Tribunais Superiores não examinam fatos?

Teresa Alvim

Juristas são seres conservadores e, muitas vezes, simplesmente repetem afirmações que a doutrina tradicional sempre fez sem questionar se, à luz da realidade evidente, podem continuar sendo feitas. Uma dessas afirmações é justamente a de que os tribunais superiores não examinam fatos.

Se isto pode ser verdade no que diz respeito aos fatos da causa, quer dizer, às provas produzidas no processo, não se pode dizer que se trate de uma verdade absoluta, principalmente quando se pensa na função que os tribunais superiores vêm exercendo nos últimos tempos, notadamente as Cortes Constitucionais.

Muito diferentemente do que ocorria há alguns séculos, em que os tribunais de topo eram tribunais de controle do erro ou do acerto das decisões, em relação a textos de direitos positivo, hoje os Tribunais Superiores vão muito além disso. Suas decisões não se baseiam numa comparação de textos: nem para julgar recursos, nem para julgar ações de controle concentrado de condicionalidade, quando se trata de Cortes Constitucionais o que vem marcando a atividade dos Tribunais Superiores em muitos países é, de uma forma bem visível, que a sua atuação significa uma participação efetiva na construção do próprio direito. Decidem questões difíceis, questões a respeito das quais a lei não é clara, e mesmo aquelas que talvez devessem ser resolvidas pelo Poder Legislativo

Nos Estados Unidos, reconhece-se que muitas das mais relevantes decisões da Suprema Corte giram em torno de questões de fato.[1]

Faz-se, nesse país, a diferença entre legislative facts e adjudicative facts. Essas categorias foram concebidas por Kenneth Culp David, em 1942.[2]

Fatos relevantes para os Tribunais Superiores são fatos “do mundo”, cuja cognição é imprescindível para a interpretação da lei ou da Constituição.[3]

É de extrema importância sublinhar que a relevância do exame de fatos pelos tribunais de cúpula liga-se justamente a esta nova função que vêm assumindo nas sociedades contemporâneas.

O reconhecimento que, em maior ou menor grau, parece existir em muitos países, no sentido de que a interpretação do direito implica certa dose de criatividade, que deles derivam decisões paradigmáticas muitas delas com carga autenticamente normativa (se é feita, essa interpretação, pelas Cortes que ocupam o topo da pirâmide do Judiciário), tende a tornar relevante a atenção que essas Cortes devem dar aos fatos.

Em primeiro lugar, porque os fatos precisam ser compreendidos, porque os termos usados pelo legislador (ordinário ou constitucional) a esses fatos se referem. Para entender (= interpretar) a lei, tem-se de conhecer os fatos a que as palavras que a lei ou a Constituição usam se referem.

É comum que nas sociedades instáveis das últimas décadas, com bastante mobilidade social e frequentes alterações de valores éticos e morais, a realidade suposta pelo legislador, quando redigiu a norma, não seja mais a mesma, no momento em que ela vier a ser aplicada ou, ainda, que uma outra realidade, diferente daquela pensada pelo legislador, possa também ser abrangida pelo texto da lei, com o passar do tempo.

Para que esse ajuste seja feito, é imprescindível a análise dos fatos. No caso, fatos sociais.

A verdade é que muitas vezes a realidade muda e uma visão mais conservadora da doutrina a impede de perceber que o direito deve mudar ou, o que é ainda pior, que o direito já mudou.

A análise de fatos é necessária porque influi na conformação do direito, porque dela pode emergir um novo sentido para o texto do direito positivo, mais adequado à realidade que pretende disciplinar.

Mesmo para se fazer uma nova comparação entre aquilo que tenha sido decidido e aquilo que é dito pelas palavras da lei escrita, há, algumas vezes, a necessidade de examinar fatos. Uma das razões em função das quais isso acontece é a de que muitas palavras não absorvem de maneira integral e definitiva a realidade a que elas se referem. Portanto, só uma profunda compreensão dos fatos, aprendendo-se o seu real significado, pode levar à interpretação adequada da lei, que responde às necessidades sociais, morais e políticas do momento.

Evidentemente, tudo o que aqui se disse, diz respeito à necessidade de se conhecerem fatos, que cada vez mais frequentemente ocorre, para decidir questões constitucionais e infraconstitucionais. Esta necessidade, portanto, diz respeito tanto ao Superior Tribunal de Justiça quanto ao Supremo Tribunal Federal.[4]

Um bom exemplo (e muito simples!) é um dispositivo do direito brasileiro infraconstitucional que diz que uma casa que pertence a uma família, sendo o seu único imóvel, não pode ser objeto de penhora. O conceito de família era um (Lei 8.009/1990); hoje, é outro. E não se trata propriamente, apenas de um conceito jurídico. Poderia um grupo de primos distantes ser considerado família para fins de impenhorabilidade? Se a resposta for positiva, essa palavra há de ser compreendida no seu sentido mais amplo tanto para o caso que está sendo julgado quanto para outros, futuros, em que a mesma situação aconteça.

Interpretar, afinal, não é “descobrir” o “verdadeiro” sentido da lei, mas construí-lo. Os Tribunais na verdade constroem o sentido à luz de uma série de elementos, dentre os quais está, como é obvio, a realidade dos fatos e não simplesmente descobrem um sentido preexistente que estaria “contido no texto”.

Por isso, importam também fatos exteriores ao processo. A realidade externa ao caso dos autos também precisa ser demonstrada, e o é, muito frequentemente por meio da atuação do amicus curiae.

A função criadora do direito pode ser reconhecida na clássica função paradigmática, e, no Brasil, hoje em dia, pode ser reconhecida ainda mais visivelmente na função verdadeiramente normativa que têm estas Cortes, que proferem decisões que consistem em precedentes vinculantes.

A interpretação final dos textos deve ser construído em harmonia com os contextos social, moral, político e até mesmo com a evolução da ciência e da tecnologia, que caracterizam aquele dado momento histórico.

Por isso o Código de Processo Civil brasileiro de 2015 criou a possibilidade de que haja audiências públicas em que experts podem ser ouvidos e dar as suas opiniões se, por exemplo, o caso a ser decidido envolve aspectos científicos, e também a oitiva de amici curiae, que podem manifestar a sua vontade de participar ou mesmo ter a sua participação determinada ex officio.[5]

Mas não é só isso. Às vezes é necessário conhecimento científico, técnico, que poderia ser levado ao tribunal até mesmo, na minha opinião, por meio de prova pericial. Ou por amici curiae na função de expert. Quanto mais complexas são as questões que os tribunais têm de decidir, tende a ser necessária mais uma visão multidisciplinar do thema decidendum, que, obviamente, abrange conhecimento que o juiz não tem.

A doutrina comenta que o Código de Processo Civil embora tenha caminhado muito na direção de reconhecer a relevância das manifestações dos Tribunais Superiores, ainda não está aparelhado para resolver esse tipo de situação. Evidentemente, uma mudança de natureza cultural seria também necessária, pois decisões que desconsideram realidades técnicas, científicas, sociológicas e etc. geram descrédito do tribunal e às vezes chegam mesmo a serem inesquecíveis. A necessidade de que haja abertura para outros ramos do conhecimento, para que o tribunal tenha contato com estes fatos, envolve, até mesmo, uma certa dose de humildade intelectual, necessidade essa percebida por Ana Paula de Barcelos em artigo recentemente publicado.[6]

De fato, decidir sobre liberação de Cannabis, sobre transgênicos, sobre aborto e sobre outros temas difíceis e delicados não é possível se esse vale a pena com textos, da decisão e do direito positivo.

Um bom exemplo da importância dos fatos cuja cognição é necessária para a interpretação da lei, externos ao processo, foi a discussão que teve lugar no Brasil, em 2012, sobre a possibilidade de não se considerar crime o aborto de fetos anencéfalos.

É óbvio que a mera comparação dos textos – o da decisão e o da lei, o da decisão e o da Constituição Federal – não seria suficiente para esclarecer essa questão tão delicada. Não estamos lidando aqui com um simples aborto. A não viabilidade de vida de um feto anencéfalo com certeza era um dos fatos que tinham que ser demonstrados. Outro evidentemente era o próprio conceito de vida: o que efetivamente define a vida?

Por outro lado, muitos grupos sociais foram ouvidos como amici curiae, por exemplo, a Igreja Católica, a Associação Nacional Pró-Família e Pró-Vida, a Federação Brasileira de Ginecologistas etc.[7] Eis os fatos constitucionais, relevantes para a solução da ADPF, externos ao processo.

O que se tem, portanto, nos dias de hoje, é que é impossível para uma Corte, cuja função seja interpretar, construindo o sentido, o texto do direito posto, ignorar fatos: o Superior Tribunal de Justiça, julgando recurso especial ou recurso especial repetitivo; o Supremo Tribunal Federal, julgando recurso extraordinário (no regime da repercussão geral) e repetitivo e fazendo o controle concentrado

^[1] Afirma Alisson Orr Larsen: “Many of the Supreme Court’s most significant decisions turn on questions of fact. These facts are not of the ‘whodunit’ variety concerning what happened between the parties. They are instead more generalized facts about the world: Is a partial-birth abortion ever medically necessary? Can one effectively discharge a locked gun in self-defense? Are African American children stigmatized by segregated schools?”. Tradução livre: “Muitas das decisões mais relevantes da Corte Suprema americana giram em torno de questões de fato. Esses fatos, muito frequentemente, nada têm a ver com aquilo que aconteceu entre as partes. Eles são, invés disso, muito mais reais e dizem respeito ao mundo: pode acontecer de um aborto de gravidez ser efetivamente necessário do ponto de vista médico? Pode alguém, efetivamente, descarregar uma arma travada para se defender? São crianças afro-americanas sistematicamente estigmatizadas pela segregação nas escolas?”. (Confronting Suprema Court Fact Finding. Virginia Law Review, v. 98, p. 1255-1256, 2012).

^[2] Op. cit., p. 1256-1257.

[3] Juliana Melazzi Andrade esclarece: “Os fatos constitucionais, contudo, não se cingem aos fatos que dizem respeito às partes – que são fatos litigiosos. Os fatos constitucionais são fatos gerais, que não se referem aos litigantes ou exclusivamente a eles, mas são relativos à vida em sociedade e ao funcionamento do mundo. São fatos que se conectam a todos e, por isso, aproximam-se dos fatos legislativos.

A importância na consideração desses fatos está notadamente em considerar que o controle de constitucionalidade, mesmo o incidental, não pode ser feito de forma puramente normativa. A elaboração interpretativa não pode deixar de considerar fatos para a concretização das normas constitucionais, até mesmo porque há a necessidade de definição de normas indeterminadas e direitos fundamentais para os julgamentos.

Nesse sentido é que entram outros aspectos da realidade da vida para os julgamentos dos tribunais, que vão além das normas jurídicas, como os fatos morais”. (A contribuição do amicus curiae para o enfrentamento de fatos constitucionais morais no Supremo Tribunal Federal. In: Luiz Guilherme Marinoni; Paula Pessoa (coords.). Os fatos nas cortes supremas: controle de constitucionalidade e precedentes. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025, p. 231-257, especialmente p. 232-233, item 2.1.

[4] A este respeito consultar com proveito: Luiz Guilherme Marinoni. Fatos constitucionais? : A (des)coberta de uma outra realidade do processo. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, passim.

^[5] Tratando da importância dos amici curiae no CPC de 2015, notadamente à luz do sistema de precedentes judiciais, Cf.: Cassio Scarpinella Bueno. Manual de direito Processual civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 395. Em idêntico sentido, Alexandre Freitas Câmara: “a audiência pública é um mecanismo essencialmente ligado às práticas democratas, apto a permitir a tomada de decisões com legitimidade e transparência, após a abertura de espaço para todos aqueles que possam sofrer reflexos de tais decisões tenham oportunidade de se manifestar, direta ou por intermédio de entidades representativas, antes do desfecho do processo decisório”. (Alexandre Freitas Câmara. Levando os padrões decisórios a sério. São Paulo: Atlas, 2018, p. 196).

[6] Ana Paula de Barcellos. Jurisdição constitucional, fatos, expertise não jurídica e humildade. In: Luiz Guilherme Marinoni; Paula Pessoa (coords.). Os fatos nas cortes supremas: controle de constitucionalidade e precedentes. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025, p. 73-98, especialmente p. 94.

^[7] Essa foi a ADPF 54, decidida em 12/04/2002.

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