STF discute pagamento de diferencial de alíquotas de ICMS por optante do Simples Nacional

O plenário do STF está discutindo se os optantes do Simples Nacional devem pagar o diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais. O diferencial, cobrado pelo estado do comprador do bem, é a diferença entre a alíquota interestadual (exigida pelo estado do vendedor) e a alíquota interna. A discussão da controvérsia se dá no RE 970.821 (revendedores optantes pelo Simples) e na ADI 5.464 (micro e pequenas empresas, como consumidoras finais da mercadoria adquirida).

O relator do recurso extraordinário, ministro Edson Fachin, entendeu ser constitucional o diferencial de alíquota do ICMS se a empresa optante pelo Simples Nacional realizar uma aquisição, por expressa autorização da LC nº 123/2006. Ele frisou que a adesão ao Simples é facultativa, e isso envolve ônus e bônus do regime tributário, não sendo permitido um modelo híbrido.

O ministro Alexandre de Moraes inaugurou a divergência por entender que as micro e pequenas empresas têm tratamento tributário diferenciado, e que o diferencial de alíquotas aumentaria desproporcionalmente a carga tributária para eles. Por isso, entende que a obrigação é inconstitucional. Ele foi acompanhado por Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski. Gilmar Mendes pediu vista.

Já na ADI, somente o relator do caso, ministro Dias Toffoli, votou para considerar inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas para optantes do Simples no caso de o consumidor final não ser contribuinte do ICMS. A ação foi oposta pelo Conselho Federal da OAB em face do convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A norma estende aos optantes do Simples a obrigação de pagar o diferencial de alíquotas mesmo no final da cadeia produtiva.

Toffoli ressaltou que a Constituição só permite a criação de obrigações tributárias por meio de lei complementar. E afrmou que “o simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito referência ou exceção à situação dos optantes do Simples não autoriza entendimento externado pelos estados e pelo DF por meio do convênio do Confaz”. Após o voto de Toffoli, Gilmar Mendes pediu vista e não houve posicionamento de nenhum outro ministro. (Com informações do Jota.Info.)