EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL OU DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira (a), estado civil, profissão, RG nº XXXXXXXXX – expedido por XX/UF, inscrito (a) no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado em XXXXX, CEP nº XX.XXX-XX, portador (a) do endereço eletrônico XXXXX, por seu procurador legalmente constituído, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente
AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
em face de XXXXXXXXX, inscrito no CNPJ sob o nº, com sede à XXXXXX, na pessoa de seu representante legal ou quem as vezes faça, pelas razões de fato e direito a seguir delineadas:
I - DOS FATOS
O Requerente possui o cartão de crédito de nº XXXXXXXXXXXXXX junto ao Requerido.
No mês de XXXXX de XXXX, conforme sempre procedeu desde que firmou o seu contrato, o (a) Requerente entrou no aplicativo do Requerido e retirou o boleto no valor de R$ XXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXX) e realizou o pagamento da fatura do referido mês, conforme documento XX em anexo.
Ocorre Nobre Julgador que no mês seguinte, o (a) Requerente foi surpreendido (a) com a cobrança do Requerido referente a supracitada fatura paga, conforme doc. XX.
Visando esclarecer a situação, o (a) Requerente compareceu pessoalmente a sede da instituição financeira, na qual foi orientado por um funcionário do local a ligar para a central do Requerido.
Seguindo as orientações, o (a) Requerente, com o auxilio do referido servidor, ligou para a central de atendimento do Requerido, sendo atendido pela Sr.(a) XXXXX – Protocolo n. XXXXXXXXXXXX – doc. XX.
Em resposta, o Requerido informou que o boleto correto não foi pago, e que possivelmente o (a) Requerente teria sido vítima do golpe do boleto fraudado.
Inconformado (a), o (a) Requerente entrou várias vezes em contato com o Requerido, justificando que não poderia ser falso o boleto, haja vista que foi retirado do aplicativo eletrônico do Requerido, bem como que os dados constantes nele são idênticos com aos dos boletos fornecidos mensalmente e que essas informações somente o Réu possuía (Protocolo n. XXXXXXXXX – doc. XX).
Outra vez o Requerido respondeu que nada poderia ser feito, justificando que não foi realizado o pagamento da fatura.
Nobre Julgador, para facilitar os fatos que justificam o presente petitório, junto print dos dois boletos, vejamos:
Boleto verdadeiro (doc. XX) – JUNTAR PRINT:
Boleto falso (doc. XX) - JUNTAR PRINT:
Verifica-se Excelência que o boleto falso possui todos os dados idênticos ao verdadeiro, tendo como único diferencial o código de pagamento, o que não poderia ser observado por um homem médio como o (a) Requerente, motivo pelo qual não há que se falar em culpa exclusiva do (a) Autor (a).
A respeito do fato, o (a) Requerente abriu boletim de ocorrência, em anexo doc. XX.
Por tudo isso, faz-se necessária a propositura da presente ação, com vistas ao ressarcimento do prejuízo experimentado pelo (a) Autor (a), vítima de golpe decorrente de falha no sistema de proteção de dados do (a) Requerido (a), a qual propiciou o vazamento de dados sigilosos daquele, conforme demonstrado.
Insta salientar que para evitar a negativação de seu nome e a gradação dos danos de difícil reparação, o (a) Requerente realizou, no dia XXXXX, novamente o pagamento da contestada fatura, com incidência de juros e mora, arcando com o importe de R$ XXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXX) – doc. XX.
Nobre Julgador, o (a) Requerente não foi, de qualquer forma, reembolsado pelos transtornos ocasionados, o que serviu para aumentar ainda mais os prejuízos.
Desta forma, não restou outra alternativa ao (à) Autor (a), senão galgar as vias do judiciário para a reparação dos danos sofridos.
II. DO DIREITO
II.a. Da responsabilidade da Requerida por insegurança de seu sistema de proteção de dados e patente vazamento de informações sigilosas do Autor.
Inicialmente cabe salientar que o Requerido tem operacionalizado a oportunidade de seus clientes retirarem virtualmente seus boletos via sítio eletrônico, e-mail e WhatsApp.
Inequívoca, portanto, a insegurança do sistema de proteção de dados mantidos pelo Requerido, o qual propiciou o acesso do golpista a informações confidenciais do (a) Autor (a), dados que só ambas as partes tinham conhecimento.
Nessa esteira, não há como atribuir culpa exclusiva ao (à) Requerente, tendo em conta que houve inconteste falha do sistema de segurança do Requerido, a quem cabe assumir o risco da atividade bancária.
O caso em tela, portanto, enquadra-se na hipótese normativa embutida no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
De fato, o serviço do Requerido não forneceu a segurança necessária que o (a) Autor (a) dele espera, porquanto a fraude se realizou mediante o acesso a informações que deveriam ser conhecidas apenas pelo (a) consumidor (a) e pelo próprio banco (credor, devedor, valor do crédito e/ou débito etc.), e não por terceiros.
Trata-se, enfim, de fortuito interno, a ensejar a responsabilização objetiva da instituição financeira pela fraude do boleto bancário, expediente previsível e comum à atividade desenvolvida, a teor dos artigos 186 e 927, parágrafo único, do Código Civil e, ainda, dos artigos 14 e 17 do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos o teor dos referidos dispositivos, in verbis:
Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
CDC. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
(...)
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Deveras, o Requerido mostrou fragilidade técnica, descumprindo seu dever de segurança e eficiência para com o (a) Requerente, cuja fragilidade socioeconômica configura a hipossuficiência do (a) consumidor (a) diante de instituições sólidas, cuja força econômica e lucros exorbitantes não combinam com fraquezas técnicas intoleráveis, como a que propicia a devassa de dados para terceiros.
Ora, se é fácil dar golpes em consumidores, uma instituição bancária não pode sê-lo, notadamente uma instituição do porte do Requerido
A esse respeito, oportuno destacar o verbete da Súmula 479 do C. Superior Tribunal de Justiça, perfeitamente aplicável ao caso em tela, ipsis litteris:
SÚMULA 479.As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Ademais, não se pode perder de vista a altíssima capacidade econômica do Requerido.
Nesse sentido, os altos rendimentos do Requerido sinalizam não só a sua tranquila capacidade para arcar com a indenização destinada a compensar os incontestes danos produzidos contra o (a) Autor (a), mas sobretudo a acentuada responsabilidade do banco no mercado interno, que integra o patrimônio nacional e deve ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico e o bem-estar da população, segundo o que determina o artigo 219, caput, da Constituição da Republica, vide:
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Insta ainda acrescentar o golpe aplicado ao Requerente deixou cristalino que o Requerido não está cumprindo a Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais ( LGPD)- Lei Federal nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, haja vista que os golpista tiveram acesso a dados sensíveis da tratativa formalizada pelas partes, motivo pelo qual o Autor acreditou que fosse realmente o Réu, contribuindo diretamente para a concretização o acontecimento.
Acerca do tema, assim tem se posicionado a jurisprudência brasileira:
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL. GOLPE DO BOLETO FALSO. 1. Sentença de procedência, em parte. Insurgência da parte Ré objetivando a reforma da sentença que a condenou solidariamente a restituir R$ 2.703,00 ao Autor. Não acolhimento. 2. Alega o Autor que foi contatado via telefone por suposto representante da Ré BV Financeira com proposta de quitação de três parcelas referente ao financiamento de seu veículo. O Autor, então, aceitou a proposta e realizou o pagamento do boleto. Algum tempo depois, recebeu um e-mail de cobrança da Ré BV Financeira, o que o levou a descobrir que havia sigo enganado por um terceiro, que se passou por assessor de cobrança. 3. Alega a recorrente que o C6 Bank não se equipara a fornecedor na relação de consumo, sendo que a única relação do autor com o banco consiste no fato de o pagamento do boleto fraudado ter sido direcionado a uma conta de pessoa física mantida junto à instituição bancária ré. Alega ademais que não foi o favorecido do valor depositado, uma vez que operou, meramente, como instituição destinatária, caracterizando, assim, fato de terceiro, advindo de culpa exclusiva do autor. 4. Do conjunto probatório dos autos, em especial os documentos de fls. 28/31, tem-se que o consumidor recebeu o boleto fraudulento, por meio do aplicatico WhatsApp, sem saber dessa circunstância, e o quitou, agindo de boa-fé. 5. Restituição de rigor. Responsabilidade objetiva das instituições financeiras. Súmula 479 do STJ. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações financeiras. Defeito do serviço. 6. Devolução do valor pago que se impõe na forma simples. 7. Sentença de Primeiro Grau que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (TJ-SP - RI: XXXXX20208260001 SP XXXXX-17.2020.8.26.0001, Relator: Simone Candida Lucas Marcondes, Data de Julgamento: 17/12/2020, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/12/2020)
APELAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL – FRAUDE NO PAGAMENTO DE BOLETOS – PLEITO DE CONDENAÇÃO À DEVOLUÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. DEVER DE INDENIZAR – Tese de culpa da autora e/ou culpa exclusiva de terceiro, que não socorre à instituição financeira – Responsabilidade objetiva – Teoria do risco – Boleto bancário fraudado – Risco da atividade – Fortuito interno – Dever de indenizar caracterizado. 2. DANOS MORAIS – Dissabor extrapatrimonial relevante, que comporta indenização – Cobranças indevidas - Tempo perdido que jamais será restituído ao consumidor – Indenização bem fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) que guarda estrita relação com as peculiaridades do caso concreto, destacando-se não ter havido negativação. 3. REPETIÇÃO DO INDÉBITO – Pleito de afastamento da determinação de repetição do valor referente à fatura cujo pagamento não foi computado – De fato não houve pagamento em excesso, motivo pelo qual não há razão para sua devolução, nem mesmo de forma singela. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - APL: XXXXX20158260577 SP XXXXX-48.2015.8.26.0577, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 11/10/2016, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/10/2016)
Responsabilidade civil – Indenizatória – Financiamento de veículo – Fraude em boleto de quitação – Danos morais 1. A ocorrência de fraude, que possibilita o desvio de valores pagos mediante boletos para benefício de terceiros estelionatários, configura falha na prestação do serviço e gera o dever de indenizar.
2. Danos materiais. Cumpre aos réus ressarcir o prejuízo da autora, ante a prova do ato ilícito e dos danos dele decorrentes. 3. Danos morais. Presumem-se os danos morais em caso de inscrição indevida de nome nos cadastros de inadimplentes, pois esta é lesiva e apta a abalar a imagem do cidadão perante a comunidade. 4. Para a fixação do quantum indenizatório consideram-se as condições econômicas e sociais das partes, a intensidade do dano, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ação procedente. Recurso provido. (TJ-SP - AC: XXXXX20208260200 SP XXXXX-94.2020.8.26.0200, Relator: Itamar Gaino, Data de Julgamento: 03/03/2021, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/03/2021)
Recurso inominado. Ação de indenização por danos materiais e morais. Sentença que julgou improcedente os pedidos. Falha na prestação do serviço. Boleto bancário falso. Fraude perpetrada por terceiro por meio do aplicativo WhatsApp. Consumidora que quitou o débito no valor de R$ 7.000,00. Fraudador que detinha informações consistentes em identificação da recorrente. Similaridade estética ao documento original. Inexistência de culpa exclusiva do consumidor. Falha de segurança da instituição financeira. Existência de fortuito interno. Responsabilidade objetiva. Súmula nº 479 do C. STJ. Dano moral não configurado. Transtornos que configuram mero aborrecimento ou dissabor. Sentença reformada para acolher a pretensão indenizatória a título de danos materiais. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - RI: XXXXX20208260007 SP XXXXX-11.2020.8.26.0007, Relator: Cristina Elena Varela Werlang, Data de Julgamento: 04/03/2021, 7ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 04/03/2021)
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO – RECBIMENTO DE BOLETO PARA QUITAÇÃO DE PARCELAS – FRAUDE – DANOS MORAIS – QUANTUM – BAIXA DE GRAVAME – I - Sentença de procedência – Apelo de ambas as partes – II- Autora que, a fim de quitar as parcelas restantes do contrato de financiamento, entrou em contato com a ré, por meio telefônico – Autora que, conforme orientações da própria ré, recebeu o boleto por WhatsApp e efetuou seu pagamento – Ré que, afirmando que o boleto não foi gerado por ela e, por isso, as parcelas ainda estavam em aberto, inseriu o nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito – Caracterizada relação de consumo – Inversão do ônus da prova – Reconhecida a fraude praticada por terceiros, que tinham os dados sigilosos da autora que estavam em poder da ré – Pagamento realizado por meio de boleto bancário fraudado – Falha na prestação dos serviços e sofrimento causado à consumidora, com potencial de causar dano à sua personalidade – Responsabilidade objetiva da ré – Fraude de boletos que consubstancia fortuito interno, não ensejando a exclusão da responsabilidade da ré – Súmula nº 479 do STJ – Negativação indevida – Dano moral caracterizado - Ainda que não haja prova do prejuízo, o dano moral puro é presumível – Indenização devida, devendo ser fixada com base em critérios legais e doutrinários – Indenização reduzida para R$7.000,00, ante as peculiaridades do caso, quantia suficiente para indenizar a autora e, ao mesmo tempo, coibir a ré de atitudes semelhantes – III- Petição inicial da qual não constou pedido de baixa do gravame – Autora que não mencionou o valor total do financiamento contratado e nem provou que houve quitação de outras parcelas do financiamento – Magistrado que não poderia simplesmente pressupor que o contrato de financiamento foi integralmente quitado e determinar a baixa de eventual gravame – Sentença que se limitou a declarar, em razão da fraude, a inexistência do débito que deu origem à negativação (R$7.500,00) e fixar condenação em danos morais – IV- Sentença parcialmente reformada – Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC – Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 11, do NCPC – Apelo da ré parcialmente provido e apelo adesivo da autora improvido. (TJ-SP - AC: XXXXX20198260019 SP XXXXX-81.2019.8.26.0019, Relator: Salles Vieira, Data de Julgamento: 31/03/2021, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/03/2021)
Dessa forma, conforme devidamente fundamentado acima, diante da inconteste falha no sistema de proteção de dados, de rigor a condenação do Requerido à título de danos materiais ao (à) Autor (a) ao pagamento da quantia de R$ XXXXX (XXXXX), valor este correspondente ao pago indevidamente, que deverá ser acréscimo de juros e correção monetária a contar de seu desembolso.
II.b. Da indenização por danos morais
A garantia da reparabilidade do dano moral é absolutamente pacífica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Tamanha é sua importância, que ganhou texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais faz-se oportuna transcrição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
Inciso V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
[...]
Inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Nobre Julgador, a indenização deve ser a mais completa possível, de forma a cobrir todos os danos sofridos pela vítima, inclusive os que atingem o patrimônio moral da pessoa.
É certo que a indenização por dano moral não é capaz de reparar todos os transtornos sofridos pelo (a) Requerente, mas atende a dois objetivos: amenizar seu sentimento de abalo; e reprimir as atitudes do Requerido com o intuito de compeli-lo a não repetir condutas negligentes no futuro.
Assim, tendo em vista a teoria do desestímulo, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização que represente medida eficaz para que não volte a praticar o ato ilícito, observando-se, para tanto, sua capacidade econômica e a consequente razoabilidade do valor a ser arbitrado.
Por outro prisma, ainda no tocante à discussão jurídica que cerca o tema do dano moral, ganha corpo na jurisprudência a teoria da indenização pela perda do tempo livre, cuja aplicação se destina a punir a desídia e o desrespeito aos consumidores quando estes despendem seu tempo livre para sanar problemas causados por atos ilícitos ou condutas abusivas cometidas por fornecedores, exatamente como a que ora se verifica.
No caso em apreço, tentando solucionar o problema causado pelo Réu, o (a) Autor (a) teve que registrar boletim de ocorrência, efetuar diversas ligações telefônicas, comparecer a instituição bancária e, como não logrou êxito em nenhuma das oportunidades, precisou contratar advogado para ser ressarcido (a) e finalmente ser recompensada por todo o mal-estar.
Não se trata, pois, de um mero desgosto ou aborrecimento da vida social, mas sim de uma prática altamente reprovável e quiçá recorrente do mercado de consumo que imprime a indiferença de seus causadores em relação ao mal-estar suportado por diversos consumidores, cuja hipossuficiência lhes amplia a possibilidade de perderem tempo e dinheiro.
Nessa toada, os tribunais têm observado a concepção punitiva-compensatória da fixação do dano moral, com vistas a compensar os transtornos, a angústia, o estresse, o desgaste psicológico da vítima e punir o ofensor a fim de desestimulá-lo a praticar atos como os da espécie aqui tratada, totalmente contrários à probidade e boa-fé objetiva, como se depreende do seguinte julgado:
O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a delinquir. (STJ, REsp XXXXX/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 11.09.2007)
Dessa forma, de rigor a condenação do Requerido ao pagamento da importância no mínimo de R$ XXXXX (XXXXXX) a título de danos morais, ou de outra quantia que este MM. Juízo reputar cabível com o intuito de compelir o réu a evitar novas ocorrência da espécie, aprimorando seu sistema de segurança interna, nos termos do artigo 6º, VI, do CDC.
II.b. Da inversão do ônus da prova
No caso em tela, caracteriza-se a relação de consumo na medida em que o Requerido é prestador de serviços e comercializa produtos, enquadrando-se no conceito positivado no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que o (a) Autor (a) é consumidor (a) nos termos do artigo 2º do referido diploma legal, enquanto destinatária final da prestação de serviços e produtos.
Ademais, à luz do que dispõe o artigo 17 do CDC, o (a) Requerente deve ser equiparado ao (à) consumidor (a) na condição de vítima do evento danoso aqui noticiado.
Como é sabido, de acordo com o artigo 6º, VIII, do CDC, é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Dessa forma, com o intuito de atender à axiologia perseguida pelo código consumerista, justifica-se a inversão do ônus da prova na situação ora tratada, dando-se eficácia, sobretudo, aos preceitos contidos nos artigos 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição.
III. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, com supedâneo nos fatos e fundamentos supracitados, requer a Vossa Excelência os seguintes provimentos jurisdicionais:
1. a citação do Requerido para integrar a relação processual e, querendo, apresentar contestação no prazo legal, sob pena de revelia;
2. A designação, caso Vossa Excelência julgue necessário, de audiência de conciliação, conforme dispõe o artigo 319, inciso VII, do Código de Processo Civil, ao passo que o Autor não se opõe e tal ato;
3. a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC;
4. No mérito, a total procedência da presente demanda, afim de que:
4.a. seja condenado o Requerido ao pagamento de R$ XXXXX (XXXXXXXX), a título de danos materiais, com a respectiva correção monetária e juros legais a contar do pagamento do boleto falso;
4.b. seja condenado o Requerido ao pagamento de R$ XXXXXX (XXXXXXXXX), a título de danos morais, ou outra quantia que este MM. Juízo reputar conveniente, acrescida, em quaisquer das hipóteses, de correção monetária e juros legais;
5. a condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais emolumentos de estilo, que deverão ser arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, sob pena de desprestigiar a advocacia, caso chegue ao julgamento em sede de 2º grau, conforme a lei n. 9.099/95, bem como a aplicação de juros a partir da citação e correção monetária do ajuizamento da ação até o efetivo pagamento;
6. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito e cabíveis à espécie, em especial pelos documentos juntados.
Atribui à causa o valor de R$ XXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXXXX) para efeitos meramente fiscais.
Nesses termos em que, pede e espera deferimento.
LOCA, DATA.
ADVOGADO (A)
