O Superior Tribunal de Justiça definiu que é admitida a substituição da garantia em dinheiro por outro bem ou por fiança bancária, na fase de execução ou de cumprimento de sentença, em hipóteses excepcionais e desde que não ocasione prejuízo ao exequente. Jurisprudência em Teses – Edição nº 104
Esse entendimento se demonstra no seguinte julgado:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DEFINITIVO DE SENTENÇA. PENHORA DE DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO POR SEGURO GARANTIA. ART. 835, § 2º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ABSOLUTO. ADMISSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS. ONEROSIDADE EXCESSIVA NÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O princípio da menor onerosidade da execução não é absoluto, devendo ser observado em consonância com o princípio da efetividade da execução, preservando-se o interesse do credor. Precedentes. 2. A substituição da penhora em dinheiro por seguro garantia, admitida na lei processual (CPC/2015, art. 835, § 2º), não constitui direito absoluto do devedor, devendo prevalecer, em princípio, a ordem legal de preferência estabelecida no art. 835 do CPC/2015 (art. 655 do CPC/1973). Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a substituição da penhora em dinheiro por fiança bancária ou seguro garantia judicial deve ser admitida apenas em hipóteses excepcionais, a fim de evitar dano grave ao devedor. 3. No caso, tendo as instâncias ordinárias consignado a inexistência de circunstância que justifique a substituição da penhora em dinheiro já realizada por apólice de seguro garantia, não há que se impor ao credor a pretensão da seguradora executada. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada, negando provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1281694/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 25/09/2019)
CONTRATOS BANCÁRIOS
Os contratos bancários são aqueles nos quais há pelo menos uma instituição financeira entre os contratantes.[1]
O Sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela lei nº 4.595/64, é constituído pelos seguintes entes: i) Conselho Monetário Nacional; ii) Banco Central do Brasil; iii) Banco do Brasil; iv) Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico; v) demais instituições financeiras públicas e privadas.
De acordo com a lei, consideram-se instituições financeiras as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que exerçam, de forma principal ou acessória, atividade bancária.[2]
Considera-se atividade bancária a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, além da custódia de valores de propriedade de terceiros.[3]
Serão equiparadas às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades indicadas, de forma permanente ou eventual.
A propósito, a lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, prevê, no artigo Art. 16, pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, para quem operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio.
De acordo com a classificação da doutrina, os contratos bancários poderão ser típicos/próprios ou atípicos/impróprios, caso tenham ou não tenham por objeto atividade bancária (ou seja, a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, bem como a custódia de valores de propriedade de terceiros).
GARANTIAS BANCÁRIAS
Neste tópico trataremos da fiança bancária, do crédito documentário e de alguns contratos autônomos de garantia, relacionados aos contratos bancários.
Fiança bancária
Como já visto, o contrato de fiança está regulado nos artigos 818 e seguintes do Código Civil.
Quando a fiança for contratada para garantir operações bancárias, além do Código Civil, devem ser aplicadas as regras operacionais próprias, emitidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e pelo Banco Central do Brasil (BCB).[4]
Garantias autônomas
Os contratos de garantias autônomas, como o próprio nome indica, se destinam à obrigar uma instituição financeira a garantir uma operação realizada entre terceiros.
Nestes contratos, a instituição financeira fica obrigada a pagar determinada quantia ao beneficiário, mediante simples pedido ou pela apresentação de documento que demonstre o inadimplemento da obrigação pelo terceiro.
Este contrato pode ser uma garantia autônoma simples – segunda a qual a concretização da garantia depende de prova do fato constitutivo do direito do beneficiário) -, ou uma garantia autônoma à primeira solicitação (on first demand) – pela qual a exigibilidade do pagamento decorre de simples pedido do beneficiário.
As principais modalidades de garantia autônoma são as seguintes: i) Big bond (garantia de oferta), pela qual o garantidor se obriga a pagar quantia certa se o proponente não cumprir determinado contrato ou certas formalidades. É comumente utilizado nos contratos de empreitada e nos contratos dom a Administração Pública, objetivando compensar os prejuízos causados pela frustração da licitação; ii) Performance bond (garantia de boa execução), é a garantia que obriga o garantidor a pagar quantia fixa ao beneficiário em virtude do descumprimento parcial da obrigação garantida; iii) Repayment bond (garantia de reembolso), segundo a qual o garantidor deverá restituir o pagamento feito pelo comprador ao vendedor, no caso de descumprimento do ajuste; iv) Stand-by letter of credit (carta de crédito à primeira solicitação), pela qual o garantidor deverá pagar o beneficiário no momento da primeira solicitação, independentemente de prova do (in)adimplemento da obrigação; v) Retention Money bond (garantia de retenção), pela qual o garantidor deve pagar ao beneficiário valores correspondentes aos vícios ou defeitos decorrentes de execução de obras; vi) Maintenance bond (garantia de manutenção), pela qual o garantidor assegura a manutenção ou funcionamento de máquinas, equipamentos, instrumentos e assemelhados.[5]
Enunciados das Jornadas de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal sobre contratos – CJF
Para a compreensão doutrinária mais aprofundada do tema, convém conhecer o teor dos seguintes enunciados das Jornadas de Direito Comercial do CJF:
Enunciado número 20. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços.
Enunciado número 21. Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais.
Enunciado número 22. Não se presume solidariedade passiva (Art. 265 do Código Civil) pelo simples fato de duas ou mais pessoas jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico.
Enunciado número 23. Em contratos empresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual.
Enunciado número 24. Os contratos empresariais coligados, concretamente formados por unidade de interesses econômicos, permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido, salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância.
Enunciado número 25. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada.
Enunciado número 26. O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial.
Enunciado número 27. Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua atividade.
Enunciado número 28. Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na inexperiência.
Enunciado número 29. Aplicam-se aos negócios jurídicos entre empresários a função social do contrato e a boa-fé objetiva (Arts. 421 e 422 do Código Civil), em conformidade com as especificidades dos contratos empresariais.
Enunciado número 30. Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista.
Enunciado número 32. Nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes são empresários e a função econômica do contrato está relacionada com a exploração de atividade empresarial, as partes podem pactuar prazo superior a quatro anos, dadas as especificidades da natureza do serviço a ser prestado, sem constituir violação do disposto no Art. 598 do Código Civil.
Enunciado número 33. Nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes são empresários e a função econômica do contrato está relacionada com a exploração de atividade empresarial, é lícito às partes contratantes pactuarem, para a hipótese de denúncia imotivada do contrato, multas superiores àquelas previstas no Art. 603 do Código Civil.
Enunciado número 34. Com exceção da garantia contida no artigo 618 do Código Civil, os demais artigos referentes, em especial, ao contrato de empreitada (Arts. 610 a 626) aplicar-se-ão somente de forma subsidiária às condições contratuais acordadas pelas partes de contratos complexos de engenharia e construção, tais como EPC, EPC-M e Aliança.
Enunciado número 35. Não haverá revisão ou resolução dos contratos de derivativos por imprevisibilidade e onerosidade excessiva (Arts. 317 e 478 a 480 do Código Civil).
Enunciado número 36. O pagamento da comissão, no contrato de corretagem celebrado entre empresários, pode ser condicionado à celebração do negócio previsto no contrato ou à mediação útil ao cliente, conforme os entendimentos prévios entre as partes. Na ausência de ajuste ou previsão contratual, o cabimento da comissão deve ser analisado no caso concreto, à luz da boa-fé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa, sendo devida se o negócio não vier a se concretizar por fato atribuível exclusivamente a uma das partes.
Enunciado número 37. Aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista (Art. 22 do Decreto n. 5.910/2006).
Enunciado número 38. É devida devolução simples, e não em dobro, do valor residual garantido (VRG) em caso de reintegração de posse do bem objeto de arrendamento mercantil celebrado entre empresários.
Enunciado número 67. Na locação built to suit (construído para servir, ou de construção ajustada), é válida a estipulação contratual que estabeleça cláusula penal compensatória equivalente à totalidade dos alugueres a vencer, sem prejuízo da aplicação do Art. 416, parágrafo único, do Código Civil[6].
Enunciado número 68. No contrato de comissão com cláusula del credere, responderá solidariamente com o terceiro contratante o comissário que tiver cedido seus direitos ao comitente, nos termos da parte final do Art. 694 do Código Civil[7].
Referências
Para aprofundamento dos estudos dos contratos de fiança confira as seguintes referências
CHALHUB, Melhim Namem. Garantias nos contratos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
COELHO, Fabio Ulhoa. As obrigações empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
COVAS, Silvanio. Contratos eletrônicos. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
FORGIONI, Paula A. A interpretação dos negócios jurídicos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MIRAGEM, Bruno. Contratos bancários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Contratos empresariais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
RIBEIRO, Maria Carla Pereira. Teoria geral dos contratos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SADII, Jairo. Regimes especiais de liquidação e intervenção extrajudicial nas instituições financeiras. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, Leonardo Toledo da. Contratos de infraestrutura. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 6: Estabelecimento Empresarial, Propriedade Industrial e Direito da Concorrência. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
TIMM, Luciano Benetti. Análise econômica do direito das obrigações e contratos comerciais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
TURCZYN, Sidnei. Conceito e características gerais dos contratos bancários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
TZIRULNIK, Ernesto. O contrato de seguro. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
WANDERER, Bertrand. Lesão e onerosidade excessiva nos contratos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
WARDE JR. Walfrido Jorge. A boa-fé nos contratos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 5: Obrigações e Contratos Empresariais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[1] “[…] no direito italiano, a definição de contratos bancários resulta da disciplina legal do Código Civil (arts. 1.834 a 1.860), que, ao tratar das várias espécies contratuais, relaciona igualmente os contratos bancários, distinguindo-os em: i) contrato de depósito bancário; ii) serviço bancário de caixa de segurança; iii) contrato de abertura de crédito bancário; iv) antecipação bancária; v) operações bancárias em conta corrente; e vi) desconto bancário.” MIRAGEM, Bruno. Contratos bancários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 189.
[2] As instituições financeiras se submetem a procedimentos específicos de intervenção e liquidação extrajudicial, nos termos da lei nº 6.021/74 e do Decreto-Lei nº 2.231/87. Para o estudo detalhado deste tema, confira: SADII, Jairo. Regimes especiais de liquidação e intervenção extrajudicial nas instituições financeiras. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 269 e segs.
[3] “A gênese do fenômeno financeiro se encontra no poder estatal de criação de moeda, ente abstrato destinado a viabilizar o fenômeno econômico, ou seja, como meio de troca e de troca e de pagamento, seja como medida de valor. […] o crédito funciona como sucedâneo da moeda e acaba por criar uma segunda espécie de moeda, a moeda escritural, que só existe nos registros do ente concedente de crédito, mas que possibilita a multiplicação dos meios de pagamento.” TURCZYN, Sidnei. Conceito e características gerais dos contratos bancários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.164.
[4] “A fiança bancária é empregada com frequência em garantia de obrigações constituídas no contexto de participação em concorrências públicas, de execução de contratos de prestação de serviços ou fabricação de máquinas ou equipamentos, de operações no âmbito de bolsas de mercadorias, de interposição de recursos em relação a execução de créditos fiscais, visando a suspensão da exigibilidade, em locação de imóveis etc. É, em geral, formalizada por meio de carta de fiança, na qual se especificam o valor, o prazo, a comissão devida ao banco pela prestação da garantia e sua forma de pagamento, as contragarantias etc.” CHALHUB, Melhim Namem. Garantias nos contratos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 261.
[5] CHALHUB, Melhim Namem. Garantias nos contratos empresariais. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 262-265.
[6] Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
[7] Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes
