Introdução
A Resolução Apropriada de Disputas RAD’s é uma expressão ampla que envolve a aplicação de diversos métodos na prevenção e resolução de conflitos sociais.
O Estado que, entre outras, tem a missão de realizar a superação dos conflitos na sociedade, através do Poder Judiciário ou de outras entidades vocacionadas a esse fim, de maneira direta ou indireta, será o responsável pela promoção da Resolução Apropriada de Disputas – RAD’s.
Dentro desse campo, a resolução das disputas pode ser desenvolvida pelas próprias partes – como nos casos de mediação, conciliação ou negociação – ou por terceiros, como nas hipóteses de decisão administrativa, arbitragem ou decisão judicial.
As características e efeitos são variáveis, dependendo da modalidade utilizada para condução da resolução do conflito.
Mediação
A mediação é um método no qual as partes envolvidas no conflito têm plena autonomia para escolher o alcance e os limites da autocomposição.
Na mediação as partes se aproximam para dissolver o conflito auxiliadas por um mediador, que facilita o diálogo e contribui para o entendimento.
O terceiro facilitador não assume não impõe a sua vontade nem sugere que as partes tomem determinadas decisões. Pela natureza autocompositiva desse processo, serão sempre as partes as responsáveis pela tomada de decisões e concretização dos acordos.
O mediador apenas influencia a adoção de formas mais eficazes de comunicação[1], sem ingressar no mérito das questões. A despeito dessa colocação, é conveniente destacar que na mediação, ainda que estimulados pelo mediador, os sujeitos se comunicam diretamente entre si.
A presença desse terceiro imparcial, chamado mediador, não impede que as partes desistam a qualquer tempo da mediação.
Como se trata de uma modalidade não vinculativa de dissipação de controvérsia, os envolvidos na mediação não serão necessariamente compelidos ao acordo. Logo, nem sempre os trabalhos desenvolvidos no âmbito da mediação geram a celebração de um acordo.
Mediação facilitadora ou mediação facilitativa
A mediação facilitadora, também chamada de facilitativa, largamente utilizada nos Estados Unidos na década de 1960 (principalmente na Califórnia), é realizada a partir da estruturação de um procedimento, concebido pelo mediador, para que as partes possam compreender seus interesses, sentimentos e, a partir de então, superar a controvérsia que existe entre elas.
O método de mediação facilitadora é o mais tradicional e o que ser recomenda utilizar na maioria dos casos relacionados a controvérsias particulares.
Mediação avaliadora ou mediação avaliativa
A mediação avaliadora ou avaliativa, também originária dos Estados Unidos, notadamente influenciada pela settlement conferences (similares a audiências[2] de conciliações dos processos judiciais conduzidas por terceiro), é singularizada pelo fato de que o mediador faz sugestões sobre o mérito da discussão, indicando algumas alternativas que, no seu entendimento, deveriam ser acatadas pelas partes.
Na mediação avaliadora, as partes requerem que o mediador avalie os dados objetivos do conflito e apresente opções de decisões que poderiam ser tomadas para superar adequadamente a controvérsia.
Recomenda-se que a mediação avaliadora não seja adotada como regra, considerando que a sua aplicação pressupõe um arrefecimento do controle gerencial do processo compositivo pelas partes, característica essencialmente relacionada aos métodos autocompositivos de superação de conflitos.
Mediação transformativa
A mediação transformativa, cuja adoção se deve em larga medida aos professores Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger (The Promise of Mediation: The Transformative Approach to Conflict), valoriza a ampliação da compreensão do problema pelas partes envolvidas no conflito.
Na mediação transformativa se procura estimular o aprendizado das partes sobre todas as particularidades relacionadas ao conflito e, por conseguinte, fazer com que haja uma transformação na abordagem dos problemas.
Com a modificação da abordagem dos fatores determinantes da desinteligência, os sujeitos poderão eventualmente obter com mais facilidade o esclarecimento sobre a essência do conflito e o superar.
Mediação adaptativa
A mediação adaptativa é caracterizada pela modificação da atuação do mediador no curso do procedimento, conforme a evolução do processo e as posturas dos agentes ligados ao conflito.
Assim, na mediação adaptativa, a abordagem do mediador alterar-se-á conforme as variações dos resultados obtidos no curso das atividades mediativas. A investida do mediador, nesses casos, será estrategicamente (re)adaptada às necessidades concretas da mediação. Daí o nome de mediação adaptativa.
Mediação narrativa
A mediação narrativa foi significativamente influenciada pela terapia familiar narrativa, objeto de destaque dos estudos de Michael White e David Epston (Narrative Means to Therapeutic Ends).
A marca distintiva da terapia familiar narrativa é a utilização da depuração das falas das partes e da apreciação subjetiva dos fatos.
Assim, na mediação narrativa, de maneira abrangente, o mediador tentará conduzir o processo mediativo a partir da interpretação das falas e dos comportamentos das partes, tentando compreender os sentidos e os alcances dos dados para, então, avançar sobre o esclarecimento da dissensão e a resolução do conflito.
Conciliação
A conciliação também é um método utilizado de maneira voluntária e independente pelos sujeitos relacionados ao conflito. Da mesma forma que acontece na negociação e na mediação, na conciliação as partes reservam para si a autonomia e responsabilidade de concretizar a autocomposição. O conciliador é um terceiro, neutro e sem interesse no conflito, que empregará técnicas adequadas à resolução da querela.
Considerando a semelhança da conciliação[3] e da mediação, para facilitar a abordagem, e torna-la mais didática, serão elencadas as diferenças essenciais desses dois processos autocompositivos.
Ao contrário da mediação, que é utilizada com o propósito de encerra definitivamente o conflito subjetivo entre as partes, na conciliação o que se pretende é apenas o acordo entre as partes, de modo que a controvérsia seja objetivamente solucionada, ainda que as partes continuem subjetivamente em conflito. A mediação, portanto, se ocupa não só do ajuste objetivo entre as partes, mas, sobretudo, da reconstrução dos laços subjetivos entre as partes.
Dizendo por outro modo, enquanto a mediação se ocupa mais dos aspectos subjetivos a conciliação se projeta mais sobre as questões objetivas.
Além disso, por tratar de temas mais complexos, as mediações são realizadas por abordagens multidisciplinares[4], com utilização de conhecimentos de outras áreas além do direito (psicologia, pedagogia, sociologia etc.). Na conciliação, de outro modo, a abordagem objetiva do problema é realizada a partir de bases e conceitos preponderantemente relacionados à ciência jurídica.
Na conciliação, em linhas gerais, a abordagem é preponderantemente direcionada ao passado, aos fatos que já ocorreram e a relação dos sujeitos com esses fatos. Essa tendência retrospectiva da conciliação contribui para que haja maior atenção para a culpa dos agentes ligados ao conflito. Já na mediação, de maneira ampla, o desenvolvimento do processo resolutivo se projeta para o futuro, ou seja, as partes procuram superar o conflito pensando no futuro, no que será, e não no passado, no que foi.
Na conciliação o conciliador propõe soluções, apresenta medidas que, no seu entendimento, podem ser proveitosas para as partes e eficientes para a deslinde do conflito. Essa é uma nota que a distingue da mediação. Na mediação, como visto, ordinariamente o mediador não esboça opinião sobre o mérito da desinteligência das partes.
Como os objetivos da conciliação são mais restritos, o tempo de duração dos processos conciliativos é frequentemente menor que o tempo empregado na aplicação das técnicas de mediação.
No que diz respeito ao grau de confidencialidade[5], a conciliação demanda um grau de sigilo menor que a mediação, principalmente pelo fato de que não se ocupa precipuamente de questões subjetivas, frequentemente associadas a intimidade das partes. Assim, as sessões ou audiências de conciliação costumam ser públicas, diferentemente do que usualmente acontece com as sessões de mediação, realizadas em ambiente reservado.
As inúmeras particularidades conceituais apresentadas, notadamente no que dizem respeito às diferenças entre mediação e conciliação, vem perdendo importância diante da tendência de unificação das disciplinas dos métodos autocompositivos. O Poder Legislativo e o poder Judiciário, por exemplo, têm traçado parâmetros normativos gerais para orientar a aplicação das práticas de superação consensual de conflito, sem necessariamente destacar nominalmente as espécies dos métodos. Logo, a despeito da terminologia empregada, conciliação ou mediação, atualmente há no ordenamento jurídico brasileiro um sólido conjunto de normas voltadas à orientação das práticas amigáveis de superação de conflitos.
Conforme essa perspectiva, no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, em linhas gerais, as conciliações devem ser realizadas para a obtenção dos seguintes resultados.
Primeiramente, além de meio para alcance do acordo, a conciliação deve buscar a restauração dos vínculos subjetivos e sociais das partes. Em segundo lugar, não obstante a possibilidade de emprego de recursos persuasivos, nas conciliações não poderão ser utilizadas quaisquer medidas coercitivas em face das partes. Além do mais, as conciliações devem ser desenvolvidas em um período mínimo de tempo, de modo que as partes identifiquem os esforços e o comprometimento do Estado com o seu conflito particular. Toda as atividades desenvolvidas no plano das resoluções consensuais de disputa devem ser pautadas pela preservação da dignidade da pessoa humana pela atenção à sensibilidade das partes. Outro aspecto relevante é a necessidade de que nos procedimentos conciliativos realizados no âmbito do Poder Judiciário seja preservada, na medida do possível, a intimidade de todos que participam do procedimento autocompositivo. As partes também devem ser sempre ouvidas e consultadas sobre qualquer fato que possa lhe dizer respeito. Por fim, os procedimentos conciliativos devem utilizar recursos cognitivos e operacionais ofertados pelos mais variados campos do conhecimento, vale dizer a conciliação deve ser multidisciplinar.
Conclusão
Foram apresentadas as características gerais da mediação e conciliação, como métodos consensuais aplicáveis âmbito das Resoluções Apropriadas de Disputas (RAD).
Analisou-se as características comuns e distintivas da mediação e da conciliação.
Constatou-se que a mediação é um método utilizado para dissolução de conflitos, com apoio de um mediador, que facilita o diálogo e contribui para o entendimento das partes. Na mediação, o terceiro facilitador não impõe a sua vontade, nem sugere que as partes tomem determinadas decisões. Pela natureza autocompositiva da mediação, serão sempre as partes que irão tomar decisões e definir os termos dos ajustes. Logo, o mediador apenas influencia a adoção de formas mais eficazes de comunicação, sem ingressar no mérito das questões.
É certo que existem várias modalidades de mediação: mediação facilitadora, mediação avaliadora, mediação transformativa, mediação adaptativa e mediação narrativa.
A conciliação também é um método utilizado para a superação consensual de controvérsias com o apoio de um facilitador neutro, sem interesse no conflito. Embora o conciliador também deva empregar técnicas adequadas à resolução da querela, ao contrário do mediador, ele propõe soluções, apresenta medidas que, no seu entendimento, podem ser proveitosas para as partes e eficientes para a deslinde do conflito.
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[1] Sobre a comunicação: “Na esteira da Filosofia da Linguagem Ordinária de Wittgenstein e J. L. Austin, Hart assume a noção de que a linguagem não se presta à função de mediador entre o sujeito e a realidade (mediação sujeito-objeto) mas reconhece nela um fator fundamental de mediação na relação sujeito-sujeito. Da linguagem como representação da realidade através de signos e símbolos próprios (característica de Wittgenstein na sua chamada primeira fase, a do Tractatus Logico-Philosophicus), parte-se para uma concepção dos fenômenos sociais na qual se destaca a mediação intersubjetiva realizada por ela. Ou seja, ressalta-se a instrumentalidade da linguagem não mais como representativa de objetos ou referente à realidade e sim como instrumento de mediação dentro de uma situação comunicacional. […] Com isso opera-se um deslocamento do aspecto semântico da linguagem (aquele que se relaciona aos objetos por ela designados), que nos permite estabelecer condições de verdade para os enunciados linguísticos, para o âmbito pragmático da linguagem. Ou seja, entende-se esta enquanto uso, enquanto modo de significar. Uma análise pragmática da linguagem importa uma verificação do contexto em que se realiza o processo de comunicação. É essa mediação sujeito/sujeito, realizada pela linguagem, que interessa ao conhecimento interpretativo ou hermenêutico. KOZICKI, Katya, PUGLIESE, William. O conceito de direito em Hart. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito-de-direito-em-hart
[2] “O NCPC trouxe importante inovação, ao exigir que já na inicial o autor declare a sua opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou mediação. Na usucapião, o acordo entre autor e réu não extingue a ação. Quando muito, os isenta do pagamento das verbas de sucumbência. O reconhecimento quanto à procedência do pedido não equivale a uma espécie de alvará de julgamento imediato, uma vez que a tutela da usucapião é erga omnes. Claro está, porém, que, em se tratando de acordo com o titular de domínio, maior força adquirirá o autor, se aquele reconhecer a posse “ad usucapionem” e procedência do pedido formulado pelo usucapiente. Ainda assim, porém, não está o juiz adstrito a acordos firmados pelas partes nas ações de usucapião, podendo julgar improcedente o pedido, se o autor não se desincumbir da prova de seus fatos constitutivos. Via de consequência, na ação de usucapião, entendemos que o inciso VII do art. 319, NCPC é inócuo, dependendo do caso em concreto, uma vez que há réus incertos e indeterminados. Isto é, se o autor já se encontrar em litígio antes mesmo da propositura da ação, nada impede que formule desde logo sua opção de realização de audiência de conciliação e mediação em relação a determinado réu. Todavia, os efeitos que daí resultarão são relativos (res inter alios).” MELLO, Henrique Ferraz de. Ação de usucapião. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/173/edicao-1/acao-de-usucapiao
[3] “No nosso sentir, a conciliação ficaria melhor inserida no âmbito do próprio processo, porquanto se entende que a conciliação deveria ser sempre judicial, reservando-se a mediação para as hipóteses de solução extrajudicial ou, se judicial, sem que seja praticada pelo juiz. No entanto, registre-se que essa não foi a postura do legislador atual, ao editar a recente legislação. O novo Código de Processo Civil de 2015, a respeito da conciliação, modificando, em grande parte, o Código de Processo Civil de 1973, retirou a tentativa de conciliação como ato típico do juiz, atribuindo-se não só a ele, mas, também aos conciliadores e, também, aos mediadores, tratados, agora, como auxiliares da justiça.” RUIZ, Ivan Aparecido. Princípio do acesso justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/201/edicao-1/principio-do-acesso-justica
[4] Justamente para superar as insuficiências da disciplinaridade surgiram, principalmente a partir do século XX, perspectivas epistemológicas metadisciplinares: transdisciplinares, multidisciplinares, pluridisciplinares, e interdisciplinares […] Embora tenha em comum uma inclinação para aproximar saberes e tensões cognitivas, cada uma dessas categorias reverá um método próprio para o desiderato conciliatório. Válido, a propósito, é o destaque de Habermas, no sentido de que “[…] quando tomamos consciência de que história e a cultura são as fontes de uma imensa variedade de formas simbólicas, bem como da especificidade das identidades individuais e coletivas, percebemos, também, pelo mesmo ato, o tamanho do desafio representado pelo pluralismo epistêmico […].” HABERMAS, Jürgem. A ética da discussão e a questão da verdade. Tradução Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 08.
[5] “Em razão do princípio da confidencialidade, que rege tanto a conciliação, quanto à mediação, considera-se ilícita a apresentação nos autos de documentos obtidos durante as audiências realizadas na tentativa de autocomposição entre as partes. Há controvérsia a respeito do aproveitamento da prova ilícita. Há aqueles que a inadmitem em qualquer hipótese, sustentando que sua ilicitude contaminaria o resultado do processo e as demais provas obtidas licitamente. Outros entendem que se deve punir a parte pelo cometimento do ilícito na obtenção da prova, mas aproveitá-la em razão do seu conteúdo, fazendo prevalecer, aos direitos individuais, o interesse público na efetividade do processo. E, por sua vez, há uma terceira corrente que adota posição intermediária, a que aderimos. Segundo esta, aquele que violou direito material para conseguir a prova ilícita deve responder pelo ato praticado, mas a prova deverá ser aproveitada, desde que confiável (não tenha sido obtida mediante tortura, uso de drogas, coação moral, por exemplo), inexistam outros meios de prova, e estejam em jogo interesses relevantes – como os que envolvem menores – que se sobreponham à violação da privacidade”. MEDEIROS NETO, Elias Marques. Princípio da proibição da prova ilícita. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/161/edicao-1/principio-da-proibicao-da-prova-ilicita
