O debate sobre a provável necessidade de respostas corretas ou escorreitas no Direito tem sua origem na história da filosofia ocidental a respeito da verdade[1].
É a discussão contemporânea que retorna à oposição aos diversos tipos de ceticismo sem recair na ingenuidade que defende os fundamentos absolutos para o conhecimento dos chamados formalismos, ora da jurisprudência mecânica ou de jusnaturalismos.
O positivismo de Hart tentou escapar do dilema apontando que o Direito já gestava regras jurídicas identificáveis dentro do contexto sociopolítico real.
Mas diante dos hard cases presentes nas zonas de penumbra ou de transição em que deixa a decisão[2] à discricionariedade do juiz que atuaria como legislador intersticial.
Nesse ponto surge o discípulo de Hart, Dworkin que começa a enfatizar para além de regras, ainda há algum padrão normativo atuando na decisão judicial.
Ronald Dworkin[3] se dirige então, a categoria normativa dos princípios para atacar o modelo de regra positivista. Tais primeiras críticas à discricionariedade judicial o levaram a desenvolver uma teoria de direito[4] de caráter mais abrangente e, em seu núcleo existe a famosa tese da resposta certa.
Admitiu Dworkin que os princípios são às vezes tão equilibrados que os favorecem o demandante e que se tomados em conjunto se revelam ser mais fortes a alguns advogados.
Contrários à tese de Dworkin afirmam que se trata da defesa da discricionariedade judicial e, dessa forma, nenhuma das partes tem realmente direito a algo, devendo o Judiciário reconhecer esse direito através da melhor interpretação, mas propriamente afirma que o direito é puramente dependente de interpretação que o juiz fizer.
E, isso não é democrático porque apenas desloca o sentido do Direito em direção da discricionariedade judicial. De sorte que se reconhece um direito a uma decisão judicial em que não está se perguntando meramente a opinião do juiz sobre o caso concreto.
Se houvesse um cético extremado que pudesse insistir que se trata de um mito, porém, conforme Dworkin adverte, sua obstinação e seu êxito servem como argumento de que não se trata de um mito.
Dworkin oferecendo melhor explicação filosófica para a existência do Direito demonstra como mobiliza as práticas jurídicas, entendendo a discussão como uma adequação institucional e, ainda, uma melhor justificativa substantiva pois qualquer julgador que seja obrigado a decidir sobre uma demanda, descobrirá na doutrina adequada ou na jurisprudência, os registros adequados e similares de outros julgados anteriores contendo estilo e filosofias judiciais e, ainda políticas diferentes em períodos nos quais o processo e as convenções sociais eram diferentes.
Ao analisar um novo caso concreto, o julgador deve estar atento a complexa cadeia do qual inúmeras decisões, estruturas convenções e práticas são a história no futuro por meio do que ele faz agora.
O julgador tem a responsabilidade de prover a interpretação contemporânea diante da incumbência que tem em mãos e não a partir em alguma mera direção.
Portanto, deve determinar segundo seu próprio julgamento, o motivo das decisões anteriores, que se tomadas como um todo, mostram o propósito ou o tema da prática ocorrida até então.
A forma como Dworkin escapa da determinação da causa do Direito pelas práticas jurídicas convencionais bem como foge da sua invenção pelas preferências pessoais do julgador ou por metas políticas.
Afinal, ter um direito deve ser algo diferente disso, é algo que não se legitima por mero teste mecânico de pedigree[5] nem é espécie de “direito sem direitos”, em que tudo é negociado ou negociável a cada momento.
Cada julgador deve interpretar o que aconteceu a prosseguir da melhor maneira que possível. Cada tomada de decisão deve articular ao todo coerente do Direito, mantendo coerência com os princípios constitutivos da comunidade.
Dworkin identifica as decisões judiciais corretas através da coerência e integridade normativas. O modelo proposto por Dworkin é o Direito como integridade, é este modelo que irá determinar exata influência das escolhas institucionais do Direito.
E, nesse sentido, as doutrinas dos precedentes e da supremacia da lei não determinam sozinhas o conteúdo do Direito, ou mesmo, o significado da prática do direito.
Conclui-se que mesmo o texto claro da norma ao ser aplicada pelo julgador equivale ao direito aplicável ao caso concreto. Não devido a supremacia da lei, mas sim, da relevância dada a essa supremacia contida no modelo de integridade.
Por isso, Dworkin afirma quando julgada apenas como uma questão de substância, o juiz teria violado a integridade global (overall).
No modelo hermenêutico integrativo, ou seja, dworkiano, a sentença e acórdãos são atos de decisão e não de escolha. Afinal, são atos de poder em nome do Estado e, Dworkin ainda afirma que a decisão judicial é ato de responsabilidade política e, o defende nos campos da lógica da filosofia da linguagem, da teoria da norma e política, além da metaética[6].
Por essa razão, é que a decisão judicial não é mera opção por uma ou mais teses. Segundo Heinrich Rombach[7] a análise autêntica do fenômeno da decisão judicial, exige um desprendimento com relação às representações e modelos habituais do fenômeno.
Tanto o decisionismo irracional quanto o racionalismo e as correspondentes teorias da decisão que se formam a partir deste, acabam por acumular problemas, pois se tornam indiferentes ao fenômeno da decisão e ao fenômeno da escolha.
Conclui-se que decidir é diferente de escolher. E tal diferença não se apresenta em um nível valorativo (isto é, não se trata de afirmar que a decisão é melhor ou pior que a escolha) mas sim, estrutural.
As respostas de escolha são parciais enquanto que as respostas de decisão, são respostas totais, onde entre em jogo a existência inteira.
Enfocando a decisão judicial, a sentença ou acórdão é possível adaptar fórmula prevista por Rombach para afirmar que esta pressupõe um comprometimento do judicante com a moralidade da comunidade política.
É, por essa razão, que a jurisdição, no quadro contemporâneo não efetua um ato de escolha entre as diversas possibilidades interpretativas quando oferece a solução para um caso concreto.
A jurisdição, em verdade, efetua a interpretação uma vez decide e não escolhe quais os critérios de ajuste e substância (moralidade) que estão subjacentes ao caso concreto analisado[8].
Por consequente, há diferença entre o decidir, que é ato de responsabilidade política, e o escolher é um ato da razão prática. O primeiro é ato estatal ao passo que o segundo é ato da esfera do cotidiano, de agir estratégico.
Daí ser justificável que uma democracia sempre ocorre o perigo da aplicação do Direito pelos juízes e tribunais sendo feita sem uma adequada teoria da decisão judicial, enfim se criteriologia e, sem mirar uma resposta correta que Lenio Streck denomina como resposta adequada à Constituição[9].
Ao problema da decisão e a necessidade ou não de respostas corretas-adequadas as diversas teorias oferecem distintas respostas.
As teorias positivistas (inclusivas e exclusivas) os neoconstitucionalismo e autodenominado não positivismo de Alexy rechaçam a tese de que possa existir uma resposta correta para cada caso.
A teoria discursiva de Habermas[10] aposta a existência de uma resposta correta, assim como Ronald Dworkin com sua on right answer. Em Habermas, a linguagem é um instrumento de tentativa de consenso entre os homens, sendo que, caso não existisse esse interesse primário de compreensão recíproca, a linguagem perderia seu sentido, impossibilitando a sua utilização instrumental, portanto.
Por trata-se a comunicação de um processo que parte pressuposto de que há um acordo sobre as pretensões de validade expostas nos atos de fala, a linguagem representa uma superação da unilateralidade cognitiva inerente à razão prática.
Luhmann[11] não enfrentou essa questão, mas sua teoria parece não admitir relativismos e discricionarismos. Quando Streck criou a tese da necessidade de respostas corretas em Direito.
Entendidas como as constitucionalmente adequadas, o que não significa uma simples adesão a proposta de Dworkin, até porque não se pode ignorar a diferença do sistema jurídico da common law e do civil law[12].
A proposta de Streck se apoia na hermenêutica filosófica gadameriana apesar de ser possível uma aproximação entre Gadamer e Dworkin. A possibilidade de se obter as “respostas corretas” não está, pois, na vinculação (pura e simples) dos precedentes judiciais, mas, sim, na fundamentação/justificação da síntese hermenêutica que somente ocorre na applicatio.
A tese resposta correta somente é factível a partir de hermenêutica filosófica e, da Crítica Hermenêutica do Direito.
A resposta correta denominada crítica hermenêutica do Direito de resposta adequada à Constituição, quando se utilizou o caminho promissor, desenhado a partir da imbricação da hermenêutica filosófica de Gadamer com a teoria da law as integrity[13] de Dworkin, ambas importantes para a formação da Crítica Hermenêutica do Direito.
De fato, ambas são antirrelativistas e antidiscricionárias, apostando, respectivamente, na tradição, coerência e na integridade para conter as contingências do Direito, que seduzem os juízos a julgar pragmaticamente.
Tanto Gadamer e Dworkin não divorciam a interpretação da aplicação (daí a noção da applicatio que rompe com a antiga tripartição entre subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas aplicandi, tudo acontecendo como applicatio.
Para a Crítica Hermenêutica do Direito não existe grau zero da interpretação[14]. Gadamer aponta que a resposta correta e adequada há uma interpretação correta quando ninguém se pergunta sobre o sentido atribuído a algo.
Toda interpretação correta deve guardar-se da arbitrariedade dos “chutes” e do caráter limitado dos hábitos mentais inadvertidos, de maneira a voltar-se às coisas mesmas.
A constante tarefa de compreender consiste em elaborar projetos corretos, adequados às causas, ou seja, ousar hipóteses que só devem ser confirmadas nas coisas mesmas, na realidade concreta.
Gadamer adverte sobre a importância da interpretação no Direito e, da verdade que também se dá nesta, para a possibilidade de uma hermenêutica jurídica é essencial que a lei vincule por igual todos os membros da comunidade jurídica.
Quando não é este o caso, como no caso do absolutismo, onde a vontade do senhor absoluto está acima da lei, já não é possível hermenêutica alguma. Pois um senhor superior pode explicar suas próprias palavras até contra as regras da interpretação comum.
E, neste caso, nem se coloca a tarefa de interpretação a lei, de modo que o caso concreto se decida com justiça dentro do sentido jurídico da lei.
A vontade do monarca, não sujeito à lei, pode sempre impor o que lhe parece justo, sem atender à lei, isto é, sem o esforço da interpretação. A tarefa de compreender e de interpretar só ocorre onde se põe algo de tal modo que, como tal, é vinculante e, não abolível[15].
E, adiante diz que o que é verdadeiramente comum a todas as formas de hermenêutica, é que o sentido do que se trata de compreender somente se concretiza e se completa na interpretação, mas que, ao mesmo tempo, essa ação interpretadora se mantém inteiramente atada ao sentido do texto.
Nem o jurista e nem o teólogo veem na tarefa da aplicação uma liberdade em face do Direito. Portanto, tanto em Gadamer como em Dworkin é possível distinguir as boas e más decisões (pré-juízos autênticos/ legislativos e inautênticos e inautênticos/ilegítimos), o que significa que quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justiça e sobre o Direito a um tratamento igualitário, os juízes também devem aceitar uma restrição independente e superior que decorre da integridade, nas decisões que proferem.
Na especificidade, Dworkin, ao combinar princípios jurídicos com objetivos políticos, coloca à disposição dos juristas/intérpretes um manancial de possibilidades para a construção/elaboração de respostas coerentes com o Direito positivo – o que confere uma blindagem contra discricionariedade (se assim, se quiser, pode-se chamar isso de segurança jurídica) e com a grande preocupação contemporânea do Direito: a pretensão de legitimidade.
No Brasil, de especial importância são as contribuições a respeito da tese dworkiana do Direito como integridade foram trazidas por Macedo Júnior e Peluso Meyer com sua visão procedimentalista[16] do controle de constitucionalidade, que possibilita assegurar maior segurança jurídica e redução de ativismos no exercício da função jurisdicional. E, segue a mesma linha a obra coordenada José Emílio Medauar Ommati[17].
Cabe ainda advertir que a tese da resposta correta não se trata de mera e simples transposição ou transplantação de sofisticada tese do common law para a seara do civil law.
Há, portanto, nítida vantagem em cogitar em princípios e, também sobre a aplicação destes, sem recair no panprincipiologismo, trazendo o gravame da relativização de todos os valores humanos.
Na discussão sobre a relação Direito-Moral diante do expressivo catálogo de princípio constitucionais, resta bem caracterizada a institucionalização da moral no Direito[18], o que reforça a autonomia do Direito principalmente a partir de um postulado jusprudencialista.
Havendo inclusive a formação da teoria da decisão judicial adequada que deve ter sua legitimidade confirmada de dois modos, devendo ser o produto de um procedimento constitucional adequado que garanta aos interessados aquilo que Dworkin chamou de participação moral ou dimensão substantiva e, por outro lado, de modo que a decisão deve ser fundamentada em uma interpretação que dirigida à integridade e honre a responsabilidade como virtude.
Enfim, deve-se superar as teses constitucionalistas e pragmatista que enxergam a obrigação dos julgadores de respeitarem a integridade do Direito e aplica-lo coerentemente valendo-se do artigo 926 do CPC/2015.
A responsabilidade subjetiva e interpretativa do juiz, que não permite que se exonere de dar fundamento pois o julgador está lançado num contexto histórico do qual não dispõe livremente.
Em resumo, a resposta correta ou adequada tem a abrangência que evita as decisões ad hoc e, se destaca a relevância da decisão em sede da jurisdição constitucional por ter seu papel de proporcionar a aplicação em casos similares.
E, nesse sentido, o artigo 489, primeiro parágrafo do CPC/2015[19] não considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja esta interlocutória, sentença ou acórdão.
Conclui-se, portanto, que existe um direito fundamental à obtenção de uma resposta adequada à Constituição, ou ainda, à uma resposta hermeneuticamente correta em relação à coerência e integridade do Direito.
Tal resposta ultrapassa ao perímetro do raciocínio causal-explicativo posto que busque o ethos principiológico[20]. A decisão constitucionalmente adequada é applicatio (superada, portanto a cisão do ato interpretativo em conhecimento, interpretação e aplicação).
Mas o direito fundamental a uma resposta correta não implica na elaboração sistêmica de respostas definitivas o que provocaria um congelamento de sentidos.
Conforme afirmou Dworkin, qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se pesquisar na doutrina adequada especialmente nos ordenamentos jurídicos que incorporaram os princípios substantivos e materiais, transformando em obrigação jurídica a sua realização, aproximando-as de um ideal moral, como é o caso da Constituição Federal do Brasil.
Os cinco princípios básicos que são fundantes da decisão jurídica são, a saber: princípio um, a preservação da autonomia do direito; princípios dois: o controle hermenêutico da interpretação constitucional, a superação da discricionariedade; princípio três: o respeito à integridade e à coerência do Direito; princípio quatro: o dever fundamental de justificar todas as decisões; princípio cinco: o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada.
O privilégio cognitivista do juiz, um mito criado pela teoria jurídica após Büllow encontra dificuldades em face da doutrina jurídica que continua a sustentar, em tempos de intersubjetividade, o poder do livre convencimento ou da livre apreciação da prova.
Refere-se à uma questão inerente à democracia. Depois de séculos de filosofia da consciência proporcionaram esse estado de coisas em que o campo jurídico é um dos derradeiros do sujeito moderno[21]. É um dos últimos redutos da barbárie interior.
Assim, um juiz somente poderá deixar de aplicar uma lei em seis hipóteses, a saber: 1. Quando a lei for inconstitucional, ocasião em que deve ser aplicada a jurisdição constitucional difusa ou concentrada; 2. Quando tiver em face do critério de antinomias; 3. Quando tiver em face de uma interpretação conforme a Constituição; 4. Quando tiver em face de uma nulidade parcial com redução de texto; 5. Quando tiver em face de inconstitucionalidade com redução de texto; 6. Quando estiver em face de regra que se confronte com um princípio, ocasião em que a regra perde sua normatividade em face de um princípio constitucional, entendido este como um padrão, do modo como explicitado na obra “Verdade e Consenso”[22] de Lenio Streck. Portanto, fora de tais hipóteses, o juiz tem a obrigação de aplicar, passando a ser um dever fundamental.
Autoras
Denise Heuseler
Gisele Leite
Referências:
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VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.
[1] Em grego, verdade tem o significado de aletheia, o mesmo que não-oculto, não-escondido; dessa forma, é aquilo que se manifesta aos olhos do corpo e do espírito. Em latim, verdade se diz veritas, que se refere à precisão, ou seja, relaciona-se ao rigor e à exatidão de um relato, no qual se diz, com detalhes, com pormenores e com fidelidade, o ocorrido. Em hebraico, verdade se diz emunah, e significa confiança, a verdade é uma crença com raiz na esperança e na confiança, relacionadas ao futuro, ao que será ou ao que virá. Sua forma mais elevada é a revelação divina e sua expressão mais perfeita é a profecia. Existem diferentes concepções filosóficas sobre a natureza do conhecimento verdadeiro, dependendo de qual das três ideias originais da verdade predomine no pensamento de um ou de alguns filósofos. Dessa forma, quando predomina a aletheia, considera-se que a verdade está na evidência, isto é, a visão intelectual e racional da realidade tal como é em si mesma, alcançada pelas operações de nossa razão ou de nosso intelecto.
[2] Chama-se teoria da decisão o conjunto de teorias matemáticas, lógicas e filosóficas que se ocupam das decisões que tomam os indivíduos racionais, quer sejam indivíduos que atuam isoladamente, em competência entre eles ou em grupos. Esta foi desenvolvida na segunda metade do século XX sob a forma de estudo dos aspectos diferenciados da descrição e da resolução dos chamados problemas de decisão. Mas tal formulação teórica somente foi possível depois de alguns séculos de investigação na área matemática dos estudos sobre o acaso, sobre os jogos de salão, os problemas econômicos e políticos e, mais recentemente, sobre os problemas de gestão, mas também sobre os fundamentos psicológicos da representação do comportamento.
[3] Na obra “Levando os direitos a sério”, Dworkin procura desenvolver uma teoria do direito que opera baseada na seleção de argumentos jurídicos adequados, ou seja, argumentos assentados na melhor interpretação moral possível das práticas vigentes em certa comunidade. E, com essa teoria da argumentação jurídica, Dworkin propõe uma teoria de justiça, segundo a qual todos os juízos a respeito de direitos e políticas públicas devem ser basear na ideia de que todos os membros de uma comunidade são iguais enquanto seres humanos, independentemente das suas condições sociais e econômicas, ou de suas crenças e estilos de vida. Dworkin considera premente a revisão do modelo de regras conforme o qual o direito opera, preconizando a extrema necessidade de se realizar uma ruptura com a tradição positivista. Todo positivismo com seu natural apego restrito ao aparato das regras jurídicas, tolhedor e cerceador, precisa ser abandonado, mas opta primordialmente por optar em estabelecer diálogo com a teoria de Hart, o qual, para ele, teria forjado a expressão mais apurada daquela filosofia. Assim, partindo de uma crítica estrutural do modelo de regras de Hart e à sua necessidade de teste para validade e, da suposta existência de uma regra de reconhecimento, Dworkin pretende demonstrar o quanto esse modelo é insuficiente para dar conta da complexidade de diversos casos concretos que se apresentam no cotidiano dos tribunais.
[4] Dworkin inicia sua abordagem questionando o conceito de “obrigação jurídica” que fundamenta todas as reivindicações no campo do direito. Para o filósofo, trata-se de uma conceituação frágil, inidônea a sustentar o sistema de direitos e a prestação jurisdicional. Assim, “obrigação” ou mesmo “direito” não passam de enunciados técnicos, sem necessária correspondência com a veiculação de preceitos morais. Não somos capazes de definir o que é um “direito” ou por que alguém descumpriu uma “obrigação jurídica”, pelo que, tanto a tutela de garantias quanto a sanção pelos descumprimentos, operam no âmbito técnico ou supersticioso, assentadas sobre esses mitos conceituais.
[5] A validade de uma regra jurídica pode ser aferida através de um teste de pedigree, ou seja, mediante a checagem quanto à regularidade formal de sua origem. Sem embargo, esta modalidade de padrão de julgamento somente passa a integrar o ordenamento jurídico mediante a observância do procedimento de produção normativa (legislativa e judiciária), devidamente conduzido pela autoridade competente (congressistas ou juízes). A abrangência de uma regra é passível de exceções, que podem estar enunciadas no seu próprio corpo ou em leis e precedentes apartados, os quais não retiram sua validade para as hipóteses excepcionadas.
[6] E, em casos concretos de Cortes norte-americanas, esclarecem que a diferença entre regras e princípios é de natureza lógica, distinguindo-se quanto à natureza da orientação que oferecem paras decisões acerca de obrigações jurídicas em casos particulares. As regras operam na lógica do “tudo-ou-nada”, já que a solução que preconizam deve ser aplicada (então, são válidas), ou não servem para a decisão (então, são inválidas). Já os princípios não pretendem estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária, apenas enunciam uma razão que conduz o argumento a certa decisão, que se verificará no caso particular. Ademais, os princípios possuem uma dimensão ausente nas regras: peso e importância. As regras são funcionalmente importantes ou desimportantes, não podendo ser sopesadas; se duas delas entram em conflito, uma será necessariamente declarada inválida. Os princípios, por sua vez, podem ser cotejados com outros princípios e regras, atribuindo-se lhes o peso conforme sua importância.
[7] Heinrich Rombach (1923-2004) estava inicialmente interessado em tecnologia e ciências naturais (e recebeu diplomas em engenharia mecânica e engenharia de construção). Como uma guerra desativada, ele começou em 1943 com o estudo de física, matemática e química na Universidade de Freiburg. No assunto menor ele ouviu a filosofia com Martin Heidegger, com quem ele mais tarde pessoalmente entrou em contato. Outros professores foram Max Müller, Eugen Fink e Wilhelm Szilasi. Em 1949 completou seus estudos de filosofia com a dissertação “Sobre a origem e a natureza da questão”. Em 1955 habilitou-se com um trabalho que revisou uns bons dez anos depois e expandiu-se sob o título Substância, sistema, estrutura apareceu. A partir de 1964, ele ensinou até sua aposentadoria em 1990 como professor de filosofia na cadeira de Filosofia I da Universidade de Würzburg. A ontologia estrutural segundo Rombach assume que tudo é sua estrutura. Ele escreveu u. a. o Strukturontologie (1971) e da fenomenologia da consciência atual (1980). Ele desenvolveu uma ” fenomenologia de profundidade estrutural “, que, entretanto, é também recebida no leste da Ásia (Japão, Coréia) e tem um efeito profícuo sobre as questões da história cultural e intelectual da pesquisa filosófica fundamental contemporânea. Rombach desenvolveu e apresentou três abordagens para pesquisa filosófica, ontologia estrutural, filosofia pictórica ou fenomenologia histórica e hermética ou doutrina mundial como compreensão do incompreensível.
[8] Contrapondo-se à discricionariedade judicial (por ele combatida), Dworkin constrói sua tese da resposta correta, para o qual os casos difíceis possuem uma única resposta correta, enfocando a questão da discricionariedade do julgador a partir das fontes do direito. A discricionariedade judicial em um caso concreto se apresentaria quando o recurso às fontes sociais do direito fosse insuficiente, ou seja, quando o direito positivo não fosse capaz de oferecer uma solução para o caso (apresentaria uma lacuna) ou então, quando a solução fornecida se mostrasse inadequada, quando em comparação a padrões de justiça socialmente admitidos.
[9] No Brasil, apesar de os tribunais superiores não possuírem a liberdade explícita de decidir não decidir, o emprego das consequências da decisão como algo externo à interpretação das normas envolvidas encontra amplo espaço na apreciação, por parte dos Tribunais Superiores, de pedidos de concessão de liminares em casos de conflitos de massa.
[10] O agir comunicativo, assim, consiste na tentativa dos falantes e ouvintes em: negociar interpretações comuns da situação e harmonizar entre si os seus respectivos planos através de processos de entendimento, portanto pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. Quando os participantes suspendem o enfoque objetivador de um observador e de um agente interessado imediatamente no próprio sucesso e passam a adotar o enfoque performativo de um falante que passam a adotar o enfoque performativo de um falante que deseja entender-se com uma segunda pessoa sobre algo no mundo, as energias de ligação da linguagem podem ser mobilizadas para a coordenação de planos de ação.
[11] Niklas Luhmann (1927-1998) foi sociólogo alemão apontado como um dos principais autores das teorias sociais do século XX, deixando uma obra com mais de quatorze mil páginas. Durante sua carreira acadêmica, também abordou em seus estudos a política, as artes, economia, religião e os sistemas comunicacionais. Era adepto de teoria particularmente próprio do pensamento sistêmico, investigou os sistemas sociais e se apropria de um conceito da Biologia desenvolvido pelo pesquisador Humberto Maturana, juntamente com Francisco Varela, a autopoiese, que consistia na “auto-reprodução de uma espécie”. Essa ideia foi incorporada à sociedade devido ao princípio de fechamento operativo que existe dentro dos sistemas que a compõem. O elemento central da teoria de Luhmann é a comunicação. Ela tem o papel de regular as relações entre o sistema e o ambiente. Na teoria de Luhmann, a ideia de transferência de informação é deixada de lado. O receptor não recebe uma informação da mesma maneira que é emitida. No processo de comunicação, essa informação é multiplicada. Ele aplica esse erro ao excesso de ontologia, ao supor que a informação propagada é a mesma adquirida.
Em 1994, Luhmann apresentou uma exposição sobre a realidade dos meios de comunicação e após isso ele publicou seu livro. Luhmann utiliza vários conceitos apropriados de diversos autores e cada conceito ganha um significado novo e algumas vezes diferente da noção inicial. A princípio é necessário entender alguns conceitos: sistema, ambiente e sistemas sociais.
[12] O direito costumeiro, elemento central da formação deste sistema de common law, foi desenvolvido a partir do século XIII, na Inglaterra. Depois, foi difundido para, principalmente, os países oriundos das antigas colônias britânicas. Neste período, já ocorria a vinculação às decisões judiciais, em virtude da preocupação de casos contraditórios. Entretanto, nota-se que o sistema de common law não foi uniforme em todos os países que o utilizaram. Há diferenças sensíveis entre o modo em que foi adotado nos Estados Unidos e na Inglaterra. A Inglaterra é o berço da doutrina do stare decisis. Os demais países que utilizam do Sistema de common law possuem características derivadas de um núcleo elementar que foi construído neste país. Desta forma, Marinoni conclui que: “considerando que o desenvolvimento da common Law norte-americana fica predominantemente a cargo dos tribunais dos Estados, a uniformidade do direito americano depende da aproximação da jurisprudência dos Estados”. Sobre esta perspectiva, houve um aumento na edição de leis no país, exigindo dos juízes que não ficassem delimitados apenas a jurisprudência.
[13] A teoria do direito como integridade, fruto de um trabalho de longa data realizado por Ronald Dworkin e compilado, principalmente, em seu livro “O império do direito”, nasceu do debate teórico promovido principalmente com os adeptos da teoria positivista. Utilizando uma metodologia interpretativa do direito e das práticas jurídicas que se contrapunha à tradicional visão descritiva e semântica assumida pelos principais teóricos da teoria do direito3, ele desenvolveu uma teoria autônoma, capaz de fazer frente tanto ao convencionalismo (em que se poderia enquadrar o positivismo e, quiçá, o jusnaturalismo) quanto ao pragmatismo. Para tanto, no decorrer de seu discurso, Dworkin se incumbiu da tarefa de apontar, criticamente, os pontos de falha desses dois principais setores alternativos de desenvolvimento da teoria do direito, tal como será a seguir analisado, para, então, propor sua teoria em substituição.
[14] O direito como integridade pode ser visto como a alternativa viável indicada por Dworkin para a solução dos problemas e equívocos aqui já tratados. Parte-se da afirmação de que o que caracteriza o direito é a coerência de princípio, ou seja, uma integridade principiológica compartilhada por uma comunidade e buscada pelo intérprete do ordenamento jurídico. Primeiramente, o Estado não é apontado como uma entidade fragmentada e dividida pelas diversas convicções morais e políticas de seus cidadãos. Este é visto como uma entidade autônoma, una, portadora de suas próprias convicções e de seus próprios ideais políticos, extraídos dos princípios identificáveis em sua atuação, com os quais deve ser coerente e compromissado. A integridade é vista como um ideal político do Estado. Contudo, não sobrepuja os demais ideais indicados pela teoria política utópica como imprescindíveis para um modelo adequado. Esta interage com a equidade, com a justiça e com o devido processo legal adjetivo, de modo que cada um desses ideais políticos assuma a coerência como norte, e o compromisso com a coerência dos princípios da comunidade personificada possa justificar a si mesmo.
[15] O direito como integridade se subdivide em dois princípios: o princípio da integridade na legislação e o princípio da integridade no julgamento, o primeiro aplicado aos legisladores e o segundo aplicado aos juízes. Tal fato é importante e produz influências inclusive no modo de interpretação, porque, segundo afirma Dworkin, apesar de não se usar o método interpretativo conversacional das intenções do locutor no direito como integridade, tais intenções devem ser levadas em consideração, especialmente no momento da interpretação realizada pelos juízes, caso as intenções tenham sido expostas em um pronunciamento oficial emitido pela entidade competente e hábil a clarificar a própria essência da comunidade de princípios.
[16] A abertura procedimental da jurisdição constitucional brasileira é uma realidade embasada pelos ideais comunitários dos constituintes de 1988. A concepção da Constituição cidadã previa ideologicamente uma concepção aberta do texto originário. A influências das teorias da força normativa da constituição de Konrad Hesse assim como da sociedade aberta de intérpretes da Constituição de Peter Häberle inegavelmente influenciaram e influenciam a abertura do debate constitucional. As discussões sobre a legitimidade das decisões proferidas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade acabam por ensejar, consequentemente, o prestígio a instrumentos que permitem uma maior participação da sociedade no processo de convencimento acerca da constitucionalidade de uma norma. A crescente utilização de instrumento como a intervenção dos amici curiae, a realização de audiências públicas, a solicitação de informações a tribunais e a transmissão simultânea de julgamentos, são exemplos da abertura procedimental do controle de constitucionalidade pela qual o ordenamento jurídico brasileiro vem passando.
[17] Doutor em Direito pela UFMG onde defendeu a dissertação intitulada Igualdade, Liberdade de Expressão e Proibição da Prática de Racismo na Constituição Brasileira de 1988. Mestre pela UFMG quando apresentou a dissertação intitulada. O Princípio Constitucional da Igualdade no marco do Paradigma do Estado Democrático de Direito.
[18] De fato, existe uma questão filosófica complexa e de caráter amplo que se refere ao conceito de razão e à respectiva crise dos conceitos de racionalidade tradicional experimentada, sobretudo, no século XX. E, tal debate reside na base das Teorias do Direito de orientação argumentativa. Essa crise da razão enfim repercutiu no Direito sob a forma da crise da racionalidade jurídica dentro do paradigma liberal do Direito.
[19] Qualquer decisão pode ser considerada arbitrária quando abandonar a exigência de uma regra para a sua justificação; em outras palavras, a sua sustentação racional. A arbitrariedade na decisão é o produto de uma ação eivada de subjetividade em larga escala, na qual argumentos frágeis e inespecíficos procuram alimentar a exigência de fundamentação. Assim, uma teoria da decisão comporta, portanto, mais do que instrumentais racionais para o procedimento justificador das escolhas; ela abrange a própria trajetória de formação da convicção, a aproximação do problema, seu exame, a ponderação das outras decisões possíveis e suas respectivas consequências, o dimensionamento de seu alcance.
[20] Assim, a diferença entre princípios e regras jurídicas, para Dworkin, é de natureza lógica. Isso significa que apesar de apontarem ambos os conjuntos para decisões particulares sobre a obrigação jurídica em circunstâncias específicas, distinguem-se quanto à natureza da orientação que propõem. “As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Ou é válida ou inválida. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”. No entanto, Dworkin identifica duas orientações diferentes no que diz respeito aos princípios. A primeira é identificada como aquela segundo a qual os princípios devem ser encarados da mesma maneira que as regras, e por isso tem força de lei; a segunda, a que entende que os princípios não são obrigatórios, da mesma forma que as regras são, e o juiz tem liberdade de aplicar ou não determinado princípio. Neste caso, o juiz “vai além do ‘direito’”, além das regras que ele está obrigado a aplicar. E para o autor, a doutrina positivista utiliza o segundo conceito de princípios, de modo que eles não são considerados obrigatórios para o juiz, ao contrário das regras. Quando o juiz se utiliza de um princípio na sua argumentação para fundamentar uma decisão, estaria ele indo além do direito. “Os positivistas sustentam que quando um caso não é coberto por uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionário para decidi-lo mediante a criação de um novo item de legislação”.
[21] O CPC/2015 abarcou as denominadas normas fundamentais, ou seja, aquelas consideradas essenciais para o desenvolvimento do processo, e são estas: o devido processo legal, a igualdade entre as partes, o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, a lealdade processual, a razoável duração do processo, a fundamentação das decisões e cooperativismo. E o mesmo codex em seu primeiro artigo expõe explicitamente a submissão do processo à Constituição Federal, representando a influência do constitucionalismo moderno em nosso ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, em seu artigo 8º, busca a aplicação do Direito como uma promoção da dignidade da pessoa humana e a defesa da proporcionalidade e razoabilidade no processo, bem como, da igualdade jurídica e do devido processo legal.
[22] Questões como “o que se fazer com a moral no Direito? ”, “de que modo a discricionariedade judicial pode ser controlada? ”, “é possível estabelecer e seguir critérios de base quando da decisão judicial? ”, “há respostas concretas possíveis no Direito? ”, “o relativismo deve ser expurgado do cenário jurídico? ”, são respondidas satisfatoriamente pelo autor no decorrer da obra. A obra fornece elementos mais do que suficientes para que o Direito seja levado, de fato, a sério. Não há espaço para subjetivismos que servem apenas para desestruturar o campo do Direito, razão pela qual devem ser afastados em prol de uma teoria uniforme, coesa, retilínea e que fornece e dá amparo para um Direito posto enquanto deve ser. A preocupação do autor se dá em afastar os discursos que, ingenuamente ou sabidamente, acabam por prejudicar o Direito enquanto campo autônomo. Subjetivismo, moral, política e demais discricionariedades que visam confrontar o campo do Direito não devem ser aceitas nesse âmbito enquanto fonte envolta ao jurídico, uma vez que se tratam de fatores endógenos ou exógenos que o corrompem, funcionando como seus predadores.
Para tanto, Lenio fornece uma teoria suficiente para que tais fatores sejam afastados do campo jurídico, respeitando-se o grau de autonomia conferido ao Direito.
