O texto se propõe a narrar a grande influência do direito privado no desenvolvimento jurídico brasileiro e, ainda, a analisar ao longo da evolução os acertos, desacertos, incongruências e anacronismos na aplicação do Direito, pois apesar de sensíveis progressos da técnica judicial, a formação do jurista brasileiro bem como a produção de literatura jurídica ainda continua dissociada dos reclamos da realidade fática-social, restando ainda, sob a égide enigmática de arcaísmo jurídico bem peculiar de uma sociedade individualista e retrógrada.
Sem dúvida, apontar o desenvolvimento das Ciências Jurídicas[1] no Brasil, evidencia a influência de estudos jurídicos que sofreram influência dos textos codificados, principalmente de Direito Civil. É possível mesmo perceber a relação existente entre a evolução da legislação civil e o aprimoramento da doutrina bem como o crescente prestígio da jurisprudência pátria.
A verdade é que o Direito Privado dominou por bastante tempo a mentalidade dos juristas em todo mundo. E, essa forma de se enxergar o fenômeno jurídico, na ótica privatista, veio se modificar recentemente. Através de um fenômeno chamado de constitucionalização[2] do Direito Privado.
Até meados do século XIX, dominavam no cenário doutrinário, os autores de formação civilista, com raras exceções, como é o caso do constitucionalista Pimenta Bueno também conhecido como Marquês de São Vicente que pertenceu ao período monarquista e, foi autor de grande obra que analisou a Constituição do Império Brasileiro.
Enfim, em regra, a ciência jurídica era mesmo identificada pelos trabalhos acadêmicos do Direito Privado. Tal fatídica herança deu enorme enfoque aos Códigos e a legislação codificada.
Com a clareza de sempre, Pontes de Miranda nos ensinou que o direito lusitano se dividiu em oito épocas distintas, a saber:
1. direito costumeiro puro;
2. direito romano e direito costumeiro;
3. direito do Código Visigóticos, Codex Legum ou Lex Wisigothorum, elaborado pelo XII Concílio de Toledo e, confirmado em 693 pelo XVI Concílio, e direito costumeiro;
4. direito costumeiro, tradições romano-visigóticas, forais (respeito de origem árabe à propriedade individual da terra);
5. direito costumeiro, oriundo dos forais e leis gerais (influência do direito justinianeu);
6. Ordenações Afonsinas (1443), reforma dos forais pelo governo central (1500), sob D. Manuel e as Ordenações Manuelinas; De 1446 até 1769 preponderaram, na subsidiariedade das fontes do direito, as glosas de Acúrsio e de Bártolo de Saxoferrato;
7. Ordenações Manuelinas (1521); Leis posteriores reunidas por Duarte Nunes de Leão (Alvará de 14 de fevereiro de 1569), Ordenações Filipinas (1603), iniciadas e concluídas pelos reis espanhóis e revalidadas em 1643;
8. Lei de 18 de agosto de 1769 que definiu a Boa Razão[3].
Tais vetustas leis lusitanas (nos interessam mais de perto, as Ordenações Filipinas), que foram iniciadas por Filipe I e publicadas por Filipe II, dois reis espanhóis e, que foram no Brasil confirmadas como vigentes mesmo com a Independência do país[4], e, mesmo após a República, resistindo às mudanças políticas e sociais.
As referidas Ordenações chegaram até nós por conta da unificação ibérica. Eram divididas em cinco livros, a exemplo do que já ocorria com as ordenações anteriores (de D. Afonso V e D. Manuel) sendo que o livro quarto era o consagrado especificamente ao direito privado. Após o fim da dominação espanhola, Portugal veio a confirmar sua vigência pela lei de janeiro de 1643. No início do século XVII, já se mostravam antiquadas posto que buscassem afirmar a tradição jurídica dos compiladores, de modo que acabaram por ser uma mera atualização das Ordenações Manuelinas, que por sua vez, já tinham sido atualizadas pelas Ordenações Afonsinas.
Uma de suas características era a incompletude diante de novas e cada vez mais frequente aparecimento de situações jurídicas surgidas por tempos burgueses. As próprias ordenações, no entanto, fixavam de forma clara, o modo de preencher as eventuais lacunas, a saber: deveria ser usado o direito romano e as matérias que envolvessem pecado deveriam preferencialmente ser resolvidas pelo direito canônico. Havia, ainda, a referência expressa ao uso da Glosa de Acúrsio e das Opiniões de Bártolo, desde que não fossem contrariadas pela opinião comum dos doutores (communis opinio doctorum).
De fato, no Brasil as Ordenações Filipinas estiveram em vigor até o ano de 1916, perfazendo o total de trezentos e treze anos de vigência. Nota-se que as referidas Ordenações, portanto, regeram nosso país por muitos anos, mesmo após sua revogação em terras lusitanas.
A propósito, a Constituição Brasileira de 1891, a republicana, em seu artigo 83 in litteris: “Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime, no que explícita ou implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados”.
Evidentemente as Ordenações Filipinas representam o retrato de uma era pré-científica, e sofrera ferrenhos ataques de doutrinadores de seu tempo, por seus paradoxos e incongruências, conforme salientou Coelho da Rocha[5] que já comentava sobre o vício de julgar pelos arrestos e casos julgados, sem examinar escrupulosamente a identidade da espécie, nem os motivos legais da sentença, que se trazia para exemplo.
Tais Ordenações não teriam tamanha longevidade conforme apontou Ascarelli[6], se a cultura jurídica portuguesa que, nesse caso, constituía um mesmo e único tronco com relação ao direito brasileiro, se não tivesse sofrido grandes e significativos impactos que tornariam a aplicação dessa antiga legislação em algo mais permeável e adaptável aos novos tempos.
Singraram o Oceano Atlântico os hábitos de aplicar as leis em Portugal, chegando às terras brasileiras e, aportando com todos os vícios a que tinha direito por herança ou por desídia. A mecânica citação de textos e de julgados valia mais por sua quantidade do que por seu conteúdo, o que veio a exigir na época, a intervenção forte do Marquês de Pombal, que então editou a chamada Lei da Boa Razão que dentre outras determinações mandou que se atendesse ao espírito da lei e que as glosas e opiniões de Acúrsio[7] e Bártolo[8] fosse desconsideradas em juízos, o que também, gerou severas críticas.
A mudança pombalina deixou a jurisprudência pátria em campo arbitrário e deu amplo poder, já que as decisões estavam, deixadas literalmente ao arbítrio da boa razão[9] de cunho iluminista e humanitário, porém tão vaga como imprecisa.
O que se consignou, nesse período, fora uma doutrina e um método de aplicação de lei que se revelam primitivos. Essa boa razão deveria ser procurada nas “verdades essenciais”, intrínsecas e inalteráveis que a ética dos mesmos romanos havia estabelecido e que o direito humano e divino formalizaram para servirem de regras morais para o cristianismo. Mas, ainda sendo possível ainda buscar outras regras que de unânime consenso estabelecessem o direito das gentes, para a direção e governo de todas as nações civilizadas.
Cumpre registrar que foi a Lei da Boa Razão que determinou que o direito canônico deixasse de ser aplicado de forma subsidiária nos tribunais civis, e finalmente veio suprimir a aplicação da Glosa de Acúrsio e de Bártolo (que eram fontes subsidiárias das ordenações).
E para garantir a aplicação desse conteúdo reformador foram publicados em 1772 sob inspiração pombalina, os novos estatutos universitários. E, tal reforma do ensino se mostrou como o complemento indispensável às reformas na legislação, tais como a obrigatória introdução no ensino de ideias jusnaturalistas e do usus modernus pandectarum[10] que tornaram possível a incursão de nova mentalidade às novas gerações de juristas, principalmente no que se refere aos métodos de interpretação e integração de lacunas.
O que gerou a formulação de assentos doutrinais nos tribunais superiores de Portugal e que tinham valor normativo na atividade dos juízes que se caracterizavam pela preocupação em formular princípios gerais de interpretação e aplicação das leis vigentes. O que fora realmente renovador tanto na cultura jurídica lusitana como na brasileira.
Convém ainda ressaltar como as contradições apontadas nas Ordenações Filipinas, conforme frisou Pontes de Miranda que a legislação penal prevista, ainda que mais branda que suas contemporâneas, previam penas violentas tais como a pena de morte, o açoite, o confisco, o degredo, a mutilação, a marca de ferro, o fogo e as penas atrozes a arbítrio, além do tormento e da tortura, ainda que essas últimas devessem ser aplicadas com cautela[11].
Com a independência brasileira, paradoxalmente proclamada por um príncipe português, em 1822, impunha-se a iniciativa de ter uma legislação própria que reconhecesse definitivamente a soberania do Brasil em relação a Portugal.
Daí se deu a convocação por Dom Pedro I, de uma constituinte, mediante decreto de 03 de junho de 1822. Em 12 de novembro de 1823, o imperador proclamou sua dissolução, devido às preocupações políticas contra as facções liberais mais ortodoxas e exasperadas. Assim, a nossa primeira Carta política, que veio a ser a Constituição do Império do Brasil, de 11 de dezembro de 1823, só foi a nós outorgada, em 25 de março de 1824, dia em que foi jurada pelo Imperador.
Depois em seguida, surgiu o Código Criminal que fora promulgado em 16 de dezembro de 1830, cujo projeto fora elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcelos. E, tal diploma legal veio a revogar o Livro V das Ordenações Filipinas, ainda em vigência àquela época, implantando, nos termos do art. 179 da Constituição Imperial[12], a pessoalidade das penas, a abolição de açoites, tortura, marca de ferro quente e demais penas cruéis[13].
O Código Criminal do Império[14] manteve tipificadas as figuras delituosas as práticas previstas nos artigos 276 e 277, que proibiam a celebração de cultos de outra religião que não a católica e a zombaria de culto estabelecido no Império. Também era crime propagar as doutrinas que destruíssem ou ameaçassem as verdades fundamentais da existência de Deus (art. 278).
Ressalte-se a possibilidade criada pelo referido código de justificar o crime praticado pelo marido contra a mulher adúltera, para a defesa da própria pessoa, ou de seus direitos, incluindo a liberdade, a honra, a vida e a fortuna.
Com a abdicação de Dom Pedro I, foi promulgado o Código de Processo Criminal de 1832[15], cujo projeto fora de autoria de Manuel Alves Branco e trazia importantes inovações incluindo a instauração de um Conselho de Jurados[16] (Tribunal de Júri) e o recurso de habeas-corpus. Também desapareceram os métodos investigatórios criminais de inspiração no direito anterior, tais como a devassa, de cunho inquisitorial, e substituído por um juizado de instrução, fundado no contraditório e sob a direção de um juiz de paz, leigo e eleito.
Em 1850 surgiu o Código Comercial[17] e fora projeto de autoria de José Antônio Lisboa, Inácio Ratton, Lourenço Westin e Guilherme Midosi. Até o surgimento do Código Civil, o Código Comercial serviu como lei de Direito privado comum, já que tratava de assuntos como as nulidades, as disposições sobre a maneira de interpretar acordos.
Nesse mesmo ano, despontou o Regulamento n.737[18], que serviu de lei processual, até o aparecimento do CPC de 1939. Na realidade, o regulamento não trouxe significantes inovações, porém, proporcionou sistematicidade e coerência ao ordenamento processual.
Nos meados do século XIX era opinião predominante entre os doutos e doutrinadores a necessidade de ter legislação própria brasileira, pois era esparsa e desordenada, além de conter numerosas leis conflitantes. A solução inicialmente encontrada foi consolidar o direito vigente. E, tal missão foi confiada a Teixeira de Freitas, que representava o maior doutrinador do direito privado no Brasil do século XIX.
Sua monumental obra de racionalização do direito vigente fora concluída em 1857, com a publicação da Consolidação das Leis Civis[19]. Sem dúvida, o grande crédito de Teixeira de Freitas fora perceber a mudança da estrutura política do país, que passou de Império ao Estado de Direito Constitucional, o que implicou em mudança das leis civis do país.
Teixeira de Freitas[20] veio a eliminar milhares de regras jurídicas que conflitavam com a nova ordem constitucional, a Consolidação, apesar de não ter se tornado um código no sentido estrito da palavra, exerceu, nos meios jurídicos nacionais, uma enfática influência.
Nas palavras de Miguel Reale[21], a Consolidação das Leis de Teixeira de Freitas fora em verdade um código ainda que sem formalismos, onde se depuro aquilo que era o direito substancial do Brasil na época imperial.
Após a consolidação das leis civis, veio evoluir a noção de cunhar-se um código constituído de leis civis genuinamente brasileiras. Inicialmente a tarefa fora entregue a Teixeira de Freitas que deveria preparar um Projeto de Código Civil[22], mas não foi levado a cabo, devido às inúmeras dificuldades que abalaram a sua saúde mental.
Mesmo assim, surgira uma obra que serviu por muitos anos de vetor-guia do pensamento jurídico brasileiro, que era o seu famoso Esboço que continha cinco mil artigos, tendo alcançado países estrangeiros e significado uma forte influência em boa parte da legislação latino-americana (principalmente a argentina).
Vieram então, as tentativas de codificação de Nabuco de Araújo e Felício dos Santos[23], seguidos pelo projeto de Coelho Rodrigues até que chegamos enfim a última tentativa que fora o projeto de Clóvis Beviláqua[24], que se transformou com sucesso, em Código Civil que muito tempo esteve em vigor no Brasil.
Uma polêmica histórica deve ser suscitada e instaurada pelo grande Rui Barbosa, em relação ao projeto de código de autoria de Clóvis Beviláqua, que foi por ele atacado de forma duríssima. Pois destacou o Águia de Haia que o trabalho de Clóvis não observara as regras corretas da gramática que considerava essenciais para obras dessa natureza.
O que rendeu interessantes discussões gramaticais, mas não tinham nenhum interesse propriamente jurídico. Conforme destacou Pontes de Miranda, preocupados com a forma, se esqueceram do fundo.
Sobre a opinião crítica de Pontes de Miranda[25]: “Se, com a revisão de Rui Barbosa ganhou, em forma literária, o Código Civil perdeu, às vezes, em fundo”. Afinal o grande orador brasileiro tinha as palavras em seus discursos, como elementos de decoração tais como pedaços de puzzle, de que sua facúndia tirava efeitos maravilhosos, ou bem os tratava, nas suas campanhas advocatícias e políticas como simples grampos vistosos para segurar os raciocínios demagógicos da mais pujante capacidade sofística, na raça latina, dos últimos anos de então.
Por isso, na revisão do Código, aparece insensível ao que dizem, dentre, os artigos; só os vê por fora.
Quanto um dos erros de linguística, só a título de exemplificação, houve um grave: pôr o (artigo definido masculino) antes de usucapião, como se masculino fosse o instituto que é feminino em todas as línguas e também no latim (usucapio), que o transmitiu aos Códigos e às próprias línguas. Abandonando-se as controvérsias léxicas e gramaticais, a verdade é que o Código de Beviláqua trazia uma admirável síntese e continha boa adequação ao seu tempo, mas refletiva uma sociedade patriarcal, de economia basicamente agrária e bem diversa da sociedade atual, tecnológica e eivada de valores transitórios ou líquidos como expressou Bauman[26].
Existiram muitas controvérsias sobre a reforma do anterior Código Civil de 1916. Juristas como Orlando Gomes[27] eram contra a ampla substituição da legislação civil, preferindo as mudanças graduais e paulatinas, com a introdução de leis esparsas no ordenamento jurídico.
O vigente Código Civil, o de 2002, apesar das polêmicas que gravitaram ao seu redor, é mais contemporâneo conjunto de normas de natureza privada, e trouxe vários pontos muito positivos, benéficos e avançados.
O vigente Código Civil brasileiro está em pé de igualdade, com mais contemporâneos corpos legislativos dos chamados países do Primeiro Mundo.
Para o famoso civilista que destacava as contradições da civilização industrial da época, a substituição total de um Código Civil soava como anacronismo, sendo de inutilidade prática e sendo desaconselhável até mesmo pelos países mais avançados da Europa.
Mas, venceu a tese reformista, com a revogação do Código Civil de Clóvis Beviláqua, quando se deu a aprovação do Código em 1975, no Senado Federal.
Com o desenvolvimento do processo de criação de leis codificadas de direito privado, deu-se o correlativo progresso dos estudos doutrinários.
Sem dúvida, o principal objeto do estudo da doutrina que são leis positivadas, causa, direta e indiretamente, as modificações em seu próprio método, podendo se afirmar a existência de uma relação e influência recíproca entre o observador (doutrina) e o objeto estudado (leis).
Não é questionável a grande influência que as normas de direito privado tiveram sobre a nossa cultura jurídica no decorrer dos anos. Toda a matéria de relevância objeto de estudo da doutrina privatista, chama-se Teoria Geral do Direito[28] ou Filosofia do Direito.
E, a melhor identificação é possível encontrar nas normas da Lei de Introdução ao Código Civil, que é lex legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas, que se constitui um direito sobre direito, um direito coordenador de direito, tendo uma dimensão normativa que transcende ao campo do direito privado, que fora, por longo tempo, matéria própria para os estudos dos civilistas.
Assuntos como a própria natureza do Direito, a questão de suas fontes, sua obrigatoriedade, além de assuntos como preenchimento de lacunas normativas foram, tradicionalmente, estudados por civilistas.
Assim, a década de 70, do século XIX, acabou sendo um marco de modificação nos estudos jurídicos brasileiros. Foi com a chamada “geração da Ilustração Brasileira[29]” é que se começou a superar o jusnaturalismo tradicional, herdado do velho direito português que vigorava até então.
A explicação para isso se deve ao fato de que, com a independência do país, nos separamos de Portugal e, por consequência, deixamos para trás o único centro de cultura do mundo de língua portuguesa, a Universidade de Coimbra[30].
Relevante recordar que a primeira geração de juristas e legisladores brasileiros formou-se exatamente nessa instituição. Diante da inexistência de uma universidade local, foi necessária a instauração de cursos jurídicos brasileiros, o que de fato ocorreu pela Carta de Leis de 11 de agosto de 1827.
As primeiras faculdades de Direito foram a de São Paulo e a de Olinda e, posteriormente transferida para Recife (Decreto 1.286, de 1854). Registre-se que em 1854 houve uma importante reforma de ensino, na qual, através de decreto fora inserida a obrigatoriedade do ensino do Direito romano que tentou dar uma ao menos cunho prático ao ensino que então se lecionava nos cursos brasileiros.
A cultura jurídica brasileira da primeira metade do século XIX era, portanto composta por um grupo de filhos das elites com a formação na Universidade de Coimbra e, outro contingente, pouco significativo de estudantes formados a partir da década de trinta nos jovens e pragmáticos cursos de Direito de Recife[31] e São Paulo. O que nos faz entender que não era possível esperar por forte consciência científica na recepção da tradição do código civil francês.
Apesar de que nossas faculdades de Direito tenham surgido por volta de 1827, se passaram alguns anos, até que se constituísse uma original geração de jurista de formação nacional, os juristas desenvolveram uma espécie de autodidatismo.
Não obstante, eram das duas faculdades de Direito que surgiram os nomes mais representativos da cultura e da politica nacional daquela época, como atestaram os nomes de Gonçalves Dias, Álvares de Azevedo, José de Alencar, Castro Alves, Ruy Barbosa, Monteiro Lobato, Joaquim Nabuco, Tobias Barreto, Clóvis Bevilácqua, Sylvio Romero, Casimiro de Abreu entre tanto outros.
De toda forma, aquela forma de aprendizado jurídico e, ipso facto, a produção doutrinária, fora marcada pelas peculiares características do século XIX, no qual predominavam técnicas pedagógicas ainda nascidas no seio do Direito público e da Teoria Geral do Direito.
A disputa política e ideológica sobre os cursos de Direito, após a Reforma Francisco Campos de 1931. Nesse período, o Curso de Direito fora finalmente contemplado com cursos de pós-graduação (Doutorado), com a finalidade de se criar um curso regular de formação de professores, específicos para a área jurídica, com a estrutura acadêmica própria, que não existia desde a fundação dos próprios cursos jurídicos de 1827.
Sublinhe-se que na época ocorreu um enorme conflito ideológico entre os juristas e educadores de tendências diversas. Entre os chamados conservadores estavam Francisco de Campos[32], Haroldo Valladão[33] e Gustavo Capanema[34]; entre o grupo denominado de vanguarda estavam Anísio Teixeira, Hermes Lima[35], Levi Carneiro e San Tiago Dantas[36].
Era uma disputa, no fundo, entre os que apoiavam a ditadura Vargas e os que se opunham a esta. Era na verdade, a disputa travada entre o ensino conservador caracterizado por uma universidade estatal e burocratizada, própria de um regime autoritário e, um ensino mais moderno e libertador, preocupado com a resolução de problemas sociais de sua época.
Pontes de Miranda já afirmava que ainda na República Velha, deveriam ser evitadas as normas que não representasse o produto das necessidades existenciais de um povo. Portanto, a lei deveria limitar-se à codificação do costume. E, ainda, segundo o mesmo doutrinador, a democracia seria um transplante malsucedido, eis que os costumes apontavam para outro tipo de regime, o aristocrático.
Acredita-se, no entanto, que o fundamento do pensamento aristocrático de Pontes de Miranda, deva ser creditado mais ser antropológico, e correspondente ao mito da autoridade que defende que a crença na posse de um saber técnico, científico ou filosófico garante o exercício do poder.
Esse mito ainda latente na cultura jurídica pátria, emerge em momentos de autoritarismo, como foi o caso de Francisco Campos, autor da Carta Constitucional de 1937, imposta por Getúlio Vargas no golpe em que instaurou o Estado Novo.
Já o segundo golpe de Estado de Getúlio Vargas apenas teria seguido uma tradição nacional. E, nessa época triunfava o fascismo europeu, que como ideia importada e contrária aos direitos humanos, mas que agradava ao discurso jurídico da época, e encontrou muitos adeptos na cultura jurídica brasileira, mesmo entre os que se poderia chamar de internacionalistas (é o caso de Levi Carneiro).
O resultado de tudo fora um ensino de grade curricular inflexível e fechado, ainda baseado em antigos padrões e atrelado às concepções ideológicas ultrapassadas. De sorte que a formação do jurista brasileiro persistia em ser dissociada dos problemas e da realidade social de seu tempo e espaço. Vigorava o modelo de currículo fechado e ditado ortodoxamente pelo Estado.
Apesar de estarmos em pleno século XXI[37], poucas coisas mudaram nesse âmbito. Pois ainda há a forte influência de arcaísmos jurídicos peculiares de uma sociedade individualista, liberal e agrária.
Com a instituição de uma monarquia constitucional brasileira apesar de traços visivelmente autoritários, o recém-criado Estado brasileiro passou a possuir profusa gênese legislativa, procurando regulamentar, pela primeira vez uma legislação própria, as várias relações privadas.
E, foi nesse ponto, aliás, onde as tradições jurídicas portuguesas e brasileiras se divorciam, enquanto que a antiga metrópole, a partir de 1822, sofreu a forte influência do pensamento liberal, como uma consequência do Code Civil napoleônico de 1804(o que culminou com a promulgação do código civil português de 1867, com nítida inspiração francesa), a antiga colônia persistirá a aplicar a velha legislação herdade dos tempos coloniais, sem proceder a grandes e radicais rupturas, adaptando-se às tradições específicas dos brasileiros e à cultura jurídica ainda em formação e, sobretudo, aos interesses econômicos das elites agrárias brasileiras.
Percebe-se, por exemplo, que apesar do teor liberal[38] da Constituição Brasileira de 1824, a escravidão implantada na então colônia pelos portugueses vai viger no Brasil até 1888 (até um ano antes do fim do Império brasileiro), demonstrando de forma clara, que a odiosa prática de reduzir a pessoa à coisa, a renitência das estruturas arcaicas nas próprias instituições político- jurídicas, que se somaram, a cada passo das transformações institucionais brasileiras, como uma forma peculiar de adaptação dos princípios liberais advindos principalmente da França e dos EUA, sempre adequados aos interesses das elites.
Assim, a coexistência da monarquia constitucional brasileira com a escravidão, ou ainda, a convivência da mesma escravidão com um de liberdades individuais tão meramente copiadas da Constituição Francesa de 1791, demonstrando já a incidência de princípios jurídicos no Brasil que desde o início se caracterizou por uma flexibilidade conveniente e por uma adaptabilidade oportuna. Eis aí o berço encantado do famoso e popular “jeitinho brasileiro”.
E o aprendizado nas escolas de Direito ainda provém das práticas de obras escritas como o Código de Napoleão[39] e importadas ao nosso contexto sem as devidas adaptações culturais e temporais.
É certo que as técnicas judiciais tenham progredido no sentido de criar formas mais adequadas e eficientes de resolução de conflitos, como por exemplo, a mediação, a conciliação, a arbitragem e mesmo as ações coletivas com efeito erga omnes. Mas, ainda assim, o processo judicial ainda é encarado como mero instrumento a serviço primordialmente de interesses individuais, bem como serviçal das premissas do direito privado.
Crucial problema também é quanto aos métodos de ensino jurídico praticados nas faculdades de Direito que na maioria das vezes se revelam ser meras repetições de textos legais, cuja origem remonta há mais de cem anos. Tal método herdado da escola de exegese francesa[40], também não atende mais aos interesses da sociedade contemporânea e a necessidade de se evocar o pensamento reflexivo.
E comprovando essa dificuldade estão os elevados índices de reprovação dos exames de ingresso para a OAB. A cultura jurídica brasileira vivencia um difícil período de transição de onde parte de uma prática adversarial para a prática colaborativa de diálogo, com a resolução de conflitos pautada em métodos consensuais[41], buscando além da justiça social, também a justiça restaurativa.
O objetivo da cultura jurídica é mais técnico do que filosófico, onde há a prevalência de princípios essenciais à elaboração e concretização de direitos, mas também o cumprimento de deveres correspondentes a uma concepção humana, onde o sentido espiritual não deve ser o último a ser considerado.
Conclui-se que o principal caminho para melhor se compreender a peculiar cultura jurídica brasileira desde seu nascimento até o desenvolvimento entre meados do século XVIII até o início do século XX forçosamente passa por um ambiente histórico em que existem renitentes permanências do direito comum na ordem jurídica privada, mas por outro lado, que sofre importantes descontinuidades[42] no tempo.
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[1] Há multiplicidade possível da ciência jurídica, que não se traduz apenas no estudo de um objeto, mas sob uma determinada perspectiva. E, no caso da sociedade brasileira seja um objeto específico, a sua análise sob um enfoque sociológico, vai gerar um conhecimento diverso de um estudo que tenha perspectiva econômica. Portanto, o direito pode ser estudado a partir de várias perspectivas, e cada uma destas, gerando um determinado conjunto de conhecimentos. Cada um desses conjuntos constitui uma ciência jurídica diversa, das quais destacamos: a história do direito, a sociologia jurídica, a teoria geral do direito, a dogmática jurídica e a filosofia do direito.
Assim, são várias as ciências jurídicas analisam o direito a partir de pontos de vistas específicos, o que nos leva a compreensão profunda sobre o Direito que é um fenômeno complexo e multifacetado, e que só pode ser alcançada por meio de enfoque interdisciplinar.
[2] O movimento de constitucionalização do Direito Privado é um fenômeno recente e adotado pelos países de tradição romano-germânica a partir da Revolução Francesa quando se passou a perceber a nítida distinção entre a ideia de público e privado.
Uma das maiores mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superando-se assim, o modelo vigorante na Europa até os meados do século XIX no qual a Constituição era vista como documento essencialmente político, sendo um convite à atuação dos Poderes Públicos.
Portanto, a constitucionalização do Direito surgiu como forma de se enxergar a sociedade solidarizante cujos ideais comuns se sobrepõem aos anseios individuais. Não se trata da desintegração do individualismo humano, mas sim, do primado do bem comum sobre a necessidade individual. Consagra-se no plano axiológico uma complementariedade que denota o estágio social-democrático da sociedade em contraposição ao estágio do apogeu do liberalismo que tanto norteou o Código Civil de 1816 entre os outros dispositivos legais.
[3] Por atuação do Marquês de Pombal (1699-1782) que sofrera influência de correntes doutrinárias que estavam construindo a essência político-jurídica da Europa moderna, isto é, o Estado iluminista que fora caracterizado pelo absolutismo do monarca e pelas reformas politica, social, cultural, econômica e até mesmo religiosa, com o fito de reorganizar a sociedade em conformidade com normas racionais. Assim Nesse processo transformador surgiu a Lei da Boa Razão elaborada em plena reforma pombalina e redefiniu a teoria das fontes do direito, tornando-se um documento principal para a compreensão do bacharelismo liberal na cultura jurídica brasileira do século XIX e que tem consequências até hoje.
[4] Convém consignar que em 1872 já nos últimos anos do Império brasileiro apenas dezesseis por cento da população era alfabetizada.
[5] Manuel Antônio Coelho da Rocha (1793-1850) Em 1822 começou a exercer o múnus de professor na Faculdade de Leis. Neste mesmo ano Portugal ganhava uma constituição que adotava princípios liberais, dentre eles o deslocamento da soberania do rei para a nação. O conceito de lei que traduzia a vontade do monarca é agora a “vontade dos cidadãos declarada pela unanimidade ou pluralidade dos votos de seus representantes, juntos em Corte, precedendo discussão pública”. (art. 104º da Constituição Portuguesa de 1822).
Entretanto, Coelho da Rocha nessa época foi perseguido por suas ideias consideradas demasiadamente inovadoras, motivo pelo qual se recolheu à sua cidade natal para o exercício da advocacia e da prédica.
Juntamente com outros juristas, defendia, como fonte subsidiária do Direito Português a utilização de preceitos dos recém-formados códigos europeus, notadamente o francês e o prussiano, e não as obras concernentes ao usus modernus pandectarum, como se acreditava na época.
No ano de 1838, encontrava-se o autor na regência da cadeira de Direito Civil na Universidade de Coimbra. Sentiu Coelho da Rocha a necessidade de escrever um manual de direito civil que pudesse substituir as célebres Institutiones Iuris Civilis Lusitani, cum publici, tum priuati, de Paschoal José de Mello Freire.
[6] Ascarelli, Tullio. Ossevazioni di direitto comparato privado brasiliano in Studi in diritto comparato e in tema di interpetazione. Milano: Giuffrè, 1952.
[7] Francesco Accursio ou em latim Acursius (1182/5 – 1260/3) Foi considerado renovador do direito romano, influente professor da Universidade de Bolonha, e com ele se encerrou a série de glosadores. Sua obra que comenta o Codex, as Institutas e o Digesto fora editada sob o título de Glossa ordinaria magna ou Magistralis. Suas glosas foram aceitas como regras supletivas do Código Manuelino. Tendo composto a Magna Glosa sobre o Corpus Iuris Civilis que fora obra importante para interpretação e consulta de leis e doutrina até à Idade Moderna.
[8] Bártolo de Sassoferrato (131-1357) foi jurisconsulto medieval, um dos mais notáveis comentadores do Direito Romano. Sendo considerado o maior jurista da Idade Média. Depois de sua morte surgiu o adágio: nemo bonus jurista nisi bartolista, ninguém é bom jurista se não for bartolista.
[9] A Lei da Boa-Razão reformulou os princípios basilares de toda a jurisprudência, reafirmando o direito natural e o das gentes, reservou um lugar subsidiário ao direito romano através do usus modernus e sobrevalorizou o direito pátrio. Segundo o próprio texto da Lei: “consiste nos primitivos Princípios, que contém verdades essenciaes, intrínsecas, e inalteráveis, que a ethica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divino, e Natural formalisarão para servirem de regras Moraes, e Civis entre o Christianismo: ou aquela boa razão, que se funda nas outras regras, que de unanime consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a direcção, e governo de todas as Nações civilisadas: ou aquella boa razão que se estabelece nas Leis Politicas, Economicas, Mercantis, e Maritimas, que as mesmas Nações Christãs tem promulgado com manifestas utilidades, do socego publico, do estabelecimento da reputação, e do augmento dos cabedaes dos Povos, que com as disciplinas destas sabias, e proveitosas Leis vivem felizes á sombra dos Thronos, e debaixo dos auspicios dos seus respectivos Monarchas, e Principes Soberanos (…)”.Lei da Boa-Razão, § 9, contida e comentada no: ALMEIDA, Candido Mendes (Org. e Comentador). Auxiliar jurídico servindo de appendice a 14. ed., do Código Philippino ou Ordenações do Reino de Portugal recopiladas por mandado de El-Rey D. Philippe I. A Primeira Publicada no Brazil (1869). V. II., Série Cultura Portuguesa, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 454.
[10] O usus modernus pandectarum ou literalmente o uso moderno das Pandectas de Justiniano constituíram movimento cultural ocorrido, sobretudo na Alemanha do século XVII que, colocando em questão a vigência global e preferencial do direito romano, propôs a ideia da recepção prática do legado justinianeu, segundo a qual o direito romano deveria ser compatibilizado com os novos direitos dos reinos.
[11] Convém ainda alertar que o pensamento conservador que condena os direitos humanos em nome de suposta identidade nacional, acusando-os de estrangeirismo, atua da seguinte forma: a) inventa essa identidade nacional, escolhendo, na história, o traçado da chibata, da opressão, e não os espaços de resistência; b) deseja congelar essa identidade, para que não haja mudanças, ou que elas não ocorram em sentido libertário.
[12] José Murilo de Carvalho apud Fonseca aponta que na época imperial os direitos civis existiam sós no texto da lei, tornando as pessoas comuns naquilo que ele denominava de cidadãos em negativo. Noutras palavras na estrutura social agrária, maciçamente rural, predominantemente analfabeta, patriarcal e com significativa presença escrava (estimava-se em torno de trinta por cento do total da população, na época da independência do Brasil).
[13] O fato é que esse dispositivo da Constituição imperial foi cumprido apenas parcialmente, pois o código criminal foi promulgado apenas em 1830 e o código comercial em 1850. E, o código civil brasileiro teve que esperar até o ano de 1916, em plano século XX e na vigência da república.
O que comprova que a tradição jurídica lusitana herdada ainda dos tempos coloniais e, ipso facto, com relação às Ordenações Filipinas se prolongou mais que em sua própria origem. Apesar de que tal continuidade deve ser entendida com reservas em face da Lei da Boa Razão que veio atualizar a envelhecida legislação portuguesa.
[14] O Código Criminal de 1830 foi o primeiro código penal brasileiro e fora sancionado pouco antes da abdicação de Dom Pedro I, em 16 de dezembro de 1830. Vigorou desde 1831 até 1891, quando fora substituído pelo Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, imposto pelos Decretos 847, de 11 de outubro de 1890 e 1.127, de 6 de dezembro de 1890.
Crimes segundo o código criminal de 1830:
Públicos: crimes contra o Império, contra a tranquilidade interna do Império, contra a administração, o tesouro e a propriedade pública;
Privados: contra a liberdade e a segurança individual, contra a propriedade particular;
Policiais: contra as normas policiais e regras públicas (posturas municipais).
Penas: proporcionalidade entre o crime e a pena, as penas tinham que ter proporcionalidade entre o crime cometido e a pena; a pena exclusiva do condenado, não poderia ultrapassar ao infrator, não podendo ser estendida aos seus familiares; humanização da pena de morte, sem a tortura; proibição das penas cruéis, sem enforcamentos e decapitações, etc. persistência das penas de degredo, banimento, galés, multas, privação dos direitos políticos, desterro (exílio) ainda persistem algumas penas das ordenações Filipinas.
[15] A Reforma do Código de Processo Criminal brasileiro foi sancionada após a abdicação de Dom Pedro I, em 29 de novembro de 1832. Conferiu maior autonomia aos proprietários rurais das províncias que passaram a poder escolher seus representantes políticos que eram os juízes de paz, que eram a autoridade judiciária dos municípios.
A primeira parte do Código de Processo Criminal tratou da nova organização judiciária, que manteve nas províncias do Império as divisões em distritos de paz, termos e comarcas. No distrito, constituído por, no mínimo, setenta e cinco casas, haveria um juiz de paz eleito nas localidades, que contava, para auxiliá-lo, com um escrivão, inspetores de quarteirões e oficiais de justiça. O juiz de paz dividiria o distrito em quarteirões, contendo, no mínimo, vinte e cinco casas habitadas e escolheria também um inspetor entre as pessoas bem conceituadas e maiores de vinte e um anos para atuar nos limites dessa jurisdição, sendo nomeados pela câmara municipal. No termo haveria um juiz municipal, auxiliado pelos oficiais de justiça, um conselho de jurados, um promotor público e um escrivão das execuções. Em cada comarca haveria um juiz de direito, nomeado pelo imperador, podendo chegar até o número de três nas cidades de maior densidade demográfica. Foram extintos os cargos de ouvidores de comarca, os de juízes de fora e ordinários. O Código de Processo Criminal manteve a distinção, já presente no Código Criminal, no procedimento das ações penais que seriam promovidas pelo promotor público quando os crimes fossem públicos e por quaisquer cidadãos quando fossem particulares.
[16] Infelizmente não existe em doutrina um entendimento pacífico sobre a origem do Tribunal do Júri. Alguns doutrinadores que entendem que já no Direito Processual romano pode ser encontrado o instituto dos jurados, tais como o Manzini. Já Roberto Lyra, vislumbra até que na ceia do Senhor há um Conselho de jurados.
Entre muitos fatores, os que geraram tamanha disparidade doutrinária são os seguintes: 1. o instituto do júri está relacionado às origens do direito e quase sempre acompanham quaisquer aglomerações humanas, desde as mais antigas, dificultando o estudo do referido instituto; 2. o fato de não se conseguir destacar um traço mínimo essencial à identificação de sua existência, para se poder afirmar a sua presença em determinado momento da história.
De maneira poética, Carlos Maximiliano define o sentimento de imprecisão da seguinte forma: “as origens do instituto, são tão vagas e indefinidas, que se perdem na noite dos tempos” (Comentários à Constituição brasileira).
[17] O Código Comercial tem por missão regular e disciplinar os direitos e obrigações das empresas e suas relações. Diploma legal fundamental do direito comercial. Desde 2003, o referido diploma legal só continua em vigor no que se refere ao Direito Comercial marítimo, tendo sido nos demais assuntos revogados pelo Código Civil Brasileiro de 2002.
Foi o primeiro código comercial brasileiro e fora criado pela Lei 556, de 25 de junho de 1850, depois de quinze anos tramitando no Congresso Brasileiro. E foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, França e Espanha.
[18] Neste sentido, João Bonumá aborda:
“O Regulamento 737, pelo tempo em que foi promulgado e pela influencia que exerceu na formação de nosso processo, constitui o mais alto e o mais notável monumento legislativo processual do Brasil. Reformulou profundamente o processo anterior, simplificando-lhe os termos, sem diminuir-lhe em nada as garantias das fórmulas processuais, e, por tal maneira o fez que, ainda hoje, quase um século após, mudadas muitas vezes as condições sociais e políticas do país, não foi possível elaborar um código processual civil que não fosse, em grande parte, calcado sobre os dispositivos do sábio regulamento”.
Em matéria de execução, o regulamento instituía duas espécies, a expropriativa de sentenças líquidas e ilíquidas, que tratava de condenações pecuniárias, e a execução das sentenças sobre ação real ou coisa certa ou em espécie, referia-se às obrigações de dar coisa, diferente de dinheiro.
[19] Cumpre perceber que o trabalho de Teixeira de Freitas que fora meramente de sistematização de uma legislação já existente, acabou cumprindo a função de perpetuar a permanência de um direito antigo. E, tal função conservadora, não deve levar a equívocos, pois não significa a imobilidade da legislação e nem a renitência constante de uma legislação medieval. O que veio a afastar a tendência majoritária no mundo de se adotar a forma de código na legislação civil brasileira.
[20] Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883) foi um jurisconsulto do império brasileiro. Sua obra constitui objeto de profundos estudos acadêmicos e até mesmo os dias atuais, tanto no Brasil como no exterior.
Formado pela Faculdade de Direito de Olinda — atual Faculdade de Direito do Recife —, mas tendo estudado também em São Paulo, Teixeira de Freitas foi o responsável pela extraordinária Consolidação das Leis Civis brasileiras, de 1858, e autor da primeira tentativa de codificação civil do Brasil: seu “Esboço de Código Civil”, feita por encomenda do imperador D. Pedro II, por meio de decreto de 11 de janeiro de 1859. Foi uma obra com aproximadamente 5.000 (cinco mil) artigos, que apesar de não ter sido diretamente utilizada no Brasil, inspirou trabalhos posteriores no país, tal como o que resultou no Código Civil de 1916, de Clóvis Beviláqua, como também influenciou profundamente os processos de codificação no Paraguai, no Uruguai, no Chile, na Nicarágua e, principalmente, na Argentina, onde serviu como modelo ao Código Civil elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield.
[21] O pensamento filosófico adotado por Miguel Reale que foi o Coordenador do Código Civil de 2002 é o culturalismo que corresponde a uma corrente do pensamento filosófico que usa a noção de cultura como paradigma central. Trata-se de vertente filosófica derivada do neokantismo, que traçou modelo complexo originado da escola alemã e que encontra muitos seguidores no Brasil. Em verdade, o culturalismo corresponde à tradução de um longo processo social, consubstanciado em fatos históricos que estabelecerão o sentido da norma.
[22] Um dos fatores justificadores da ausência da vontade codificadora presente no império brasileiro reside no aspecto que, na realidade, se coloca como um dos reversos da ausência de uma autêntica cultura jurídica brasileira, particularmente na primeira metade do século XIX, que era a inexistência no Brasil de um verdadeiro padrão de cidadania e, portanto, a carência de identificação entre as garantias jurídicas asseguradas pela legislação oficial, de um lado e, o atendimento das necessidades do povo, de outro.
[23] As tentativas frustradas de codificação civil e muito menos célebres foram tentadas ainda no Brasil Imperial com os projetos de Nabuco de Araújo em 1872 e a de Felício dos Santos em 1881 cujos projetos muito deviam ao Esboço de Teixeira de Freitas, mas que acabaram barradas seja pela rejeição do Ministério da Justiça e do parlamento, quer pelo final do regime imperial em 1889. Mesmo assim o Esboço embora não aproveitado no país, acabou sendo inspirador em algumas das codificações oitocentistas, particularmente na América Latina.
[24] Clóvis Beviláqua (1859-1944) jurista, legislador, filósofo e historiador brasileiro. Estudou na Faculdade de Direito do Recife. Dentre várias carreiras jurídicas atuou como promotor público, membro da Assembleia Constituinte do Ceará, secretário de Estado, consultor jurídico do Ministério do Exterior. Foi um dos fundadores da Academia Brasileira de Letras e membro do Instituto Histórico e Geográfico.
Em 1883 publicou no Recife A filosofia positivista no Brasil, declarando-se um “monista evolucionista”, formando, com outros da Escola do Recife, a corrente estritamente científica do positivismo, contra a tendência mística e religiosa, então forte no Brasil. Neste livro faz menção à transformação do positivismo em evolucionismo no norte do país, onde se começava a buscar inspiração mais em Spencer e em Haeckel do que em Comte, enquanto que no sul aquela filosofia se mantinha ainda ortodoxa. Também se encontra colaboração da sua autoria na Revista de Estudos Livres (1883-1886) dirigida por Teófilo Braga, principal impulsionador do positivismo em Portugal.
Professor dos mais respeitados, crítico literário com vários ensaios publicados e uma produção na área jurídica das mais sólidas, principalmente em livros de Direito Civil e Legislação Comparada, Clóvis Beviláqua era conhecido e respeitado nacionalmente quando foi convocado para ser sócio fundador da Academia Brasileira de Letras, ocupando a cadeira catorze, cujo patrono era Franklin Távora. Essas mesmas condições levaram-no a ser chamado, em 1899, pelo então Ministro da Justiça Epitácio Pessoa, para escrever o projeto do Código Civil Brasileiro. Clóvis redigiu o projeto, de próprio punho, em apenas seis meses, porém o Congresso Nacional precisou de mais de quinze anos para que fossem feitas as devidas análises e emendas. Sendo promulgado em 1916, passando a vigorar a partir de 1917 (apenas recentemente substituído pela lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002), pode-se afirmar que o Código Civil Brasileiro imortalizou Clóvis Beviláqua no cenário jurídico e intelectual.
[25] Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979) Foi um jurista, filósofo, matemático, advogado, sociólogo, professor universitário e magistrado e diplomata brasileiro.
Começou a escrever o Tratado de Direito Privado em 1914, buscando livros da Rússia, Índia e de outros países. Colecionando mais de três mil monografias, Tratados de Direito Civil, de Direito Criminal e de Direito Antigo. Lançou o Tomo I do Tratado de Direito privado somente em 1954.
Em sua produção bibliográfica, 144 volumes dos quais 128 estudos jurídicos, destaca-se seu Tratado de Direito Privado, obra com 60 volumes e mais de 30 mil páginas, concluído em 1970. Suas primeiras obras – À margem do direito (1912) e A moral do futuro (1913) – foram à época elogiada pelos juristas Clóvis Beviláqua, Ruy Barbosa e pelo crítico literário José Veríssimo.
Por duas vezes foi premiado na década de 1920 pela Academia Brasileira de Letras, da qual se tornou membro em 1979. Seus prêmios: Prêmio da Academia Brasileira de Letras (1921) por A Sabedoria dos Instintos e Láurea de Erudição (1925) por Introdução à Sociologia Geral.
É considerado o parecerista mais citado na jurisprudência brasileira. Sua biblioteca pessoal (16.000 volumes e fichário) hoje integra o acervo do Supremo Tribunal Federal. Paulatinamente, desde a década de 1990, suas obras estão sendo atualizadas e retornando ao mercado editorial brasileiro, através de várias editoras. Autor de influência alemã, introduziu novos métodos e concepções no Direito brasileiro, nos ramos da Teoria Geral do Direito, Filosofia do Direito, Direito Constitucional, Direito Internacional Privado, Direito Civil, Direito Comercial e Direito Processual Civil. Em 10 de Fevereiro de 1981 foi agraciado a título póstumo com a Grã-Cruz da Ordem da Instrução Pública de Portugal.
[26] Vide o artigo da presente autora Modernidade Líquida e incertezas sólidas, disponível em: http://www.beevoz.net/2017/01/12/modernidade-liquida-e-incertezas-solidas/
[27] Orlando Gomes (1909-1988) foi jurista brasileiro. Teve toda a vida consagrada ao Direito, sua prática, magistério e estudo. Autor de dezenas de livros, deixou um legado doutrinário que se faz leitura obrigatória para o estudo jurídico no Brasil, nos campos do Direito Civil, Trabalhista e ainda da Sociologia jurídica. Em 1961 foi Diretor da Faculdade de Direito, quando em sua gestão foi construída a sede atual desta instituição de ensino jurídico.
Foi membro da Academia de Letras da Bahia, tendo sido eleito no ano de 1968. Em 1983, juntamente com demais juristas da Bahia, foi membro fundador da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, ocupando até seu falecimento, em 1988, a cadeira 13.
[28] A teoria geral do direito diferencia-se da dogmática jurídica, em primeiro lugar, pelo seu objeto. Enquanto a Jurisprudência estuda um direito positivo específico, a teoria geral do direito não se prende a um ordenamento jurídico determinado. Essa ciência tem buscado fazer uma descrição dos aspectos universais do direito, dos elementos que estão presentes em todos os ordenamentos positivos, dos conceitos que perpassam todas as teorias dogmáticas. Como bem resumiu Miguel Reale, “a teoria geral do direito tem por fim, como se vê, a determinação das estruturas lógicas da experiência jurídica em geral”; Todavia, as grandes dificuldades de se desenvolver uma teoria abrangente como essa levam os teóricos atuais a fazer-lhe uma série de ressalvas, questionando a possibilidade de que desse projeto possa resultar um conhecimento útil. E é por esse motivo que, ao tratar dos objetivos clássicos da teoria geral do direito, Karl Larenz fala no passado e não no presente.
Anteriormente cogitava-se de uma teoria geral do direito e entendia-se por tal uma doutrina acerca da estrutura lógica da norma jurídica, acerca de certos conceitos fundamentais formais que podem encontrar-se em todos os ordenamentos jurídicos desenvolvidos (como, por exemplo, lícito e ilícito, dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibição, permissão, sujeito jurídico e objecto de direitos) e sobre as relações lógicas destes conceitos fundamentais entre si e os modos de pensamento da Jurisprudência. Procurava-se neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao direito, universalmente válidos e não somente válidos face a um determinado ordenamento positivo.
[29] É preciso compreender que a produção conceitual construída pela geração da Ilustração Brasileira adveio da ideia de virtude cívica do indivíduo, levado em conta de forma abstrata, descolando-o do contexto histórico.
Na transição entre a decadência do Império e surgimento da República brasileira estabeleceram-se traços de uma cultura política que os historiadores da cultura, como Roque Spencer de Barros e Antônio Paim, chamaram de ilustração brasileira. As expressões políticas de autores participantes da cultura da ilustração são muito contraditórias, a ponto de se ter dificuldade de definir a ilustração brasileira (período que iria, grosso modo, de 1870-1914), como um campo de cultura política à semelhança do que foi afirmado para o Império e para a República. Para Rui Barbosa, a concepção abstrata de indivíduo, que justifica o caráter pretérito da educação para o direito à cidadania.
[30] Apenas para apontar um dado, entre os anos de 1772 e 1872 passaram pela Universidade de Coimbra 1.242 estudantes brasileiros, enquanto na América espanhola nesse mesmo período 150 mil estudantes passaram pelas universidades. Os cursos jurídicos no Brasil somente foram inaugurados, após longos debates legislativos, no ano de 1827, com uma Faculdade estabelecida em Olinda (e transferida para Recife em 1854) e outra em São Paulo. Pode-se dizer, portanto, que é somente a partir daí que vai se formando, de modo lento e gradual, uma cultura jurídica tipicamente brasileira.
[31] Outro fator relevante foi o fato de que a incipiente cultura jurídica brasileira notadamente da segunda metade do século XIX, sofreu mais impacto da cultura alemã do que o das influências francesas. Tal fato é curioso, uma vez que em outros âmbitos culturais que não o jurídico, e inclusive o filosófico, a influência francesa e, particularmente, do positivismo de Comte apresentou-se como predominante no Brasil. Tanto assim que a denominada Escola do Recife ficou conhecida por esse movimento da cultura jurídica capitaneado por Tobias Barreto e também por Silvio Romero e Clóvis Beviláqua, que mais tarde viria ser o autor do Código Civil de 1916, que demonstrara a franca orientação cultural alemã.
[32] Francisco Luís da Silva Campos (1891-1968) foi um advogado, professor, jurista e político brasileiro, e foi responsável entre outras obras pela redação da Constituição brasileira de 1937, do AI-1, do golpe de 1964 e dos códigos penal e processual brasileiro que, mesmo com as subsequentes reformas, continuaram em vigor. A doutrina jurídica de Campos costuma ser classificada, não sem alguma dificuldade, como antiliberal e autoritária. São de sua autoria jurídica e exprimem seu raciocínio constitucional fórmulas publicadas em várias revistas de direito nas bibliotecas do Brasil: (RF 73:229) “Diretrizes Constitucionais do Novo Estado Brasileiro” (entrevista concedida pelo sr. Francisco Campos, Ministros da Justiça, ao Jornal do Comércio, em 16 de janeiro de 1938); assevera o jurista mineiro sobre a Carta/37, com razão, “O mundo jurídico, que é essencialmente o mundo da segurança e da ordem, se baseia, além do postulado da justiça, nos dois postulados da certeza e da duração”.
[33] Haroldo Teixeira Valladão (1901-1987) foi jurista brasileiro que ocupou os cargos de Consultor Geral da República em 1947-1950, Procurador Geral da República (1967) e Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores (1961-1971). Autor de vasta bibliografia jurídica e especialmente voltada para o ramo do direito internacional privado. Foi professor catedrático da matéria na Universidade do Brasil (atual UFRJ) e na PUC-Rio. Sua obra máxima foi Direito Internacional Privado, em três volumes, publicada a partir de 1968 e reeditada sucessivamente. Entre 1950 a 1952 foi presidente do Conselho Federal da OAB.
[34] Gustavo Capanema Filho (1900-1985) foi político brasileiro. Foi Ministro da Educação que maior tempo ficou no cargo em toda a história do Brasil, de 1934 até 1945, ou seja, por onze anos contínuos. No ministério, Capanema foi o principal artífice da construção da Lei brasileira de preservação do patrimônio histórico e cultural, sancionada em 30 de novembro de 1937.
[35] Hermes Lima (1902-1978) foi político, jurista, jornalista, professor e ensaísta brasileiro.
Foi ministro do Gabinete Civil da Presidência da República, ministro das Relações Exteriores, presidente do Conselho de Ministros, durante a breve experiência parlamentarista ocorrida no governo João Goulart, e ministro do Supremo Tribunal Federal. Foi, também, membro da Academia Brasileira de Letras. Uma de suas mais caras defesas durante a vida foi a do “Estado de Direito” – durante o Regime Militar viu como única forma de preservar a integridade física do amigo a quem tanto admirava Anísio Teixeira, (de quem aliás, fez uma extensa biografia) seria fazendo dele um imortal da A.B.L. – lançando assim a sua candidatura. Anísio morreu, em 1971, de forma misteriosa, justamente quando realizava sua última visita protocolar.
Foi eleito para a Academia Brasileira de Letras em dezembro de 1968, ocupando a cadeira 7, e em janeiro de 1969 foi aposentado do Supremo Tribunal Federal pelo Ato Institucional nº 6. Foi o primeiro presidente da Academia Brasiliense de Letras.
[36] Francisco Clementino de San Tiago Dantas (1911-1964) foi jornalista, advogado, professor e político brasileiro. Assume a cátedra de Direito Civil na Faculdade Nacional de Direito em 1940, na qual ganha a alcunha de “catedrático-menino”. Apesar das dificuldades iniciais na docência, em razão dos seus métodos diferentes e da pouca idade, supera a crítica dos alunos e firma-se como professor na escola em que se graduara. Suas aulas entre 1942 e 1945 foram taquigrafadas pelo estudante Victor Bourhis Jürgens e tornam-se referência no estudo do direito civil brasileiro. Sua aula inaugural na Faculdade Nacional de Direito, em 1955, é até hoje referência nos debates sobre a educação jurídica no Brasil.
[37] Observa-se que a cultura jurídica brasileira é fortemente relacionada à instituição do jeito, que deita raízes em seu passado colonial e sobre a forte influência imperial portuguesa. Pois além de servir de grande óbice para o desenvolvimento do país, é visto como um modo de se evitar os conflitos sociais, até que se encontre a solução consensual adequada.
Já faz parte do senso comum a noção de que o brasileiro age habitualmente por meio do jeito, como forma de atenuar os rigores da lei ou mesmo acelerar demandas frente à burocrática administração pública. É algo muito intrínseco à nossa cultura e que persiste até os dias atuais. Na prática, esse moldar de leis e regulamentos para fim de atingir os objetivos práticos não torna nosso país, um caso singular ou raro, pois é fenômeno encontrado em diversos países. E, exemplifica-se com os EUA, com a plea bargaining (negociação da pena) e em decisões na área da falência. Mas, o jeito no Brasil se tornou uma instituição paralegal que é invocada para atuar em muitas áreas, como regra, norma e até exceção.
De qualquer maneira a origem do jeito na cultura jurídica brasileira decorreria de seu legado ibérico e pela forte influência do Direito Romano, pelo pluralismo legal, pelo catolicismo durante a formação do Estado lusitano, também teriam moldado e contribuído a relação brasileira com o sistema jurídico. Ademais, há cinco traços característicos culturais portugueses legados ao Brasil, a saber: a alta tolerância com corrupção; a inexistência de responsabilidade cívica; a enorme desigualdade socioeconômica; o sentimentalismo e por fim, a disposição para chegar a um acordo.
[38] O liberalismo recebido pelo Brasil sofrera várias adaptações e “jeitinhos” para atender e servir de estofo a estrutura sociopolítica autoritária e escravagista vigente, de maneira que os princípios contidos na Carta Constitucional de 1824 podiam conviver de forma razoavelmente harmoniosa com a desigual sociedade imperial brasileira.
Aliás, a expressão já consagrada a respeito da peculiar e customizada recepção dos princípios liberais no Brasil é aquela que se refere às “ideias fora do lugar”, entenda-se a convivência de princípios liberais com uma cultura lastreada no favor, conforme se constata em SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas. 4. ed., São Paulo: Livraria Duas cidades, 1992, apud FONSECA, Ricardo Marcelo. In: A Cultura Jurídica Brasileira e A questão da codificação Civil no século XIX.
[39] Código Civil francês, chamado originalmente de Code Civil ou Code Napoléon foi outorgado por Napoleão Bonaparte e entrou em vigor em 21 de março de 1804. Aborda somente as questões de direito civil, como as pessoas, bens e a aquisição de propriedade. Outros códigos posteriormente publicados abordando direito penal, direito processual penal e direito comercial. Não foi o primeiro código legal a ser estabelecido numa nação europeia, tendo sido precedido pelo Codex Maximilianeus bavaricus civilis (Reino da Baviera, 1756), pelo Allgemeines Landrecht (Reino da Prússia, 1792) e pelo Código Galiciano Ocidental (Áustria, 1797). Embora não tenha sido o primeiro a ser criado, foi considerado o primeiro a ter sucesso irrefutável e influenciar muito os sistemas legais diversos de outros países.
[40] Escola da exegese igualmente conhecida como Escola filológica, foi uma das primeiras correntes doutrinárias juspositivista, nascendo na França, no início do século XIX, a partir do advento do Código Napoleônico, tendo, entretanto, ultrapassado as fronteiras francesas e disseminando-se por toda a Europa continental e América Latina. Ainda hoje, exerce influência no ensino e na prática jurídicas dos países da família romano-germânica. As origens da Escola remontam ao quadro existente na França após a Revolução Francesa. Com as modificações trazidas pela revolução liberal ao Estado, à sociedade e ao Direito levaram à necessidade de novas concepções jurídicas que atendesse à nova realidade.
A mudança das funções do jurista, não mais responsável por criar o direito, devido à alteração de concepção das fontes de direito, mas lhe cabendo à tarefa de sistematizar o direito legislado através de sua exegese, que não era nada mais do que a descoberta do sentido do direito expresso em suas normas legais pela vontade do legislador. Preconizava a multiplicação de codificações, de modo a eliminar todas as lacunas da lei, com uso de analogia, para descobrir a norma oculta dada pela vontade do legislador, mas não aparente no texto legal. Pregava a interpretação mecânica baseada no silogismo.
[41] Vide o art. 6º do CPC/2015 que prevê a audiência de conciliação/mediação.
[42] O Brasil apresenta uma nota específica que o diferencia de outras nações da América Latina e, dentre esta, se encontra a continuidade em relação à cultura jurídica portuguesa que tem como principal característica à convivência com uma infinidade de direitos espontaneamente gerados na sociedade. Nessa perspectiva de herança e continuidades da cultura jurídica europeia, evidencia-se que os sujeitos são de grande importância para a compreensão dos rumos que o ordenamento jurídico brasileiro em formação.
