AO JUÍZO DE DIREITO DA ____VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ________ – ESTADO DO _______________
FULANO DE TAL, brasileiro, casado, ____________, inscrito no CPF sob o nº ___________, RG nº ________, E-MAIL ____________, Tel.: ____________ – Cel:__________, residente e domiciliada à rua __________, nº____, quadra_____, ______, CEP __________, ______/__, por seu advogado, _________________________, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/__ sob o nº ______, com escritório profissional na Rua ______________, n. ___, ______________, CEP ___________, ________/__, e-mail: _______________, Cel: ____________, infrafirmado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, ajuizar:
AÇÃO ORDINÁRIA
COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
Em face do MUNICÍPIO DE _________, com endereço para intimações em CIDADE, na Rua _________, nº ___, Bairro: ______ – __________/__ – CEP ___________ Telefone: (__) ______________
PRELIMINARMENTE – DA TEMPESTIVIDADE
A homologação do concurso ocorreu em __ de fevereiro de 20__ (doc. 03 anexo). Sua validade, em conformidade ao que dispõe o Art. 37, inciso III da CF, será até 11 de fevereiro de 20__. O prazo do concurso é de 2 anos (edital de abertura em anexo, doc. 01), e foi prorrogado por mais 2 (dois anos), em 20 de fevereiro de 20__ [1]. Conforme se depreende da análise do edital de abertura do concurso e do decreto de prorrogação, tempestiva, portanto, a ação pleiteada.
DOS FATOS
Com base no Art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988, o município de _______ publicou edital nº 1/2014 (Doc. Anexo) em 09 de outubro, para o provimento, entre outros, de cargo de ___________ (_________), no qual foram ofertadas duas vagas, em REGIME ESTATUTÁRIO. (disponível no sítio eletrônico ___________-com doc. anexo).
Homologado o concurso em 20 de fevereiro de 20__ (doc. 03 anexo), a autora foi aprovada/classificada em 3º lugar na colocação (doc. 04 anexo). Tendo acompanhado a ordem de provimento dos aprovados, verificou que foram chamados os candidatos. O Decreto nº ___/____ (doc. 05 anexo) dispôs sobre a nomeação dos candidatos aprovados no concurso normatizado pelo edital 001/20__. O certame foi prorrogado por 2 anos em 20 de fevereiro de 20__, pelo Decreto nº ____/_____ (doc. 06 anexo). Portanto, o prazo de validade se prolongou até 20 de fevereiro de 2019.
Embora o Edital tenha disponibilizado apenas 02 vagas, previu a possibilidade de convocação, a critério da Administração, das vagas que vierem a existir dentro do prazo de validade do concurso (item 1.4 do edital de abertura 001/2014).
Todavia, em __ de janeiro de _______ a Prefeitura Municipal de _______ comunicou em publicação em jornal “aos candidatos aprovados no concurso em referência, que asseguraria prioridade de assumir, EM REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, os postos disponibilizados pela Secretaria Municipal de __________ para o ano letivo de 2016” (doc. 07 anexo). [2]
Ora, em plena vigência de concurso para as mesmas vagas, o município convoca os candidatos, entre eles a autora, para assumir vagas em forma de contratação temporária! Evidentemente, a autora não aquiesceu, pois participara de certame para o qual fora previsto regramento jurídico estatutário! Assim, as vagas foram preenchidas de forma precária, em detrimento aos candidatos aprovados. Ademais, tal expediente da administração deixa clara a necessidade do serviço.
Entrementes, como prova cabal de sua preterição de forma arbitrária e imotivada, em plena validade do concurso 001/20__, a administração municipal lança novo edital para PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA nº 005/20__, no qual constam vagas para ______________ (doc. 09 anexo). Nesse novo certame, foram classificados 22 candidatos (doc. 10 e 11 anexos). Ato contínuo, não obstante a previsão de ser para cadastro de reserva, houve nomeação, conforme adiante restará demonstrado.
No citado certame, os dois primeiros colocados não tomaram posse. Qual não foi a surpresa da Autora, ao constatar a nomeação do 3º colocado para a vaga que, de direito, seria sua!! (doc. 11 anexo).
Assim, conforme se infere do documento obtido pelo portal da transparência da prefeitura municipal, o Sr. ______ consta nos quadros da administração, tendo sido admitido na data de ___________! Em flagrante preterição da Autora, que, tecnicamente, deveria ter sido nomeada para o cargo! (doc. 12 anexo).
Outrossim, a título de reforço, a Autora junta “peças de informação” demonstrando que a administração vem, reiteradamente, incorrendo no mesmo erro, a ponto de já existir Acão Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público para que sejam nomeados candidatos preteridos, em circunstâncias idênticas, em concurso realizado em _____ (doc. 13 anexo)!
Portanto, cargos estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração, ou seja, sem o rigor constitucional exigível para o devido provimento. Tem-se, dessa forma, injustificável tal preenchimento, enquanto disponíveis candidatos habilitados em concurso público, o que confere à candidata seu direito de nomeação.
DO DIREITO AO PROVIMENTO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu Art. 37, inciso II que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I …
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Ora, não pode ser a forma de investidura em um cargo senão através de um concurso público em estrito cumprimento legal.
Nada obstante, mesmo diante de um concurso público em plena vigência, inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados por mera conveniência da Administração Pública.
Sobre esta matéria, o Superior Tribunal de Justiça teve o seguinte posicionamento:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STF E STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros (RE XXXXX/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
2. No caso dos autos, a recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual foi denegado por ausência de direito líquido e certo em razão da não comprovação de preterição na ordem de classificação de concurso público.
3. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública.
4. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público.
5. Na hipótese examinada, a recorrente foi aprovada para o cargo de Escrivão, fora do número de vagas previsto no edital, em regular concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Além disso, é incontroverso o surgimento de novas vagas para o referido cargo, no período de vigência do certame, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário Estadual.
6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público.
7. Sobre o tema, os seguintes precedentes do STF e STJ: RE XXXXX/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; EDcl no RMS XXXXX/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.10.2011; RMS XXXXX/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18.10.2010; RMS XXXXX/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30.8.2010; RMS XXXXX/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.5.2007; AgRg no REsp XXXXX/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer DJ 1º.8.2006.8. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (Superior Tribunal de Justiça RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.847 – RS (2010/XXXXX-7) Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. O CANDIDATO CLASSIFICADO NA CONDIÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA TEM DIREITO À NOMEAÇÃO ANTE O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E À EVIDÊNCIA DE NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE MONSENHOR TABOSA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. (…) A orientação jurisprudencial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, reconhece que eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública.
Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público. (…)
No caso concreto, restou comprovada a necessidade de provimento dos cargos existentes, uma vez que a designação de Servidores Públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público.
8. Diante dessas considerações, nega-se provimento em Agravo ao Recurso Especial.
9. Publique-se.
10. Intimações necessárias. Brasília (DF), 21 de junho de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR (STJ – AREsp: XXXXX CE XXXXX/XXXXX-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 26/06/2017)
Note que a jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, confirma a ilegalidade do ato cometido, através de três evidências:
a) a necessidade do preenchimento das vagas, visto que estão ocupadas por outros servidores em caráter precário, hipótese de preterição ao direito subjetivo à nomeação:
“Conforme consignado, o Colegiado de origem concluiu pela legalidade da contratação, a título precário, mediante a adoção da ordem da lista de classificação em concurso público. Reconheceu estar no âmbito da discricionariedade administrativa a escolha da forma de admissão do prestador do serviço em caso, mesmo após a aprovação do agravado em concurso público para o respectivo cargo. Assim, o acórdão recorrido revelou dissonância com a jurisprudência do Supremo.
Ambas as Turmas já se manifestaram sobre o tema. Entendeu o Tribunal que a contratação demonstra a necessidade do serviço, implicando, portanto, a preterição do candidato aprovado.” (ARE XXXXX AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 7.3.2017, DJe de 11.4.2017)
b) o preenchimento das referidas vagas de forma precária, sem prévio concurso público, e por fim;
c) a quantidade suficiente de candidatos aprovados para suprir tais vagas, confirmando o direito da Autora, que possui todas as qualificações/condições para a imediata posse no cargo ora judicialmente pleiteado. Sobretudo por figurar como 3ª colocada na lista de classificação!
É uníssono o entendimento de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas a mera expectativa de direito, todavia, a Súmula 15 do STF esclarece:
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Assim, importa destacar, que o cargo foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de que foi nomeado e ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo, portanto, contratado de forma precária para a atividade.
Nesse sentido, ampla jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça e Supremo tribunal federal, reconhece o direito subjetivo do candidato em determinadas situações:
EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – ILEGALIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.
Embora o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas disponibilizadas no Edital tenha mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, tal expectativa se convola em direito, na medida em que os candidatos melhores classificados e convocados desistem da nomeação.
A desistência do candidato convocado reduz a zero a discricionariedade que o Poder Público tinha com relação à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, face ao quadro fático – interesse e necessidade – que ela formalizou com o primeiro ato administrativo de convocação. (TJ-MG – MS: XXXXX70354096000 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 22/11/2017, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 29/11/2017).
Do exposto, resta patente a preterição da autora no seu direito a posse e exercício no cargo para o qual prestou concurso!
DA EQUIVOCADA APLICAÇÃO DO ART. __ DA LEI MUNICIPAL nº _______/_____ – CASO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.
O artigo da lei municipal usado como respaldo à convocação dos candidatos aprovados no concurso, para que tomassem posse em regime de contratação temporária, assim dispõe:
Art. __ – O exercício na área de magistério, mediante contratação por tempo determinado, ocorrerá para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público, dando-se prioridade para os candidatos aprovados em concurso público, ainda com prazo de validade, por ordem de classificação para a vaga correspondente. [3]
O dispositivo de lei em comento não pode ser interpretado para o fim que lhe foi dado pela administração pública, sob pena de esvaziá-lo de seu significado até mesmo literal.
A mens legem contida no artigo traz a ideia de “necessidades temporárias de excepcional interesse público”. Ora, não há que se confundir aqui as características de um concurso público de regimento estatutário, tal como o é o certame em tela, que tem como regramento um contrato de natureza não temporária e regido por regras de estatuto, não aplicáveis a um contrato precário e por prazo determinado, com um processo seletivo para contratação eminentemente temporária!
O efeito querido pelo legislador, pelo presente dispositivo legal, deve levar em conta os casos em que houver um certame de regramento não estatutário, e que, sendo assim, numa eventual necessidade temporária e excepcional, convocar-se-ia de forma prioritária candidatos aprovados em um certame de mesma natureza, para que assim não haja nomeação de outrem em detrimento dos concursados!
Ademais, tivesse o referido artigo tratando de “atividades ordinárias e regulares”, quando se refere à “contratação temporária por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público”, estaria em flagrante contradição em seus próprios termos e inconstitucionalidade em face do art. 37 II e IX da C.F.!!! [4]
Interpretação diversa tornaria tal dispositivo de lei inócuo, sem aplicabilidade prática, e, consequentemente, contraditório em suas próprias deduções lógicas!
Assim é porque a necessidade de serviço para tais profissionais, não é temporária, mas permanente, posto que presente na grade curricular a demandar sempre profissionais dessa qualificação!
A equivocada aplicação do art. __, conforme feita pela administração, tornaria o ato arbitrário e imotivado, quase que com verdadeira subsunção ao julgado abaixo transcrito (repercussão geral):
“A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
( RE XXXXX, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 18.4.2016, com repercussão geral – tema 784). (STF, RE 837.311-RG /PI, com repercussão geral reconhecida).
A interpretação conforme a Constituição é muito bem definida pelo constitucionalista Paulo Bonavides, nos seguintes termos:
“Uma norma pode admitir várias interpretações. Destas, algumas conduzem ao reconhecimento da inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto [a interpretação conforme a constituição], há de inclinar-se por esta última saída ou via de solução. A norma, interpretada “conforme a Constituição”, será portanto considerada constitucional” [5]
A técnica da “interpretação conforme” se aplica tanto ao controle de constitucionalidade abstrato quanto ao concreto, a de “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto” é inerente ao controle abstrato e concentrado, cujos efeitos se estendem erga omnes. [6] Portanto, cabível em sede de controle difuso de constitucionalidade a “interpretação conforme”. É o que se requer, em relação ao art. __ da lei nº ___/______!
Portanto, a contratação de terceirizados para ocupar funções destinadas a concursados estatutários é ilegal, razão pela qual a Autora não se perfilhou à convocação do dia __ de janeiro de 20__.
Vejamos mais um julgado:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes.
2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público.
3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp XXXXX –Quinta Turma. Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA DJ22/10/2007)
Cabe lembrar que um cargo só pode ser preenchido por seu titular nomeado mediante o provimento, e conforme saudoso conceito de Diogenes Gasparini in Direito Administrativo – 9ºed. São Paulo: Saraiva, 2004, pg.261, o provimento “é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente dá a um cargo o seu devido titular.”
E acrescenta:
“Cargo sem titular é porta aberta para a prática de irregularidade, como ocorre com as designações. O servidor é designado para responder por um cargo vago, mas não responde porque continua com as atribuições do cargo de que é titular.”
O Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que tange à investidura de candidatos aprovados, não restando margem para agir com discricionariedade preterindo estes em prol de servidores temporários, que não possuem direito sequer à investidura em caráter efetivo.
Celso Antônio Bandeira de Mello, in Desvio de Poder. RDP, pg. 24, dispõe:
(…) fora da lei, portanto, não há espaço para atuação regular da Administração. Donde todos os agentes do Executivo, desde o que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório, hão de ter perante a lei – para cumprirem corretamente seus misteres – a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos…
O administrador público deve estar ancorado à finalidade pública pretendida e disciplinada pela lei. Não possuindo qualquer disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda.
Inúmeros casos semelhantes já foram devidamente avaliados, sendo indeferidos os pedidos de efetivação pelos servidores designados. Salienta-se que o provimento por derivação pode ocorrer somente por promoção, readaptação e reingresso, uma vez que o provimento mediante transferência e ascensão foram extintas pela Lei Federal 9.527/97.
Desta forma, devido o preenchimento dos referidos cargos ocorrerem por via da designação por servidores que sequer cumprem os requisitos editalícios, é de se concluir pela vacância dos cargos, estando aptos ao provimento por candidatos aprovados.
Salienta-se, que a Constituição Federal é clara ao dispor em seu art. 37, I que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, (…)”.
Entrementes, como prova cabal de sua preterição de forma arbitrária e imotivada, em plena validade do concurso 001/20__, a administração municipal lança novo edital para PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA nº ___/20__, no qual constam vagas para ________________ (doc. 09 anexo). Nesse novo certame, foram classificados 22 candidatos (doc. 10 e 11 anexo). Ato contínuo, não obstante a previsão de ser para cadastro de reserva, houve nomeação, conforme demonstrado.
No citado certame, os dois primeiros colocados não tomaram posse. Qual não foi a surpresa da Autora, ao constatar a nomeação do __º colocado para a vaga que, de direito, seria sua! (doc. 11 anexo).
Assim, conforme se infere do documento obtido pelo portal da transparência da prefeitura municipal, o Sr. ______________________ consta nos quadros da administração, tendo sido admitido na data de ___________ Em flagrante preterição da Autora, que, tecnicamente, deveria ter sido nomeada para o cargo! (doc. 12 anexo)
DO PREQUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. __ DA LEI Nº ___/____
Necessidade de prequestionamento da questão constitucional como pré-requisito do recurso extraordinário
“Assim, como tem consignado este Tribunal por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ao contrário do que sustenta a parte agravante, a oposição dos embargos de declaração com a finalidade de provocar tal debate, é inservível para se reconhecer a matéria como causa decidida, viabilizadora da abertura da instância extraordinária.” ( ARE XXXXX AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 19.3.2015, DJe de 15.4.2015).
Requer seja emitido juízo de valor na decisão acerca da questão da constitucionalidade do mencionado artigo de lei municipal, para efeito de prequestionamento. Especificamente acerca de sua “interpretação conforme”.
Por todo exposto se conclui que:
Se não houvesse a necessidade de provimento de tais cargos, estariam vagos, à espera de nomeações e não ocupados por outros servidores;
A preterição de candidatos em concurso público não se dá apenas pela quebra da ordem de convocação, mas também pelo exercício das atividades de forma precária, e por fim;
Diante de tais fatos, durante a validade do concurso a mera expectativa de direito se converte em direito inequívoco do Autor devendo ser nomeado ao cargo pretendido.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – MEDIDA DE URGÊNCIA
A tutela provisória de urgência antecedente pressupõe a demonstração de “probabilidade do direito” e do “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (artigo 300, CPC)
DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direito da Autora é caracterizado pelo preenchimento inconstitucional das vagas pleiteadas em sede de concurso público, passando de mera expectativa de direito para direito subjetivo da Autora.
Causa de pedir carreada com provas documentais irretorquíveis. Soma-se a isso, as inúmeras tentativas da Administração Pública no sentido de contornar a regra do concurso público, através de reiterados expedientes, que outra finalidade não tem, a não ser a nomeação oferecida à Autora para um vínculo precário/temporário não desejado e eivado de nulidades! Foram explicitadas à exaustão os abusos praticados na presente relação jurídica (tempo, dinheiro e desgosto), não deixando alternativa à Autora a não ser procurar as medidas judiciais cabíveis.
Outrossim, a título de reforço, a Autora junta “peças de informação” demonstrando que a administração vem, reiteradamente, incorrendo no mesmo erro, a ponto de já existir Acão Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público para que sejam nomeados candidatos preteridos, em circunstâncias idênticas, em concurso realizado em 2006 (doc. 13 anexo)!
Demonstra-se por meio da documentação acostada aos presentes autos o total descaso para com a Autora, que outra esperança não tem, a não ser obter sua nomeação e poder trabalhar com dignidade!
No caso em estudo, a fumaça do bom direito não está consubstanciada exclusivamente na pronta compreensão de sua certeza jurídica, mas também, vinculada fundamentalmente à plausividade de sua argüição e da inutilidade/perda, inclusive financeira, de sua concretização tardia.
DO PERIGO DA DEMORA: Trata-se de direito líquido e certo da Autora ao imediato exercício da atividade profissional para a qual se dedicou, devendo ser imediatamente designada a Autora para assumir uma vaga para fins de usufruir imediatamente do seu direito que já vem sendo cerceado, conforme precedentes sobre o tema:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO – PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS COMPROVADOS – RECURSO IMPROVIDO.
1 – No recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada.
2 – O art. 273 do CPC exige, para a concessão da tutela antecipada, a satisfação dos seguintes requisitos: a) requerimento da parte; b) identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela final pleiteada; c) existência de prova inequívoca; d) verossimilhança da alegação; e) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou f) caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu e g) possibilidade de reversão da medida antecipada.
3 – A contratação temporária pela Administração Pública, nos casos de existência de candidato aguardando em lista de cadastro de reserva, evidencia a necessidade de preenchimento de vaga, não subsistindo, nestes casos, a discricionariedade então conferida ao ente público, uma vez que há a comprovada existência da vaga, e a necessidade em provê-la.
4 – o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que há contratação de pessoal, de forma precária, dentro do prazo de validade do concurso, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
5 – Recurso improvido . (TJ-ES – AI: XXXXX20148080062, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/11/2014, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/11/2014)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSORA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO AFASTADA. CONTRATAÇÃO POR PROCESSO SELETIVO NA VIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO DO MESMO CARGO E LOCALIDADE. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVIMENTO.
1. Compete ao poder discricionário da Administração Pública, diante da existência de vagas no serviço público, nomear, dentro do prazo de validade do concurso, os candidatos, respeitando a ordem de classificação. Destarte, demostrado o direito à nomeação por parte da impetrante aprovada em certame público, uma vez que a Administração Pública, durante o prazo de validade do concurso, nomeou candidatos aprovados em novo processo seletivo, em desrespeito ao art. 37, IV da CF de 1988.
2. Tais fatos evidenciam o direito público subjetivo da impetrante à nomeação, visto que, in casu, a expectativa se transformou em direito subjetivo, no momento da contratação precária de candidatos aprovados em processo de seleção realizado na vigência de concurso anterior para selecionar candidatos para o mesmo cargo público, ensejando, assim, direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame anterior.
3. De fato, o ato da Administração, ora fustigado, é ilegal e abusivo, haja vista que desobedeceu às normas legais e ao ocupar cargo de biologia no mesmo município, durante o prazo de validade do concurso em que a impetrante foi aprovada.
4. Nessa ordem de ideias, o ato vergastado afigura-se ilegal, merecendo, pois, acolhida à pretensão da impetrante. Ora, somente pela análise do quadro probatório seria dado concluir em sentido diverso, o que é vedado em sede extraordinária. Por outro lado, o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo.
À mercê de articulação sobre a violência à Carta da Republica, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. No mais, o Supremo, no recurso extraordinário com agravo nº 808.524/RS, assentou a ausência de repercussão geral da matéria atinente ao direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias. 3. Nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 31 de maio de 2017. Ministro MARCO AURÉLIO Relator (STF – RE: XXXXX PI – PIAUÍ, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 31/05/2017, Data de Publicação: DJe-118 06/06/2017)
O período em que a Autora não é convocada passa a ser uma espécie de “limbo”, uma espécie de direito irreversível, pois é sabido que indevido pagamento retroativo por serviço não prestado. Aliás, nas palavras de Dinamarco [7], o “periculum in mora” é o fator correspondente à “luta contra a corrosão de direitos por ação do tempo”.
Ora, no caso em tela a Autora já vem sofrendo prejuízo há pelo menos mais de 2 (dois) anos, já que em __ de janeiro de ____ foi-lhe oportunizada a posse de forma precária (existência de vaga/necessidade do serviço), em regime de contratação temporária ilegal (doc. 07 anexo). À época a Autora não aquiesceu ao chamamento porque não condizia com os termos do certame para o qual havia sido aprovada. Vale dizer, são mais de dois anos de remuneração perdida! Quem a indenizará?! Ad argumentandum tantum, tivesse sido nomeada adequadamente, já estaria praticamente no final do cumprimento de seu estágio probatório!
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a designação imediata para que a Autora assuma o cargo.
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A Autora atualmente trabalha como _________, tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
Para tal benefício a Autora junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza.
Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP XXXXX20178260000 SP XXXXX-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP XXXXX20178260000 SP XXXXX-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)
A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES.
1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência.
2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular.
3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada.
4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF XXXXX20178070000 DF XXXXX-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)
Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade da Autora, tem-se por comprovada sua pobreza na forma da lei, fazendo jus ao benefício.
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelos artigos 98 e 99 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 e 99 do Código de Processo Civil;
O deferimento da medida liminar para fins de que seja determinado a posse e exercício imediatos da Autora.
2-a Subsidiariamente requer a reserva da vaga da Autora;
A citação do Réu para responder, querendo;
A total procedência da ação para determinar a posse e exercício imediatos da Autora e reflexos advindos deste ato;4-a – Requer seja emitido juízo de valor, na decisão, acerca da questão da constitucionalidade do mencionado artigo de lei municipal, para efeito de prequestionamento. Especificamente acerca de sua “interpretação conforme”;
Requer a intimação do Ministério Público;
A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;
A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, e parágrafos do CPC;
Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXX
Nestes termos,
E deferimento
cidade, __ de _____ de 20___
ROBERTO C. DE VARGAS
ADVOGADO OAB/ES 13887
Parte inferior do formulário
DOCUMENTOS ANEXOS:
1. Edital de Abertura;
2. Edital de Vagas;
3. Edital de homologação, resultado final e classificação;
4. Edital de Resultado e Classificação;
5. Decreto nº ___/___ – nomeação;
6. Decreto nº _____/____ – prorrogação do Concurso;
7. Informação do órgão determinando a forma do preenchimento dos cargos;
8. Lei Municipal nº ____/____;
9. Edital _____/_____ – Processo Seletivo Simplificado para Contratação Temporária;
10. Edital de Classificação com 1º lugar à ________________;
11. Edital de __º classificados para a ____________________;
12. Documento do Portal da Transparência;
13. Peças de informação a respeito de irregularidades em concursos anteriores;
14. Documentos pessoais e Declaração de hipossuficiência.
Nestes termos,
E deferimento
[1] Decreto nº ________/2017 (doc. 06 anexo)
[2] Com base na suposta aplicação do art. __ da Lei Municipal nº ___/______, cujo teor será explanado em tópico autônomo desta peça vestibular.
[3] Artigo da lei em anexo, doc. 08.
[4] (…) Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.
1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, ‘à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [da constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos’.
2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência(…)(STF, RE XXXXX/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, REPERCUSSÃO GERAL, DJe de 30/10/2014). Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas é inconstitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2291d2ec3b3048d1a6f86c2c4591b7e0>. Acesso em: 21/05/2023
[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 474
[6] SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação conforme à constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Revista Direito GV, v. 2, n. 01 – 2010, jan-jun. 2006, p. 201.
[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 2. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
