exemplo, a franquia.” COELHO, Fábio Ulhoa. “O estabelecimento virtual e o endereço eletrônico”. Tribuna do Direito. São Paulo, Editora Jurídica, novembro de 1999, p.32.
[5] Certamente, o principal estabelecimento (…) não pressupõe o estabelecimento mais avantajado ou onde estão localizadas as principais instalações. Pode uma grande manufatura da empresa estar situada em uma cidade e, no entanto, o principal estabelecimento consistir num escritório de dimensões modestas, em cidade diferente, onde esteja instalado e atue o empresário na administração do negócio.” REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, v. 1, 27ª Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, p. 285.
[6] Independentemente da natureza do estabelecimento, é certo que essa organização de bens e elementos possui um valor autônomo em relação aos bens que a compõe. Valendo-se do exemplo de Fábio Ulhoa Coelho, é como imaginar uma biblioteca, que possui um valor espacial em relação a todos os livros que fazem parte dela. A autor lembra, ainda, que este valor agregado aos bens que formam o estabelecimento, é chamado de fundo de comércio, do direito Frances, ou ainda goodwill, do direito norte-americano, assim como corre com o direito italiano que denomina aviamento. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa. 20ªed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.56.
