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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO FORUM CENTRAL DE SÃO PAULO - CAPITAL – SP
Processo nº
(Requerente), brasileiro, casado, aposentado, portador do RG nº xxxx SSP/SP e do CPF/MF nº xxxx, residente e domiciliado na Rua: ___, nº xx – Bairro – Cidade e UF – Cep: xx-150 - Fone: (11) XXXX-2585 – e-mail: ,por seu advogado que ao final subscreve, vem respeitosamente à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 5º, incisos XIV, XV e LV da Constituição Federal, c.c. com a demais doutrina, legislação e jurisprudência cabíveis, para interpor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA E COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PELO RITO COMUM
em face da instituição financeira (341) BANCO ITAÚ S/A – com sede, conforme dois contratos válidos, na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, n. 100 – Torre Olavo Setubal – São Paulo/SP, (agência 8859 – contrato fraudado e agência 9182, onde foram firmados os únicos dois contratos válidos anexos) sociedade anônima de capital aberto, inscrita no CNPJ sob nº60.XX/0001-04, e onde deverá ser citado, na pessoa do seu representante legal ou de quem lhe fizer as vezes, pelos motivos de fato e de direito à seguir expostos:
I. DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO – IDOSO
O Requerente nascido em XX/XX/19XX, conta atualmente com 74 (setenta e quatro) anos de idade, conforme faz prova seu documento de identidade profissional, ora juntado à inicial.
Desta forma, ele preenche os requisitos para concessão dos benefícios previstos no artigo 71, da Lei nº 10.741/03, no que diz respeito à prioridade na tramitação de todos os atos e diligências desta demanda.
Por essa razão, requer seja deferida a prioridade na tramitação de todos os atos desta ação.
II. DOS FATOS
1- O Requerente possuia uma conta corrente junto à agência do Réu na Av. ____, Nº XX – Bairro tal... – de n. xxxx e onde foram feitos e pagos pontualmente dois contratos de empréstimos consignados nos valores de R$ 18.000,00 e de R$ 15.512,80.
2- No entanto e como dito, foi na agência XX59 situada Rua ____ , n.XXX, Cidade – UF, onde atualmente o Autor possui conta, que apareceu uma operações de empréstimo consignado, a qual não foi firmada pelo Requerente, no valor de R$ 29.760,82, com o nº de contrato XXXXXX0210302 com início em 03/2021 e término em 02/2028 com parcelas de R$ XXX,XX.
3- Por que dizemos, que o Autor não firmou esse contrato? Embora formalmente acabado, como pode ser visto no anexo extrato de empréstimos consignados do INSS de 02/03/2021 no valor de R$ 29.760,82, verifique-se por gentileza e por segurança, que nos extratos do Autor do banco de jan/2021, fev/2021 e mar/2021, não aparece esse crédito a favor dele de R$ 29.760,22, (com todo respeito, não existe maior prova do que o extrato bancário, inclusive produzido pelo Réu) mas aparece já em mar/2021 no extrato do INSS o desconto desse empréstimo no importe de R$ XXX,XX mensais.
3.1 Excelência, estamos apresentando dois tipos de extratos ou duas fontes de extratos: extratos do banco Réu e extratos do INSS, que são as provas que temos, do desconto mensal perante o INSS de R$ XXX,XX e extrato do banco Réu, demonstrando que o Autor não recebeu o valor do empréstimo no valor de R$ 29.760,82 e no extrato do INSS “dos consignados”, é mencionado o empréstimo aqui questionado.
4- Em resumo, o Autor está pagando R$ XXX,XX por um empréstimo consignado de R$ 29.760,22 durante 84 meses, sendo que nunca recebeu esses R$ 29.760,22, pois ele os receberia via banco Réu e não os recebeu, como fazem prova os extratos anexos.
5- Como o Banco Réu é o repassador da aposentadoria do INSS ao Requerente e pseudo transpassador dos empréstimos fraudulentos a seguir demonstrados, ele é quem deve constar no polo passivo da demanda, já que no extrato do INSS esse emprréstimo consta como feito.
6- O Requerente é um cliente fiel e antigo do Requerido, onde sempre centralizou suas economias, finanças, investimentos, entre outros ativos; esse fato é importante mencionar, pois no momento presente, em que o Requerente mais precisou dos cuidados e atenção da Requerido, ele simplesmente tratou o Requerente com desdém e não deu a ele, a atenção merecida, aos acontecimentos que estão sendo narrados, senão vejamos:
7- Conforme farta documentação anexa, o Requerente é aposentado pelo INSS e nessa condição firmou e pagou como já dito com o Requerido, 2 (Dois) contratos de empréstimos consignados.
8- Excelência, como pode ser facilmente visto então, os dois contratos de empréstimos consignados feitos pelo Requerente com o Requerido, estão completamente em ordem e pagos e aqui é que começa, o motivo da vinda do Requerente ao Juízo, buscando lhe seja dado o devido apoio judicial.
9- Assim que tomou conhecimento desse golpe, o Requerente entrou em contato imediato com o banco, sendo que nenhuma solução lhe foi dada e por isso da busca dele agora ao Judiciário.
10- O que causa arrepio é o banco não ter tomado nenhuma medida de segurança (como por exemplo, ter entrado em contato com o Requerente para confirmar os empréstimos).
11- Portanto a presente demanda é necessária, para evitar que os prejuízos aumentem ou de que o Requerente possa vir a sofrer novos golpes, com a metodologia de simular empréstimos, já se encontra com os golpistas, apesar dos pedidos do Requerente.
III. DO DIREITO
A - DA APLICABILIDADE DO ‘CDC’ E DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES
1- Muito não há que se falar, a respeito da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078 de 1990 na presente lide, pois latente está a presença das figuras jurídicas que esta lei de um lado protege e de outro traz obrigações.
2- Nesta esteira, cansativa seria a narrativa das figuras de consumidor e fornecedor, haja vista a transparência dessas figuras existentes para os litigantes: de um lado, o Requerente, como consumidor que está sendo amplamente lesado, já que foi vítima de fraude e de outro a Requerido que se recusou a suspender e/ou cancelar os empréstimos realizadaos por terceiros mediante fraude através de saques da conta corrente do Requerente pelos os golpistas.
3- Contudo, há que se falar sim, nos princípios existentes nesse festejado CDC, que asseguram e disciplinam as relações de consumo, existentes nos art. 2º, 3º, 6º e 8º, uma vez que vislumbram garantias contra as práticas dos fornecedores que visem ou que tragam prejuízos morais e consequentemente financeiros.
B - DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE E O PRINCÍPIO DO INTERESSE ECONÔMICO.
1- É princípio fundamental, disposto na Carta Magna, e também repetido no Código de Defesa do Consumidor, dispondo sobre o mínimo vital, protegido pelos institutos.
2- De difícil fixação, a descrição de dignidade, pode-se dizer que é um valor já preenchido pelo homem, pois todo ser é digno, contudo, a inexistência de dignidade é facilmente notada, quando faltosa em uma relação.
3- Ademais, há que asseverar que a condição e porte do Requerido no mercado, não poderia acontecer tais tipo de fraudes, o sistema de segurança deveria identificar transações suspeitas ou fora da rotina dos seus clientes, pois segundo o princípio da dignidade da pessoa humana – e do consumidor – é garantia fundamental que iluminam todos os demais princípios e normas e que, então a ela devem-se respeito.
4- Desta feita, o Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 2º, 3º, 4º e 6º, incisos VI, VII e VIII, protegem a incolumidade econômica do consumidor, de modo a impedir perdas materiais e morais.
5- Transparente está que no presente caso, o Requerido invadiu a incolumidade financeira do consumidor, e que em ato uníssono deixou de respeitar o princípio da dignidade a que estava adstrita, quando essa posição ocupou no mercado.
6- Ademais, tal atitude por parte do Requerido infringiu também, o princípio da boa-fé, pois mesmo o Requerente contestando os empréstimos não realizados, por terceiros mediante fraude o Banco Réu nada fez.
C - DA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
1- A Constituição Federal, bem como o Código de Defesa do Consumidor, garante como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Essa proteção pode ser exercida de maneira preventiva pelo titular do direito, para evitar sua violação. Todavia caso esta se consume, assiste direito a vítima do pleito à indenização por danos morais, que no caso deve ser fixada pelo Juízo.
2- Por que pedimos uma indenização por dano moral? Poderia ser dito, que o Autor sofreu tão somente, um problema sanável, um problema que pode surgir na vida de qualquer um, mas cotejando-se a idade do Autor 73 anos com os fatos aqui narrados, configura-se facilmente o receio do desconhecido, das consequências pelo que não deve, que esse Autor vem enfrentando, estando apto então a receber um valor a título de indenização por dano moral, a ser fixado pelo r. juízo.
3- Nesse sentido, a presente demanda objetiva, a declaração de inexistência de débitos junto ao Réu, para que seja efetivado o cancelamento de empréstimo não feitos, bem como uma indenização por dano moral, também pela falha na prestação de seus serviços, como a seguir.
4- Contudo, há que se falar em danos morais, seja pela falha na prestação de serviços (não possuir medidas de segurança bancária que se espera), ou seja pela teoria do desvio produtivo, (tempo que o consumidor está perdendo para tentar resolver uma situação que não foi causada por ele).
5- Para tanto, valemo-nos dos ensinamentos do ilustre professor Luiz Antonio Rizzatto Nunes, que em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, assim ensina, à página 59:
“Lembre-se que a palavra ‘dano’ significa estrago; é uma
danificação sofrida por alguém, causando-lhe prejuízo. Implica,
necessariamente, a diminuição do patrimônio da pessoa lesada.
Moral pode-se dizer, é tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial, do indivíduo. Diz respeito à alma, aquela parte única que compõe sua intimidade. ‘É o patrimônio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afeta o patrimônio material. Assim, dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo. UMA IMAGEM DENEGRIDA, UM NOME MANCHADO, a perda de um
ente querido ou até mesmo a redução da capacidade laborativa em decorrência de um acidente TRADUZEM-SE NUMA DOR ÍNTIMA.” (grifos nosso)
6- Desta feita, descreveu o ilustre professor com maestria, os sentimentos do Autor, como se descrevesse a situação que Autor se encontra nesse momento.
7- E, ressalve-se, a importância da indenização vai além do caso concreto, posto que a sentença tem alcance muito mais elevado, na medida em que traz consequências ao direito e a toda sociedade. Por isso, deve haver a correspondente e necessária exacerbação do quantum da indenização tendo em vista a gravidade dos fatos; os efeitos sancionadores da sentença só produzirão seus efeitos e alcançarão sua finalidade se esse quantum for suficientemente alto a ponto de apenar a Requerida e assim coibir que outros casos semelhantes aconteçam.
MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., 9ª ed., Saraiva), ao tratar do dano moral, ressalva que a REPARAÇÃO tem sua dupla função, a penal "constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente", e a função satisfatória ou compensatória, pois "como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extras patrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada." Daí, a necessidade de observarem-se as condições e ambas as partes.
O Ministro Oscar Correa, em acórdão do STF (RTJ 108/287), ao falar sobre dano moral, bem salientou que "não se trata de “pecúnia doloris”, ou “pretium doloris”, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízo e danos e abalos e tribulações irreversíveis, mas representa a consagração e o reconhecimento pelo direito, do valor da importância desse bem, que é a consideração moral, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege." Disso resulta que a toda injusta ofensa à moral deve existir a devida reparação.
8- A questão suscitada apresenta entendimento pacificado no repertório jurisprudencial de nossos Tribunais, consolidada por reiteradas decisões correlatas da Colenda Corte do STJ – Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: o banco possui responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco, havendo, indiscutivelmente, relação de consumo entre o banco e o cliente e a ocorrência de compras indevidas, caracteriza não só a reparação do dano material, mas também do dano moral, em razão da falha na prestação do serviço, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VÍCIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 'BANDEIRA' DO CARTÃO DE CRÉDITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ilidir os fundamentos da decisão agravada. 2. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual as "bandeiras"/marcas de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão
de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 12/02/2015, g.n.)
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO.
RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido.” (Recurso Especial 1.199.782 - PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 24/08/2011, g.n.).
9- Como se verifica, a Requerida tem responsabilidade objetiva pelos danos causados aos seus clientes, conforme previsto na Súmula 479 do C. STJ:
“Sumula XXXXX/STJ. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)”
10- O E. TJSP, também traz farto repertório jurisprudencial a respeito do tema, onde fica claro a responsabilidade objetiva das instituições financeiras pela falha na prestação de serviços, pelos danos causados aos seus consumidores em virtude de fraude praticada por terceiros, vejamos:
“APELAÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - FRAUDE - CARTÃO DE CRÉDITO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - RECURSO DO BANCO CORRÉU. 1. DA LEGITIMAÇÃO PASSIVA - Alegação de
ilegitimidade passiva - Rejeição - Ação movida em face da administradora de cartões de crédito e do banco réu - Solidariedade dos integrantes da cadeia de prestadores de serviço defeituoso, que decorre da aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Consumidor pode demandar qualquer dos fornecedores, isolada ou cumulativamente - Precedentes.
2. INEXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS – Banco réu que não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade das transações – Aplicação do CDC, com a facilitação da defesa do consumidor em juízo - Excludente de responsabilidade não verificada – Risco inerente à atividade do banco – Fortuito interno –
As instituições financeiras respondem objetivamente por danos causados em fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias - Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça – REsp 1.199.782, julgado na forma do art. 543-C do CPC, e verbete sumular 479 – Correta a sentença ao reconhecer a nulidade das operações e condenar os réus à restituição de valores. SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.”
(TJSP; Apelação Cível XXXXX-81.2021.8.26.0577; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2022; Data de Registro: 01/08/2022) (grifamos)
“Ação de indenização por danos materiais e morais – Operações bancárias de valores não reconhecidas pelo autor – Golpe "boa noite Cinderela" – Sentença de procedência – Incompetência do juízo – Descabimento - Pretensão de reparação civil e não a apuração penal para identificar a materialidade e autoria do golpe "boa noite Cinderela" do qual o autor relata foi vítima - Alegação de sentença extra petita – Inocorrência - Sentença proferida de acordo com o pedido
deduzido na inicial, em consonância com o princípio da adstrição previsto nos arts. 141 e 492 do NCPC - Cerceamento de defesa – Inocorrência - Não há cerceamento de defesa quando as provas documentais produzidas autorizam o julgamento antecipado da lide – Ilegitimidade passiva se confunde com o mérito - Preliminares rejeitadas. Ação de indenização por danos materiais e morais – Operações não reconhecidas pelo autor - Golpe "boa noite Cinderela" -
Aplicação da legislação consumerista (súmula 297 do STJ) - Aplicação da teoria do risco do empreendimento – Autor vítima do golpe "boa noite Cinderela" – Transações bancárias impugnadas destoantes do perfil do requerente - Responsabilidade objetiva do banco réu comprovada – Danos materiais devidamente demonstrados nos autos – Dano moral caracterizado (damnum in re ipsa) –
Indenização arbitrada em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade - Recurso negado. Recurso negado.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-68.2022.8.26.0011; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/07/2022; Data de Registro: 29/07/2022) (g.n)
“RESPONSABILIDADE CIVIL – Alegada obtenção fraudulenta da tarjeta magnética de titularidade dos autores por meliante que se fez passar por preposto do banco réu, utilização do cartão por terceiros e realização de compras indevidas – Golpe do motoboy - Existência e validade do consentimento das vítimas não demonstradas – Falha na prestação do serviço (gastos controvertidos que muito diferem do perfil comedido dos demandantes) – Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça – Responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços
– Risco profissional – Fato de terceiro relacionado diretamente com a atividade desenvolvida pela financeira ré – Excludente de responsabilidade civil não verificada – Inexigibilidade do débito reconhecida - Mero dissabor que não se confunde com o alegado dano moral supostamente
percebido pelos demandantes - Procedência parcial redimensionada nesta instância ad quem – Recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-70.2021.8.26.0441; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Peruíbe - 2ª Vara; Data do Julgamento: 27/07/2022; Data de Registro: 27/07/2022) (grifamos)
"APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TRANSAÇÕES INDEVIDAS EM CONTA CORRENTE
- FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CULPA CONCORRENTE –
I - Sentença de parcial procedência - Apelo do banco réu – II -
Relação de consumo caracterizada - Inversão do ônus da prova
- Autora vítima do denominado 'golpe do motoboy' - Transações efetuadas fraudulentamente com o cartão da autora - Transações impugnadas que foram realizadas fora do padrão normal da autora - Dever do réu de checar a regularidade das operações, sobretudo porque fugiam ao padrão de gastos da consumidora - Réu que não provou a legitimidade das transações - Falha no sistema de segurança do banco caracterizada - Inteligência dos arts. 6º, VIII, e 14, § 3º, II, do CDC
- As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno - Orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo - Art.
1.036 do NCPC - Súmula nº 479 do STJ - Autora, contudo, que não se acautelou e disponibilizou a fraudadores meios para efetivarem o ilícito - Autora que agiu de forma descuidada ao entregar a desconhecido seu cartão com chip, contribuindo para a ocorrência do evento danoso - Culpa concorrente caracterizada - Inteligência do art. 945 do CC – Débitos impugnados que deverão ser repartidos em igual proporção entre as partes – Sentença parcialmente reformada - Sucumbência recíproca – Apelo parcialmente provido". (TJSP; Apelação Cível XXXXX-57.2021.8.26.0071; Relator (a): Salles
Vieira; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/07/2022; Data de Registro: 25/07/2022) (grifamos)
“Apelação. Prestação de serviços bancários. "Golpe do delivery". Lançamento não reconhecido em fatura de cartão de crédito. Operação indevida. Ação declaratória de inexistência de débito c.c. indenizatória por danos morais. Sentença de procedência. Recursos da parte ré.
1. Cerceamento de defesa não configurado. Adequado julgamento antecipado (art. 355, inc. I, do CPC). Questão controvertida esclarecida nos autos.
2. Golpe do delivery. Responsabilidade objetiva da instituição financeira por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (S. 479 do STJ). Falha na prestação do serviço (art. 14, § 1º do CDC). Fragilidade do sistema de segurança de preservação dos dados pessoais do cliente e de informações de seu sistema, bem como em relação à eficaz verificação de operações que destoam do perfil de uso da parte autora. Débito inexigível, mantendo-se o cancelamento de tal cobrança nas faturas de cartão de crédito.
3. Dano moral. Ocorrência. Caracterizado o abalo no estado anímico da parte autora, considerando as peculiaridades do caso. Abalo da honra objetiva da autora, que teve cancelado o seu limite de crédito, no cartão, em razão do comprometimento de grande parte de sua margem de crédito.
Ré que se negou, injustificadamente, por meses, ao cumprimento da tutela antecipada voltada à exclusão de tal cobrança das faturas, comprometendo o limite de crédito concedido à autora, impedindo-a de realizar pequenos pagamentos, necessários à sua subsistência, além de impingir-lhe, falsamente, a pecha de que estaria inapta ao cumprimento de suas obrigações financeiras. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-38.2021.8.26.0554; Relator (a): Elói Estevão Troly; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2022; Data de Registro: 22/07/2022) (grifamos)
“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO – GOLPE – CARTÃO DE CRÉDITO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. RECURSO DO CORRÉU
- Argumentos que não convencem - Legitimidade passiva "ad causam" – Teoria da asserção – Imputação, na petição inicial, de responsabilidade pelos danos causados – Cadeia de consumo – Solidariedade dos prestadores do serviço defeituoso
– Compra aprovada acima do limite de crédito mensal do autor
– Ausência de confirmação prévia pela instituição bancária - Presente o dever de indenizar, diante da patente falha no sistema de segurança. 2. RECURSO DO AUTOR – Argumentos que convencem – Autor vítima de golpe ao realizar compra com vendedor ambulante – Fato comunicado à autoridade policial e à instituição financeira – Transação fraudulenta que, ademais, foge ao perfil do autor - Dever de segurança não observado - Falha na prestação de serviços caracterizada – Operação deve ser declarada inexigível, porque o banco poderia tê-la evitado
– Danos morais – Ocorrência - Inércia na solução do imbróglio, com a falta de reconhecimento administrativo da falha, agrava a angústia, a aflição, o desassossego de espírito do consumidor vítima - Considerando-se as características do caso concreto, de rigor a fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO CORRÉU DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-
06.2020.8.26.0002; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/02/2022; Data de Registro: 02/02/2022) (grifamos)
“DANO MATERIAL E MORAL. Golpe do "boa noite Cinderela". Operações de valores não reconhecidos pelo autor. Pretensão do banco réu de reformar a r. sentença que julgou parcialmente procedentes pedido de declaração de inexistência de débito e de indenização por danos materiais e morais suportados pelo autor. Descabimento. Hipótese em que, em se tratando de uma relação de consumo, cabia ao banco réu demonstrar a
regularidade das movimentações. Má prestação de serviços que evidencia a responsabilidade da instituição financeira pelos danos causados. Fraude praticada por terceiro que não exime o banco de responder pelos prejuízos causados ao consumidor (Súmula 479, STJ).
Danos materiais comprovados por prova documental. Retirada não autorizada de valor da conta do correntista que gera um sofrimento e estado de angústia aptos a caracterizar o reclamado dano moral, passível de indenização. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS Pretensão subsidiária de reduzir o valor dos honorários, fixados em R$3.000,00. Cabimento Hipótese em que o valor deve ser arbitrado em15% do montante da condenação, conforme previsto no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil/73. RECURSOPROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX- 43.2014.8.26.0100; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 27ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2016; Data de Registro: 09/12/2016)
11- Assim, não restam dúvidas que o Requerente se encontra amparado tanto na legislação, quanto na doutrina e na jurisprudência e que o Requerido responde objetivamente, pelos danos morais causados ao Requerente, seja pela falha na prestação de serviços (dever de segurança não observado), ou pelo descaso e tempo perdido pelo Requerente para tentar resolver o golpe e fraude praticada por terceiros.
12- Portanto, uma vez que ficou demonstrado que foram realizadas ganhos indevidos por terceiros mediante fraude e que esses ganhos foram contestados em tempo por ele junto à agência e apesar disto a Requerido se recusou a cancelar os emrpéstimos e/ou restituir os valores, temos ainda, o dano moral em razão da falha na prestação dos serviços, do descaso e tempo perdido pelo Autor para tentativa de resolução do problema, ou seja, fica evidente que no presente caso estamos diante da mais pura demonstração de repercussão de danos morais, caracterizando-se o “damnum in re ipsa”.
D – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
1- Como dito acima o pagamento de indenização à título de danos morais, deve servir não só para compensar o dano suportado pela parte, mas também para evitar que práticas idênticas acabem se repetindo, tendo nesse caso, um caráter inibidor.
2- Neste sentido, levando em conta o ‘status’ do Requerido perante o mercado e o dano que está causando ao Requerente, o que sem sombra de dúvidas traz sofrimento e angustia ao mesmo, requer seja o Requerido condenado ao pagamento de uma verba calculada pelo r. juízo como já dito ou em R$ XX.XXX,XX (valor por extenso), opção a ser escolhida pelo nobre julgador e à título de danos morais.
IV. DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
1- Por todo o exposto, temos que o pedido de tutela de urgência antecipada, se torna possível quando presentes os pressupostos do “fumus boni iuris” e do ‘periculum in mora”.
2- Estes pressupostos estão demonstrados, vez que o Requerente está sofrendo inegáveis prejuízos, em virtude de não ter realizado a referido empréstimo (já que foi feito de forma fraudulenta por golpistas).
3- Vamos além, esta situação ARBITRÁRIA e ILEGAL faz com que o Requerente se sinta totalmente desprotegido, vez que é a parte mais fraca da relação, o que caracteriza o “periculum in mora”.
Nesta esteira, o art. 300 do dispõe:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”
4- Ressalte-se que como já demonstrado no inicio dessa peça, o Requerente é cliente antigo do Requerido e a falta de suporte, o descaso por parte do banco deixa extremamente apreensivo e preocupado, em ter que ser responsabilizado pelos pagamentos, mesmo tendo sido vítima de um golpe.
5- A esse respeito, trazemos recente decisão do Juízo da 6ª Vara Cível do Foro Regional I – Santana, em caso análogo que concedeu a tutela de urgência nos autos do processo nº XXXXX-59.2022.8.26.0001, vejamos:
“Vistos. 1. O pedido de tutela de urgência deve ser deferido. A probabilidade do direito decorre da negativa de contratação do autor, bem como dos documentos a fls. 40/45. Nos limites estreitos desta fase, temos que as compras realizada em 19 de abril de 2022 tem padrão diverso das demais apontadas na mesma fatura. Já o perigo de dano decorre da possibilidade de cobrança dos valores da autora, ou da inclusão de um apontamento negativo em nome dela, cujos efeitos deletérios
são notórios e não merecem subsistir. Além disso, não há perigo de irreversibilidade da medida ora concedida, que pode ser reavaliada a qualquer momento. Diante do exposto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA para que o réu se abstenha de cobrar a dívida decorrente das compras realizadas em 19 de abril de 2022, sob as rubricas "Listo ASO soluc" (R$ 7.980,00 em 12 vezes), "ASO soluc" (R$ 8.220,98 em 11 vezes) e "Marmita e Lanches" (R$ 8.775,28 em 12 vezes), bem como não efetue quaisquer restrições junto aos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa no valor de R$ 500,00 por dia de descumprimento, limitada a trinta dias. Cópia desta decisão servirá como ofício à ré, devendo a parte autora providenciar o encaminhamento para os devidos fins, comprovando-se nos autos em 10 dias. [...]”
V. DOS PEDIDOS
1- Diante de tal situação, requer seja concedida tutela de urgência antecipada, para Vossa Excelência declarar/determinar ao banco Réu que comunique ao INSS, bem como expedição de ofício a ele, declarando a nulidade desse contrato consignado, bem como que o banco Réu devolva ao Autor em dobro (Art. 42 CDC), o valor das 36 parcelas de R$ XXX,XX descontadas ou pagas pelo Autor mensalmente desde 03/2021, no importe histórico de R$ 25.560,36, corrigidas monetariamente com mais juros de 1% ao mês até o efetivo desembolso e que essa medida seja efetivada por sentença.
2- Seja determinada a citação postal da Requerida, na pessoa do seu Gerente de agência ou quem fizer suas vezes, para querendo, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão, sendo ao final a ação recebida como apresentada, com a PROCEDÊNCIA total da mesma.
3- Por oportuno, requer-se ainda que o Requerido seja proibido de inscrever ou negativar o nome do Requerente no SCPC/SERASA, sob pena de multa no importe de R$ xx.xxx,xx (valor por extenso), ou outro valor que Vossa Excelência entender razoável e proporcional.
4- O deferimento da prioridade na tramitação do feito em razão da idade do Autor (74 anos), nos termos do art. 1.048, I do CPC;
5- Seja deferida a inversão do ônus da prova, como previsto no artigo 6º, VIII do CDC;
6- Seja o Requerido condenado também ao pagamento de uma indenização à título de danos morais no importe de R$ xx.xxx,xx (valor por extenso), em razão da falha na prestação dos serviços, por todo descaso com o consumidor que é seu cliente há tantos anos e também pelo tempo útil perdido pelo Requerente (desvio produtivo) para tentar resolver uma situação que não deu causa, a fim de que sirva de exemplo evitando que novos casos venham acontecer ou na verba que Vossa Excelência fixar.
7- a condenação do Requerido nas custas processuais, honorários de sucumbência a serem arbitrados por vossa Excelência nos termos do art. 85 do CPC;
8- Seja concedida a gratuidade processual ao Requerente, como homem idoso que é, além de pobre no sentido jurídico do termo e se não conseguida a gratuidade, seja o Requerente autorizado a recolher as custas ao final do processo, já que só recebe sua aposentadoria no 5º dia útil do mês;
9- Protesta o Requerente em provar o alegado, por todos os meios de provas em direito permitidas sem a exclusão de nenhuma delas, em especial pelo depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas, juntadas de novos documentos e provas periciais.
10- Requer ainda que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Dr. Leandro Moreira Xavier, incrito na OAB/SP sob o n. XXX.XXX, com endereço na Rua ______________, n. xxx, Bairro – São Paulo – SP.
11- Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para fins fiscais.
Termos em que
Pede deferimento
São Paulo, 18 de maio de 2023
(assinado digitalmente)
LEANDRO MOREIRA XAVIER
ADVOGADO
OAB/SP N. xxx
