De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a exigência entre o credor e o devedor na escolha do agente fiduciário aplica-se, exclusivamente, aos contratos não vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH. (Súmula n. 586/STJ) (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 TEMA 352) Jurisprudência em Teses – Edição nº 86
Essa orientação consta do seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 620 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IRREGULARIDADES DO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. APLICABILIDADE. DO DECRETO-LEI 70/66. ESCOLHA UNILATERAL DO AGENTE FIDUCIÁRIO. LEGALIDADE. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO MUTUÁRIO DEMONSTRADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em relação à derrogação do citado decreto pelo art. 620 do CPC, a questão não foi analisada pelo eg. Tribunal de origem, de modo que, diante da falta de prequestionamento, incide o princípio cristalizado nas Súmulas 282 e 356 do col. Supremo Tribunal Federal. 2. No julgamento do REsp 1.160.435/PE, acima mencionado, a Corte Especial do STJ consolidou o entendimento segundo o qual não se aplica aos contratos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação – SFH a exigência de comum acordo entre credor e devedor na escolha do agente fiduciário para promover a execução extrajudicial (art. 30, I, § 2º, do Decreto-Lei 70/66). 3. Tendo a Corte de origem reconhecido que o mutuário foi devidamente intimado de todos os atos da execução, não há que se falar em ofensa aos art. 31 a 38 do Decreto-Lei 70/66, não sendo possível, em sede de recurso especial, contrariar tal conclusão, porquanto tal providência demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 533.790/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 05/03/2015)
O Sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela lei nº 4.595/64, é constituído pelos seguintes entes: i) Conselho Monetário Nacional; ii) Banco Central do Brasil; iii) Banco do Brasil; iv) Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico; v) demais instituições financeiras públicas e privadas.
Instituições financeiras são pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que exerçam, de forma principal ou acessória, atividade bancária.[1]
Considera-se atividade bancária a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, além da custódia de valores de propriedade de terceiros.[2]
Serão equiparadas às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades indicadas, de forma permanente ou eventual.
A propósito, a lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, prevê, no artigo Art. 16, pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, para quem operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio.
Os contratos bancários são aqueles nos quais há pelo menos uma instituição financeira entre os contratantes.[3]
Os contratos bancários poderão ser típicos/próprios ou atípicos/impróprios, caso tenham ou não tenham por objeto atividade bancária (ou seja, a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, bem como a custódia de valores de propriedade de terceiros).
Os contratos típicos/próprios podem representar operações bancárias passivas ou ativas.
Nos contratos representativos de operações passivas a instituição financeira contratante figura como devedora na relação obrigacional.
As operações bancárias passivas são, basicamente, representadas pelos contratos de depósito bancário, conta-corrente e aplicação financeira.
Já nos contratos representativos de operações ativas a instituição financeira contratante figura na posição de credora.
As operações bancárias ativas são representadas pelos contratos de mútuo bancário, desconto bancário, abertura de crédito e crédito documentário.
O sistema financeiro da habitação se destina, segundo o art. 8º da Lei 4.830/64, à facilitação e promoção de construções e aquisições de casas própria ou moradia[4], especialmente para classes de baixa renda[5].
Fazem parte do sistema financeiro da habitação as seguintes entidades: i – bancos múltiplos; ii – bancos comerciais; iii –caixas econômicas; iv – sociedades de crédito imobiliário; v –associações de poupança e empréstimo; vi –companhias hipotecárias[6]; vii –órgãos públicos e sociedades de economia mista que operem no seguimento de financiamento de habitações e obras conexas; viii – fundações, cooperativas e outras formas associativas para construção ou aquisição da casa própria sem finalidade de lucro; ix –caixas militares; x –entidades abertas de previdência complementar; xi –companhias securitizadoras de crédito imobiliário; e xii – outras instituições que venham a ser consideradas pelo conselho monetário nacional como integrantes do sistema financeiro da habitação.
Conforme previsto no art. 9º do Decreto-Lei nº 70/66, os contratos de empréstimo com garantia hipotecária, com exceção das que consubstanciam operações de crédito rural, poderão prever o reajustamento das respectivas prestações de amortização e juros com a conseqüente correção monetária da dívida.
O art. 10 do referido Decreto-Lei, por seu turno, insitui a cédula hipotecária para hipotecas inscritas no Registro Geral de Imóveis, como instrumento hábil para a representação dos respectivos créditos hipotecários. A cédula hipotecária poderá ser emitida pelo credor hipotecário nos casos de: i) operações compreendidas no sistema financeiro da habitação; ii) hipotecas de que sejam credores instituições financeiras em geral, e companhias de seguro; iii) hipotecas entre outras partes, desde que a cédula hipotecária seja originàriamente emitida em favor das pessoas jurídicas mencionadas acima.
Quando não pagas no vencimento essas hipotecas poderão ser objeto de execução. Nesse caso o crecor poderá optar pelo procedimento indicado no Código Processo Civil ou pelo procedimento específicio dos artigos 31 e seguintes do Decreto-Lei 70/66.
Se optar pelo procedimento específico do Decreto-Lei, o credor deverá formalizar ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida.
Enunciados de Súmulas do Superior Tribunal de Justiça sobre direito bancário:
Sobre contratos bancários merecem destaque os seguintes enunciados das súmulas do Superior Tribunal de Justiça.
O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta-corrente, não é título executivo.[7]
O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.[8]
A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.[9]
A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária.[10]
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.[11]
O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.[12]
Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.[13]
A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.[14]
A decadência do Art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários.[15]
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.[16]
Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos –, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo BACEN, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.[17]
Referências
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DALLARI, Sueli Gandolfiu. O Sistema Único de Saúde. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. 1ª ed. em e-book baseada na 3ª ed. Impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2016.
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FERRAGUT, Maria Rita. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
HUMBERT, Georges Louis Hage. Funções sociais da cidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Normas gerais de direito financeiro. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
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LIBÓRIO, Daniela Campos, SAULE JÚNIOR, Nelson. Princípios e instrumentos de política urbana. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
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[1] As instituições financeiras se submetem a procedimentos específicos de intervenção e liquidação extrajudicial, nos termos da lei nº 6.021/74 e do Decreto-Lei nº 2.231/87. Para o estudo detalhado deste tema, confira: SADII, Jairo. Regimes especiais de liquidação e intervenção extrajudicial nas instituições financeiras. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 269 e segs.
[2] “A gênese do fenômeno financeiro se encontra no poder estatal de criação de moeda, ente abstrato destinado a viabilizar o fenômeno econômico, ou seja, como meio de troca e de troca e de pagamento, seja como medida de valor. […] o crédito funciona como sucedâneo da moeda e acaba por criar uma segunda espécie de moeda, a moeda escritural, que só existe nos registros do ente concedente de crédito, mas que possibilita a multiplicação dos meios de pagamento.” TURCZYN, Sidnei. Conceito e características gerais dos contratos bancários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.164.
[3] “[…] no direito italiano, a definição de contratos bancários resulta da disciplina legal do Código Civil (arts. 1.834 a 1.860), que, ao tratar das várias espécies contratuais, relaciona igualmente os contratos bancários, distinguindo-os em: i) contrato de depósito bancário; ii) serviço bancário de caixa de segurança; iii) contrato de abertura de crédito bancário; iv) antecipação bancária; v) operações bancárias em conta corrente; e vi) desconto bancário.” MIRAGEM, Bruno. Contratos bancários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 8: Títulos de Crédito, Direito Bancário, Agronegócio e Processo Empresarial. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 189.
[4] “O crédito é aberto com o fim específico de ser aplicado na construção de casas ou de edifícios de apartamentos, destinados às pessoas sem moradia. As leis formuladoras do sistema expressaram tal desiderato. O art. 9.º, caput, da Lei 4.380, de 21.08.1964, reza: “Todas as aplicações do sistema terão por objeto, fundamentalmente, a aquisição da casa para residência do adquirente, sua família e seus dependentes, vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos, salvo como parte de operação financeira destinada à construção da mesma”. No Dec.-lei 70, de 21.11.1966, art. 1.º, consta expressamente este propósito, que é “propiciar ou facilitar a aquisição de casa própria a seus associados”. A Res. 12/1967, do Conselho de Administração do Banco Nacional da Habitação, art. 38, entre outros regulamentos, firmou que os financiamentos imobiliários poderão ser concedidos diretamente ao associado, para construção ou aquisição de casa própria, ou a empresas construtoras ou incorporadoras, com o desiderato de realização de empreendimentos dirigidos à construção ou à venda de unidades habitacionais aos associados.” RIZZARDO, ARNALDO. Contratos de Crédito Bancário. 1ª ed. em e-book baseada na 10ª ed. Impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2013.
[5] “Apesar de o Sistema Financeiro da Habitação (SFH) ter sido criado pela Lei 4.380/1964 com o objetivo de atender à classe menos favorecida da sociedade, tendo, consequentemente, um cunho eminentemente social, articula-se hoje – por intermédio da massificação contratual – verdadeiro cartel contrário aos interesses do consumidor como um todo.” EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. 1ª ed. em e-book baseada na 3ª ed. Impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2016.
[6] “As companhias hipotecárias são instituições financeiras que têm por objeto social conceder financiamentos destinados à aquisição, produção, reforma ou comercialização de imóveis residenciais ou comerciais e lotes urbanos; conceder empréstimos e financiamentos, garantidos por hipoteca ou pela alienação fiduciária de bens imóveis com destinação diversa da que se refere a hipótese anterior; comprar, vender, refinanciar e administrar créditos garantidos por hipoteca ou pela alienação fiduciária de bens imóveis, próprios ou de terceiros; administrar fundos de investimento imobiliário, mediante autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM); assim como repassar recursos destinados ao financiamento da produção ou da aquisição de imóveis residenciais ou comerciais (art. 3.º da Res. 2.122/1994). Para tanto, lhes são facultadas a emissão de letras hipotecárias e cédulas hipotecárias, conforme autorização do Banco Central; a emissão de debêntures; a obtenção de empréstimos e financiamentos no País e no exterior; bem como outras formas de captação que venham a ser autorizadas expressamente pelo BACEN (art. 4.º da Res. 2.122/1994). As companhias hipotecárias devem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima. Não se submetem às normas do Sistema Financeiro da Habitação. Em sua denominação social deve constar a expressão “companhia hipotecária”. MIRAGEM, Bruno. Direito Bancário. 2ª ed. em e-book baseada na 2. ed. impressa rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.
[7] Súmula 233 do STJ.
[8] Súmula 247 do STJ.
[9] Súmula 258 do STJ.
[10] Súmula 259 do STJ.
[11] Súmula 297 do STJ.
[12] Súmula 300 do STJ.
[13] Súmula 381 do STJ.
[14] Súmula 382 do STJ.
[15] Súmula 477 do STJ.
[16] Súmula 479 do STJ.
[17] Súmula 530 do STJ.
