Manoel Justino Bezerra Filho
Em nosso sistema jurídico com raízes no Direito Romano, impera o brocardo “legem habemus”, a consagrar o dogmatismo da Lei. Qualquer lei positiva, de boa ou má qualidade redacional, deve ser aplicada e, para tanto, entra em campo o trabalho da doutrina e da jurisprudência. Dito de outra forma, se a lei foi promulgada e não é declarada inconstitucional pelas vias ordinárias, é obrigatória sua aplicação.
Há artigos de lei que às vezes (ou até comumente) são expressos de forma tão distante da melhor técnica redacional, que se torna difícil entender exatamente como deve ser interpretada e, para tanto, além da leitura atenta de seus termos, sempre é necessário examiná-la de forma detalhada e sistemática, para colher seu sentido correto.
Postas estas premissas de forma bem rápida e concisa, ante o pequeno espaço para o artigo, o que se pretende examinar aqui é o parágrafo 1º do art. 50 da Lei 11.101/2005, que diz: “Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas, mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”. Curiosamente, é artigo de lei que não tem sido examinado com a devida cautela pelos tratadistas em geral.O que se pretende aqui examinar é como aplicar este artigo de lei nos casos em que a garantia é prestada pelo dador de hipoteca, terceiro, que não é devedor solidário. Embora o raciocínio possa ser aplicado também para outros tipos de garantia real, ainda assim o exame fica centrado para o caso de hipotecante terceiro não devedor solidário. Aliás, um dos corretos argumentos dos comentaristas para não se examinar mais detidamente este parágrafo, é a constatação de que, após a Lei 9.514/1997, qualquer credor exige a alienação fiduciária do imóvel, ficando sem qualquer utilidade prática este parágrafo. No entanto, este parágrafo é importante para examinar a situação na qual o hipotecante é também devedor solidário.
O que ocorre é que o hipotecante não é devedor. Na realidade, ele destacou um bem imóvel de seu patrimônio para, caso o devedor principal não pague, este bem seja excutido. Mas imagine-se que o bem não mais existe, pois era uma residência que foi destruída por qualquer forma (bombardeada, levada por uma enchente, destruída por um desmoronamento, etc.). Em tal caso, o hipotecante não responde pela dívida, pois não é devedor, é simples ofertante do bem que não mais existe.
A propósito, aproveitando a lição de Francisco Eduardo Loureiro (CC Comentado, 8ª ed., coord. de Cezar Peluso, Ed. Manole, 2014, pg. 1404): “É possível a um terceiro não devedor prestar garantia real. Não se torna, com isso, fiador ou devedor solidário, pois apenas vincula bem especializado de seu patrimônio ao adimplemento de obrigação alheia. A responsabilidade se limita ao bem dado em garantia, pois o terceiro não é devedor”.
Portanto, em tal situação, o credor hipotecário terceiro não devedor solidário, poderá valer-se do par. 1º do art. 50 e firmar posição de que não abre mão da garantia hipotecária e, em consequência, pode excutir o bem hipotecado, não sendo classificado como credor sujeito à recuperação, para fins de liberação da garantia hipotecária. É credor que pode excutir o bem hipotecado, direito que lhe é garantido pelo referido parágrafo.
Outra não pode ser a interpretação. Se o credor com garantia real de hipoteca fosse classificado no inc. II do art. 41, caminhar-se-ia para uma situação de absurdo pois receberia o valor na moeda da recuperação, mas não daria a aprovação expressa exigida pelo par. 1º do art. 50, o que seria absurdo. Ou seja, se se tratar de hipoteca prestada pelo próprio devedor, não se aplica o inc. II do art. 41 pois não há liberação da hipoteca. Aqui também não se aplica o neologismo “novação recuperacional” para distingui-la da “novação civil”, pois a hipoteca é de direito civil.
O CCivil (arts. 1.419 a 1.510) cuida dos direitos reais clássicos, por meio dos quais algum bem do devedor ou de terceiro fica vinculado a uma dívida. No caso de hipoteca, bem a propósito transcreve-se o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, 18ª ed., Forense, 2003, pg. 368), ao dizer que: “hipoteca é o direito real de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro sem transmissão da posse ao devedor”. Caio Mário faz também especial diferenciação entre dador de hipoteca “devedor” ou “terceiro”.
Em conclusão, o credor hipotecário apenas terá seu crédito classificado no inc. II do art. 41 com liberação da hipoteca, se a hipoteca foi prestada por terceira pessoa não devedora. Pago o débito na moeda da recuperação, inexiste dívida e libera-se o hipotecante. Se a hipoteca foi prestada pelo próprio devedor, o credor hipotecário não está sujeito aos efeitos da recuperação, não há liberação da hipoteca e o credor poderá ajuizar normalmente a execução hipotecária para pagar-se completamente. Poderá adjudicar para si o bem hipotecado (se ocorrer situação processual que permita a adjudicação); alternativamente, se o produto da venda na execução hipotecária for superior ao valor da dívida, o que sobejar deverá ser entregue ao dador da garantia. Em tal caso, o que sobejar será crédito da recuperanda.
Manoel Justino Bezerra Filho
Doutor e Mestre em Direito Comercial (USP
Desembargador do TJSP (aposentado)
Advogado consultor e parecerista
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