Teresa Arruda Alvim
Pode haver soluções consensuais no bojo de processos de controle concentrado de constitucionalidade?
Para uma visão tradicional do direito processual civil e também do direito constitucional, uma resposta rápida seria no sentido de que haveria absoluta incompatibilidade entre soluções consensuais e ações de controle concentrado de constitucionalidade. Os argumentos muito provavelmente girariam em torno de que o Supremo Tribunal Federal não pode abrir mão de sua função de dar a última palavra sobre a constitucionalidade das leis e também se pensaria que não há como se fazer acordo em torno desse tema.
Esses argumentos fazem sentido. As ações constitucionais são o que se tem convencionado chamar de processos objetivos: o Supremo Tribunal Federal compara os textos: aquele apontado como inconstitucional e o da própria Constituição federal, para verificar se existe ou não desarmonia. Aparentemente não haveria nem mesmo lugar para um acordo.
Entretanto, as coisas não são tão simples assim.
Como se verá ao longo dessas breves reflexões, trata-se de assunto que deve ser tratado à luz do processo civil brasileiro posterior ao Código de 2015. Com isso, não se quer, evidentemente, dizer que um novo Código é capaz de mudar o processo civil de um país, mas, é claro, não se pode escrever sobre o processo civil de um país, sem se levar em conta o direito positivo. E é fato inquestionável que o Código de Processo Civil em vigor trouxe alterações que, em muitos pontos, não são meramente “cosméticas”.
Talvez uma das alterações mais significativas que tenham sido trazidas pelo código tenha sido a equiparação entre a eficácia de decisões de controle concentrado e decisões de controle difuso, quando feito pelo Supremo Tribunal Federal.
A nosso ver, justamente em função dessa identidade, e já que ninguém discorda no sentido de poder haver acordos no bojo de um recurso extraordinário julgado no regime da repercussão geral, não teria sentido deixar de admitir a possibilidade de haver soluções consensuais também no controle concentrado.
Vamos tratar com um pouco mais de vagar dessas conclusões que foram acima adiantadas.
O controle concentrado tem efeito erga omnes, sendo vinculativa a parte propriamente decisória do acordão, bem como sua ratio decidendi.
Diz-se que o controle concentrado é um processo objetivo – ou seja, todos os instrumentos concebidos pelo legislador para fazer o controle da constitucionalidade de normas, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), não têm em vista resolver uma situação concreta, mas, pura e simplesmente, avaliar a compatibilidade, em tese, de um determinado dispositivo legal com o texto da Constituição Federal.
Trata-se de ações que podem ser movidas exclusivamente pelos legitimados apontados em lei, cujo procedimento, se entende tradicionalmente, não comporta instrução probatória. Não há fatos a serem demonstrados.
Portanto, à primeira vista, e a partir daquilo que consta da grande maioria dos trabalhos produzidos sobre esse tema, são duas formas bastante distintas de controlar a constitucionalidade das leis, principalmente no que diz respeito à extensão dos seus efeitos.
Por tudo o que se diz, é natural que a ideia de se fazerem acordos no bojo de um processo em que se discuta, como objeto do litígio, a constitucionalidade de uma lei, seja rejeitada com veemência. Pelo menos num primeiro momento.
Como se poderia pensar em fazer acordos sobre a constitucionalidade da lei? Trata-se de matéria que integra a lista de direitos de que as partes podem abrir mão? Não estaria o Supremo Tribunal Federal abrindo mão da sua função, que, no controle concentrado, historicamente, sempre foi a de analisar textos de direito positivo, para avaliar se são compatíveis com a Constituição Federal? Ou com princípios constitucionais não escritos?
A partir do Código de 2015, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, quando julga um recurso extraordinário no regime da repercussão geral, produz uma decisão que é precedente vinculante: vincula todos os casos idênticos (se houver) e todos os casos análogos, a partir da aplicação da ratio decidendi, exatamente como ocorre quando se trata de controle concentrado.
Trata se de decisões que desempenham o papel de normas jurídicas, que têm que ser e ser respeitadas por toda a sociedade, como pauta de conduta. Não há como rejeitar a ideia de que a eficácia do controle concentrado e a do controle difuso feito pelo STF, hoje são idênticas. As eventuais diferenças na nomenclatura deixaram de ter relevância.
É verdade que a descrição das ações declaratórias de inconstitucionalidade e de constitucionalidade costuma ser absolutamente seca, como se, de fato, essas ações sempre girassem em torno da verificação da harmonia, em tese, de um texto normativo infraconstitucional (ou de uma sua possível interpretação) com a Constituição. Estas ações de controle concentrado foram concebidas dessa forma. Mas é muito comum que haja situações concretas em que se deve aplicar determinada norma que é, neste tipo de ação, apontada como inconstitucional. Isto significa que, muitas vezes, a inconstitucionalidade de um texto é levantada em função de uma situação concreta, que não é, em si mesma, o conflito que se pretende, com o controle concentrado, resolver. Esses casos, embora possam dar ensejo à discussão abstrata da constitucionalidade da norma, são permeáveis à autocomposição.
É relevante que se distingam entre esses dois tipos de ações de controle concentrado, aqueles que correspondem exatamente à descrição feita pela doutrina tradicional e aquelas que nascem em meio a uma situação fática normalmente complexa.
A maior parte das ações de controle concentrado ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal enquadram-se na definição da doutrina tradicional. São ações que apenas discutem a norma em tese e que não surgem de um conflito intersubjetivo subjacente. A ação declaratória de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade é manejada porque se percebe que determinado dispositivo de lei é inconstitucional, e não com vistas à resolução de um conflito subjacente, envolvendo as partes interessadas.
Nas ações de controle concentrado que se encaixam na descrição tradicional da doutrina não há possibilidade de acordo. Isto porque o acordo, num contexto como esse, seria em torno da constitucionalidade, o que, evidentemente, por razões que dispensam até mesmo comentários, não pode acontecer.
Mas aquela objeção que se faz no sentido de que não se pode fazer acordo sobre a constitucionalidade da lei acaba perdendo a relevância quando se trata de ações de controle de constitucionalidade que nascem a partir de um conjunto de fatos, tumultuados e complexos, nos quais há um conflito intersubjetivo. Estas sim comportam acordo, já que este versará apenas sobre o próprio conflito.
O Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, aliás, que a homologação do acordo não significa qualquer comprometimento da Corte com as teses sustentadas pelas partes interessadas e veiculadas em seus termos.
Nestes casos a solução consensual é bem-vinda porque o acordo não gira em torno da constitucionalidade em si. O acordo resolve, isto sim, a situação de fato conflituosa em que surgiu o problema de saber se a norma envolvida com aquela situação concreta seria ou não constitucional, e que acabou por gerar uma ação de controle concentrado.
É o que o Supremo Tribunal Federal tem feito, prestigiando (i) a eficácia idêntica que decorre de uma ação de controle concentrado e da decisão em controle difuso proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ii) o fato de muitas ações de controle concentrado nascerem de situações fáticas extremamente conflituosas (iii) o valor que soluções consensuais vêm adquirindo no nosso sistema nos últimos tempos, penetrando em campos como o direito tributário e mesmo o direito penal.
O prestígio das soluções consensuais na atualidade é inegável. Trícia Navarro[ii] comenta que a Constituição Política ao Império do Brasil, de 1824, que criou o Supremo Tribunal de Justiça, hoje o Supremo Tribunal Federal, continha um dispositivo “disruptivo até para os dias atuais: ‘Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum’. Assim, o ajuizamento de uma demanda era condicionado à tentativa prévia de autocomposição pelas partes. Nada mais moderno, sensato e racional. Essa previsão constitucional sinalizou a prevalência da consensualidade sobre a contenciosidade. Infelizmente, o texto não se manteve nem no âmbito constitucional, nem no processual.”
Em relação à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a situação é ainda mais peculiar, pois, considerando-se que a hipótese de cabimento desse remédio de controle concentrado é razoavelmente indeterminada, seu uso tem sido associado a situações que, idealmente, deveriam ter dado origem a um processo estrutural. O Supremo Tribunal Federal tem-se incumbido bem, normalmente orientando a realização de um acordo.
Várias razões vêm levando o Supremo Tribunal Federal a admitir soluções consensuais no bojo de instrumentos processuais de controle concentrado de constitucionalidade: parece um caminho possível para se dar uma solução a casos difíceis, como aqueles que envolvem conflitos federativos abrangentes e persistentes, e uma solução preferível, quando existe risco de ineficácia da decisão ou de uma reação legislativa à decisão do Tribunal.[iii]
A jurisprudência do Supremo já tem casos extremamente interessantes em que acordos foram realizados no bojo de ações de controle concentrado.
O primeiro dos acordos homologados pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em processo de controle concentrado de constitucionalidade foi o que aconteceu na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 165. Nesta ação, se discutiam perdas com expurgos inflacionários dos planos Bresser, Verão e Collor 2. Houve um processo de mediação conduzido pela Advocacia Geral da União que desembocou na homologação do acordo em 1º de março de 2018. Não houve manifestação a respeito da constitucionalidade apontada.
O Ministro Dias Toffoli, por meio da Resolução n. 697, durante a sua presidência, criou o Centro de Mediação e Conciliação no Supremo Tribunal Federal. Em dezembro de 2023, foi criado o Núcleo de Solução Consensual de Conflitos, sob a presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, por meio do Ato Regulamentar n. 27, de 11 de dezembro deste mesmo ano.
Esses acordos têm sido realizados com base em alguma participação da sociedade, realizada por meio de Audiências Públicas. Em dois dos casos em que houve acordo, encaminharam-se propostas de alterações normativas ao Poder Executivo ou ao Congresso Nacional.
O primeiro caso em que isto ocorreu foi o acordo dos Estados envolvendo a compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) (ADPF 984 e ADIn 7191). Neste caso, a minuta do acordo foi enviada ao Congresso para que se transformasse em Projeto de Lei ou em PEC. A ADO 25, foi o segundo caso: O Supremo Tribunal Federal declarou a omissão inconstitucional do Legislativo e determinou a edição de Lei para disciplinar o direito questionado. O acordo acabou tendo lugar em virtude de se terem passado muitos anos sem que o legislativo tivesse tomado alguma atitude. Então, o Supremo Tribunal Federal resolveu tomar a iniciativa de mediar um acordo que fizesse “as vezes” da lei, temporariamente. Assim surgiu o acordo da ADO 25, que também foi enviado ao Legislativo para que fosse convertido em Lei. Até que isto ocorra, o acordo continua a produzir efeitos.
Até o momento, no controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal já homologou 10 acordos, dos quais 5 foram em ADIs, 4 em ADPFs e 1 em ADC.
Trata-se, portanto, de tendência que tende a ser prestigiada pelo Supremo Tribunal Federal, levando em conta muito provavelmente as ponderações doutrinárias no sentido de que a solução consensual é sempre a melhor, até porque muitas das situações subjacentes às ações de controle concentrado não poderiam mesmo ser resolvidas por processos simples, daqueles que terminam com uma sentença que julga procedente ou improcedente o pedido. Muito frequentemente esses acordos realizados no seio de ações de controle concentrado envolvem situações que deveriam ser objeto de complexas ações coletivas que correm por meio de processos com função estrutural, com todas as suas peculiaridades e complexidades.
O estudo deste tema revela com clareza a necessidade de que não nos conformemos com respostas que parecem, à primeira vista, óbvias, como é a de que acordos, no bojo de ações de controle concentrado, nunca poderiam acontecer.
Na ADPF 165/DF, em passagem que, inclusive, consta da ementa do acórdão, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou: “Decisão que não implica qualquer comprometimento desta Suprema Corte com as teses jurídicas veiculadas na avença, especialmente aquelas que pretendam, explícita ou implicitamente, vincular terceiras pessoas ou futuras decisões do Poder Judiciário”. O Ministro André Mendonça, no voto proferido na ADPF 984/DF, por sua vez, afirmou o seguinte: “Informado pela boa-fé processual, não é viável entender que este ato homologatório represente qualquer tipo de pré-comprometimento do juízo com a pretensão de uma das partes em feito alheio”.
[ii] CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Os avanços da consensualidade no Supremo: uma corte multiportas. ConJur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-abr-15/os-avancos-da-consensualidade-no-supremo-uma-corte-multiportas/. Acesso em: 10 mar. 2025.
[iii] CORREIA NETO, Carlos de Barros. Acordos na jurisdição constitucional: um caminho para casos difíceis. Jota. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/observatorio-constitucional/acordos-na-jurisdicao-constitucional. Acesso em: 10 mar. 2025.
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