Modelo Inicial – Obrigação de Fazer – Plano de Saúde – Paciente com Síndrome Li-Fraumeni – Indenização

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DE XXXXX – UF

PERECIMENTO DO DIREITO DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA

Paciente Síndrome Li-Fraumeni

(REQUERENTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrita no CPF sob o número XXXX e no RG XXXXXXX, residente e domiciliada na Alameda XXXXXXX, e-mail (correio eletrônico), vem, por meio de sua advogada subscritora desta, com o devido e costumeiro respeito, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇAO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, com TUTELA DE URGÊNCIA

em desfavor do XXXXX PLANO DE SAÚDE S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. XXXXXXX, com sede na Rua XXXXXXX, pelos relevantes motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I. DOS FATOS

A autora é beneficiária de plano de saúde fornecido pela ré. O referido contrato prevê o fornecimento de assistência médica, hospitalar, bem como social, farmacêutica e complementar a seus assegurados. A contraprestação pelo presente contrato se dá através de pagamentos mensais, regularmente, encontrando-se em dia com as referidas mensalidades.

A autora é portadora da Síndrome de Li-Fraumeni, conforme se verifica do laudo médico anexado. Afere-se, do relatório de investigação, que a mutabilidade do gene TP 53 (Síndrome de Li-Fraumeni), caracteriza-se por uma variante patológica. Senão vejamos:

(IMAGEM DO LAUDO MÉDICO)

Convém explicar que a variante patogênica do gene T53 caracteriza a Síndrome de predisposição ao câncer conhecida como Síndrome de Li-Fraumeni. Trata-se de uma síndrome genética com padrão de herança autossômica dominante e predisposição a tumores em idade jovem.

Devido a alto risco de câncer ao longo da vida, é imperioso que a Autora faça procedimentos profiláticos salutares para a manutenção da saúde e da vida. Como visto, o médico que lhe assiste prescreveu mastectomia bilateral, frente à síndrome rara e grave.

Ocorre que a ré autorizou a realização da referida cirurgia. A Autora realizou a mastectomia bilateral, colocando um expansor de modo temporário. A técnica de colocação do expansor se dá em virtude das condições da paciente, ou seja, quando a mesma não comporta a colocação imediata de uma prótese.

O expansor tem por finalidade expandir a pele da paciente para justamente ser possível a colocação da prótese mamária em momento posterior. Assim afere-se, com clareza solar, que o procedimento é completado em outro momento (ulterior).

Ademais, a Autora não pode permanecer com o expansor. A retirada do mesmo se faz necessária, ato pelo qual é submetida a cirurgia. E, é nesse momento em que será colocada a prótese.

Diante deste quadro, o relatório médico e indicações dos melhores centros de tratamento do país descrevem a necessidade da realização do procedimento cirúrgico para retirada do expansor e colocação da prótese mamária. Qual não foi a sua surpresa quando o plano de saúde autorizou a retirada do expansor, mas negou a colocação da prótese, por entender tratar-se de um “procedimento estético”.

Ora! Como iremos demonstrar, nenhuma mulher arranca os dois seios e toma isso como um procedimento estético. A colocação da prótese é consequência, ainda da mastectomia bilateral, devidamente autorizada, pela ré.

Impossível que a XXXXXX Saúde negue o procedimento prescrito pelo médico, já tendo autorizado parte dele. Há no presente caso, um indeferimento parcial de procedimento substancial. E, com isso total interferência da XXXXXXXX no intuito de modificar, alterar, minimizar tratamento tão salutar.

E, como é sabido, o procedimento perseguido neste feito tem impacto na sobrevida da Autora, pois permite salvaguardar a saúde e a vida da mesma e, com isso, dar-lhe melhores chances. Isso sem contar outras opções terapêuticas.

Conforme será mais bem tratado em tópico próprio, o procedimento não só é decisivo para a estratégia terapêutica da paciente, tendo em vista as condições pessoais da mesma (diagnóstico da síndrome rara e grave, histórico familiar, etc), como é complemento da primeira cirurgia já autorizada pela ré. Não é crível que a XXXXXX autorize a Autora realizar mastectomia bilateral, com colocação do expansor, depois autorize a retirada do expansor, mas negue a colocação da prótese.

Deixemos bem claro que há gritante diferença entre uma cirurgia estética da cirurgia ora realizada pela Autora. A começar que a cirurgia estética, na qual a mulher coloca próteses, não há diagnóstico severo e grave que lhe impinge uma cirurgia prévia para arrancar os dois seios, mutilando não só o físico, mas o psicológico.

Afere, com clareza meridional que a lei que determina o alcance, pelo plano de saúde, de próteses para mulheres acometidas de câncer de mama. A referida Lei (Lei 13770/2018) visa exatamente salvaguardar o psicológico das mulheres submetidas à cirurgia que lhes mutilam parte tão sensível do corpo feminino.

Não pode prevalecer a confusão perpetrada pela XXXXXXXX entre a simples cirurgia estética, daquela que visa, devolver à mulher submetida à mastectomia, a condição anterior.

Por certo que a escusa dada nada mais faz do que alterar a prescrição médica, dar conotação distinta para lei, restringir o alcance da mesma a mulheres em situações idênticas e, como se não bastasse, busca causar tumulto, quando diz, expressamente, ser estética uma cirurgia que visa apenas recompor o corpo de quem já sofre com uma Síndrome rara, grave, nefasta e com a mutilação de parte do corpo tão essencial.

Não é preciso contar que a Autora sequer poderá amamentar. Repor a ela a condição de ter os seios em idade ainda tão jovem e dar-lhe a oportunidade de que tenha o corpo restabelecido, deixa cristalino qual o melhor tratamento a ser implementado. O procedimento em questão, portanto, surge como luz, podendo ser considerado o divisor de águas entre o sucesso e o fracasso das terapias.

Ademais, cristalino é perceber, pelo relato do médico especialista que acompanha a Autora, que há RISCO para a Autora, CASO NÃO SEJA FEITO o devido procedimento. A troca do expansor é necessária.

Não obstante a relevância do procedimento, assim como o fato de que o tratamento para a Síndrome estar devidamente incluído no rol com cobertura prevista no contrato com o plano de saúde, a ré entendeu pela negativa de cobertura, conforme documentação em anexo. A Autora questionou o plano inúmeras vezes por telefone e sem obter uma resposta concreta, remeteu uma notificação extrajudicial, com aviso de recebimento. Segue:

(CÓPIA DOS DOCUMENTOS)

Tendo em vista o elevado custo do procedimento, somado a todos os demais custos que a síndrome carrega, a absoluta relevância do mesmo para o prosseguimento do tratamento da paciente e a obrigação da contratada de cobrir os custos, ora violada, não resta à Autora outra alternativa senão o ajuizamento da presente ação, nos termos em que segue. Ao contrário do que refere as respostas dadas à Autora por telefone (protocolos números: XXXXXXXX; XXXXXXX; XXXXXXX), o plano de saúde não possui competência para disciplinar a terapêutica dada à paciente. Desse modo, face à negativa INJUSTIFICADA da ré, outro caminho não surgiu à Autora senão se socorrer do Poder Judiciário.

O valor do procedimento, em Hospital de Referência é de R$51.470,25 (cinquenta e um mil, quatrocentos e setenta reais e vinte e cinco centavos), segundo correspondência remetida pelo médico que assiste a autora. Segue demonstrativo abaixo:

(CÓPIA DOS DOCUMENTOS)

1. DIREITO

a. Da necessidade de realização do procedimento

A retirada do expansor e a colocação da prótese se dá no mesmo ato cirúrgico, ou seja, vai ser feita na mesma cirurgia. É imprescindível que a Autora retire o expansor, não sendo possível que permaneça com o mesmo indefinidamente.

E, ao contrário do que pretende fazer crer a ré, também não se trata de uma cirurgia realizada apenas por uma questão estética. Isso porque a cirurgia estética é aquela que busca a perfeição das formas, não para melhorar a função ou tratar doenças, mas exclusivamente para melhorar a aparência.

Eis que nem de longe é o caso da Autora. Diagnostica com uma das Síndromes mais graves que pode assolar o ser humano, foi submetida a cirurgia para salvaguarda a saúde, visando a manutenção da própria vida. Em nada tem a ver com a melhoria da aparência, posto que para tanto JAMAIS arrancaria, previamente, os dois seios.

Assim, o que temos é uma necessária intervenção cirurgia, neste momento perseguida, que visa não só a retirada imediata do expansor, mas também a colocação da prótese. Lembrando que a Autora, caso comportasse fisicamente, teria realizado tudo em um só ato cirúrgico: mastectomia e colocação de prótese, não sendo, pois, considerada uma “cirurgia estética”.

Ora! Beira as raias da avassaladora agressividade pensar que uma cirurgia que recompõe a feminilidade, pode ser considerada “estética”. Como dito alhures, mulher alguma arranca os dois seios por motivo estético.

A Síndrome de Li-Fraumeni frequentemente é causada por mutações no gene TP53 e resulta em vários tipos de câncer, incluindo: carcinoma adrenocortical, sarcoma ósseo e de tecido, câncer de mama, tumores cerebrais e câncer glândula adrenal, que geralmente ocorrem em idades jovens. Os indivíduos com essa síndrome têm aproximadamente 50% de risco de desenvolver câncer até os 40 anos e até 90% de risco até os 60 anos. E, podem desenvolver mais de um câncer primário ao longo da vida.

Convém referir que os portadores da Síndrome de Li-Fraumeni vêm enfrentando batalhas para rastrear e vigiar o câncer que sempre os ronda. E, para resolver essa lacuna de atendimento clínico, a ferramenta mais apropriada tem sido a intervenção profilática. Isso porque para a população de alto risco, como as famílias com a síndrome de Li-Fraumeni (caso da Autora), abordagens de prevenção são imperiosas para a detecção precoce de muitos tipos de câncer frequentes neste grupo.

O presente procedimento oferece a esta paciente um novo roteiro para a detecção precoce do câncer e com isso uma qualidade de vida, quiçá uma sobrevida. A recusa da cobertura significa negar o próprio tratamento, contrariando a finalidade e a natureza do contrato de assistência à saúde.

Assim, a grande robustez, do presente pedido, está no fato de que a cirurgia fornece saúde. Tal procedimento não pode ser considerado meramente estético, já que visa a reconstrução da mama.

Ademais, não faz parte da competência da ré decidir pelo menor tratamento terapêutico dado à Autora. E, no caso em apreço, há expressa prescrição médica. Alterar, modificar, minimizar, ainda que pelas vias obliquas a prescrição médica, apenas e tão somente, para adequar aos interesses financeiros é vedado por lei.

A Lei 5991/73 veda expressamente toda e qualquer interferência na prescrição médica se não for feita por outro médico, em avaliação do paciente e apenas para beneficiá-lo. Fato este que não ocorreu, quando da negativa proferida pelo plano de saúde réu.

Atentemos: a XXXXX Saúde sequer tem competência para avaliar a Autora, quiçá para prescrever-lhe outra terapêutica. Mas, quando nega o alcance do que foi prescrito, passa a ministrar nova terapêutica, adequando o tratamento aos seus interesses ao invés da saúde da beneficiária, fugindo do objeto do contrato.

Em suma, a negativa da ré significa, na verdade, tratamento insuficiente, ineficaz ou que causa sofrimento desnecessário à Autora.

b. Obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde.

Por tudo o que se demonstrou acima, resta evidente que o procedimento é indicação médica absolutamente necessária para a determinação da terapêutica da paciente. Não compete ao plano de saúde determinar quais PROCEDIMENTOS são necessários para o tratamento e/ou restabelecimento da paciente. É do médico, exclusivamente, a prerrogativa de definição sobre o tratamento a ser adotado em seu paciente.

Impera, ainda, verificar que o referido procedimento não tem caráter experimental. Ao contrário, faz parte do que há de mais indicado no tratamento. Está consolidado na literatura médica mundial como de excelência no auxílio para a definição de tratamentos em pacientes com a Autora, notadamente como se verifica da literatura acostada.

Por se tratar de cirurgia intrinsecamente ligada ao tratamento à manutenção da saúde e da vida, principalmente nos casos em que o paciente é diagnosticado com uma Síndrome rara e grave, todos devidamente coberto pelo plano de saúde contratado pela Autora com a ré, evidente a obrigatoriedade de cobertura do plano de saúde. Não há se falar em negativa por ausência de cobertura.

Portanto, absolutamente ilícita e abusiva a negativa da ré no presente caso, pelo que merece acolhida a presente pretensão. Com efeito, qualquer conduta que vise a limitação ao direito à saúde deve ser repelida e julgada abusiva.

Ademais, tem-se que a Autora é beneficiária de plano de saúde que prevê a cobertura de Síndromes, principalmente patologia genética, de forma que qualquer cláusula ou interpretação restritiva de acesso a tratamentos e exames reconhecidamente necessários e eficazes na terapêutica da doença representa violação não apenas aos preceitos do CDC, por evidente abusividade, mas ao próprio art. 6º, da Constituição, na medida em que em que a saúde é direito social garantido pela carta política, além de desrespeito aos termos do art. 1º, III, também da Constituição, já que é evidente o ferimento à dignidade da pessoal humana.

De fato, a negativa injustificada de cobertura do referido procedimento representa, em verdade, um desrespeito à condição humana da autora, posto que, a despeito de manter em dia todas as suas obrigações contratuais, no momento em que a contrapartida se fez mais necessária e urgente, a ré quedou-se ilicitamente inerte. E, tudo isso gerou dissabores, atemorizando ainda mais quem já se encontra em estado periclitante de estresse, dúvida, medo e angústia.

O direito à saúde e, em última instância, à vida, é prerrogativa humana, não tendo sido acrescido no rol de direitos fundamentais da Carta Política como mero enfeite. Ademais, as garantias e direitos previstos na Constituição, ao contrário do que desavisadamente se pode pensar, não se impõem apenas aos poderes públicos, na prestação de serviços e elaboração de leis, mas representa mandamento de conduta de toda a sociedade, mesmo nas suas relações paritárias e não hierárquicas, como as estabelecidas entre particulares.

É evidente que o contrato deve observar a sua função social, na forma do que preceitua o art. 421, do CCB, in verbis:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

A norma transcrita é corolário lógico e decorrente da própria função social da propriedade, alçada pelo ordenamento constitucional brasileiro como princípio basilar e cláusula pétrea, positivado do art. 5º, inciso XXIII, da Carta Política. Surgem como instrumento de realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, na construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, inciso I, da Constituição Federal).

Portanto, se está a ré obrigada a prestar o serviço para salvaguardar a saúde da Autora, qualquer limitação a esta obrigação contratual representa, além de descumprimento dos deveres contratuais, evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde, além da inobservância aos princípios da função social da propriedade e do contrato, nos termos da fundamentação supra, tendo em vista a particularidade e delicadeza da prestação de serviço objeto da pactuação.

Importante verificar que a questão posta nos autos não é nova nos tribunais, sendo certo que os Tribunais do país, por diversas vezes, já trataram da questão de negativa de planos, ao argumento que não haveria indicação no rol da ANS ou do próprio contrato. Vejamos alguns arestos em casos semelhantes:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Sentença de procedência, compelindo a requerida a autorizar os procedimentos cirúrgicos indicados, com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00. Insurgência da demandada. Não acolhimento. Relatório médico indicou a necessidade de realização das cirurgias para a reconstrução mamária decorrentes de anterior procedimento de ressecção segmentar do setor mamário envolvido. Procedimentos não tem natureza estética, mas sim reparadora, integrando o tratamento para retirada de cisto mamário. Súmula 102 deste TJSP. Precedentes. Dano moral mantido, em razão da recusa injustificada da operadora, a qual resultou no impedimento da autora em dar continuidade ao tratamento médico. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração da verba honorária imposta à requerida de 10% sobre o valor atualizado da condenação para o percentual de 20%, consoante artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. (Apelação 1014831-40.2017.8.26.0002, Apelante: Bradesco Saúde S/A, Apelado: Maria Gabriely Carvalho Ribeiro, Rel. Des. Silvia Maria Facchina Espósito Martinez, data 27/04/2018)

“PLANO DE SAÚDE. Ação de condenação em obrigação de fazer. (…) Negativa de cobertura de cirurgias de mastectomia bilateral e reconstrução de mama com prótese bilateral, sob as alegações de inexistência de previsão contratual e exclusão do rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde). Arts. 47 e 51, IV, do CDC. Abusividade. Cobertura devida. Súmula nº 102 e jurisprudência deste Tribunal. Sentença de procedência confirmada (art. 252 do RITJSP). Apelação desprovida. (TJSP; Apelação 1072276-18.2014.8.26.0100; Relator (a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 25/04/2017)”

“Apelação. Plano de saúde. Recusa de cobertura de procedimento cirúrgico. Prótese mamária. Paciente acometida por hipoplasia de mama direita. Procedimento que não é meramente estético. Inteligência do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação da Súmula 102 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Abusividade configurada. Indicação do tratamento adequado cabe ao médico especialista, e não à seguradora de saúde. Reembolso. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; Apelação 1128718-67.2015.8.26.0100; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 14/02/2017)”

“PLANO DE SAÚDE. Ação de indenização por danos materiais e morais. Autora que precisou extirpar os seios em virtude de câncer de mama. Reconstrução do órgão. Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico, sob alegação de fins estéticos. Abusividade manifesta. Dano moral configurado. A recusa indevida à cobertura devida ao contratante de seguro ou plano de saúde gera o dever de reparação do dano moral, pois agrava sua situação de aflição psicológica e de angústia. Sentença essencialmente confirmada (art. 252 do RITJSP), reformada apenas no tocante ao cabimento de indenização por danos morais. Apelação da ré desprovida e recurso adesivo da autora provido. (TJSP; Apelação 4000711-77.2013.8.26.0002; Relator (a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 16/12/2014)”

Conforme se verifica, a jurisprudência é cristalina no sentido de que não se trata de um procedimento estético. A Negativa da ré é ilícita.

No mesmo sentido, a inexistência de expressa indicação no contrato quanto à cobertura igualmente não exclui a obrigação do contratado, posto que a saúde é prevista no instrumento contratual e a boa-fé objetiva (art. 422, CCB) e a função social do contrato (art, 421, do CCB) sustentam a obrigação neste sentido. Isso sem mencionar a própria vedação feita pelo CDC de cláusulas abusivas, sendo certo que a negativa de cobertura no caso em concreto é hipótese de evidente abusividade.

Em síntese, a recusa de custeio se revela abusiva, na medida em que que coloca em risco o objeto do contrato, de modo que, à luz do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser apartada. E, nesta toada, requeremos a mitigação da interpretação das cláusulas contratuais, a juntada do instrumento contratual pela ré e a inversão do ônus da prova.

Diante de todo o exposto, requer a Autora seja a ré condenada a proceder à cobertura e custeio de procedimento cirúrgico conforme prescrição médica, nos termos da fundamentação supra e a apresentação do contrato firmado entre as partes.

2. DAS SÚMULAS 96 A 102 TJSP

O Egrégio TJSP já se pronunciou quanto aos temas abordados nesta petição. Contudo, elencamos o que já se encontra devidamente Sumulado e aplicado ao caso. Senão vejamos:

Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Súmula 100: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.

Súmula 101: O beneficiário do plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a operadora mesmo que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de classe.

Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

Como se verifica da documentação acostada, a Autora possui expressa indicação médica para o procedimento ora pleiteado. Há cobertura da enfermidade que acomete a Autora (Síndrome rara e grave: Síndrome de Li-Fraumeni). Nesse sentido, é abusiva a negativa da ré à cirurgia.

3.TUTELA DE URGÊNCIA

Seguindo, restam devidamente evidenciados os requisitos do art. 300, do CPC, para a concessão de tutela de urgência no caso em comento. A probabilidade e verossimilhança do direito da Autora estão devidamente demonstradas, conforme leitura das linhas acima, na medida em que o procedimento é imprescindível para a retirada do expansor e para o restabelecimento do corpo (mamas) da Autora, conforme se verifica dos relatórios médicos, exames e demais documentos constantes dos autos.

No que diz respeito ao perigo da demora, são 3 (três) os fundamentos, senão vejamos:

a. Urgência na retirada do expansor, pela própria natureza da cirurgia – ter um tempo limite para tanto;

b. Necessidade de restaurar a condição física da Autora, ou seja, restabelecer as mamas que foram submetidas à mastectomia bilateral decorrente da Síndrome rara e grave que lhe acomete;

c. Janela terapêutica propícia;

O primeiro deles é, obviamente, o risco de demora no prosseguimento do tratamento. Com efeito, a autorização e custeio do procedimento em questão são imprescindíveis para a concretização da cirurgia. A retirada do expansor é necessária, não só por se tratar de um corpo estranho, mas por ser um expansor cuja finalidade é expandir a pele da Autora.

No caso, retardar a retirada do expansor pode danificar o local, acarretando danos mais avassaladores. E, não nos socorre que seja dado à ré o direito de oferecer risco à saúde da Autora.

Convém expor que a síndrome que acometeu a Autora tem alta penetrância, o que de regra complica MUITO a situação, a terapêutica e também as soluções a serem tomadas quando são percebidos em estadiamento avançado. No caso da Autora, sabendo a mesma que é mutada e podendo adotar terapêuticas de rastreio mais específicos, visando evitar os protocolos que lhe causam mais danos e que podem ser fatais, é salutar que opte pelo tratamento mais terapêutico e eficaz.

A necessidade do procedimento foi verificada em consulta da paciente com seu médico assistente. A Autora procedeu à solicitação de cobertura à ré de imediato. A resposta negativa está configurada no protocolo telefônico e também na falta de resposta à notificação extrajudicial.

Ocorre que a Autora já é paciente sindrômica, com diagnóstico. Nesse caminho, é salutar que o tempo não lhe ajuda e tão pouco se faz amigo neste momento, razão pela qual não pode esperar que a ação tramite para ver solucionada a demanda no mérito e só então realizar uma cirurgia tão importante.

Assim, o que se tem de forma cristalina nos autos é a presença dos requisitos da concessão de tutela de urgência, em caráter liminar. É o que se requer. De toda sorte, na eventualidade de não ser possível o cumprimento da medida em tempo hábil, tendo em vista as particularidades do caso e período de janela terapêutica, requer que à ré seja a obrigação de fazer convertida em perdas e danos, consubstanciada no ressarcimento de todo e qualquer valor que a Autora venha a ter que desembolsar para a realização do referido procedimento dentro do tempo compatível com as necessidades do tratamento preconizado pelos médicos assistentes.

4.DO DANO MORAL

É assegurado, pelo ordenamento pátrio, a reparação de ato ilícito causador de danos morais. A matéria é, inclusive, defendida pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O dano moral é sempre decorrente de uma lesão a direitos da personalidade do indivíduo, cujo conteúdo não é pecuniário, mas extrapatrimonial. E, na atualidade, a posição jurisprudencial majoritária afasta a exigibilidade de prova, pela vítima, da repercussão do ato ilícito sobre o seu patrimônio. Decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro do fato da violação, sendo desnecessário qualquer prova de prejuízo.

Nesse sentido, o STJ, ao analisar casos análogos ao presente pacificou o entendimento no sentido de que “a injusta recusa de plano de saúde à cobertura securitária enseja reparação por dano moral” (Edição nº4 do periódico Jurisprudência em Teses).

Segue jurisprudência, inclusive contra a ré:

EMENTA CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. SULAMÉRICA. PLANO DE SAÚDE.CUSTEIO DE MEDICAMENTO POR INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA INDEVIDA. ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL POR USO INDICADO EM DESACORDO COM A BULA (OFF LABEL). DOENÇA COBERTA. PRESCRIÇÃO. MÉDICO ESPECIALISTA. ROL DA ANS. COBERTURA MÍNIMA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. MANUTENÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula n. 608/STJ). 2. O fato de o medicamento não constar no rol de cobertura mínima da Agência Nacional de Saúde – ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como na do STJ, que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 3. A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 3.1. Segundo o STJ, a interpretação que deve ser dada ao termo “caráter experimental”, contida no art. 10 da referida Lei, é aquele tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. (REsp 1721705/SP) 4. Não há se falar em violação aos artigos 757 e seguintes do Código Civil, pois, como é sabido, as disposições especiais da Lei nº 9.656/98, prevalecem sobre as gerais do Código Civil. 5. Diante da previsão de cobertura da doença na apólice é de se reconhecer a ilegalidade da negativa de realização do tratamento prescrito pelo médico assistente, mediante fornecimento da medicação postulada (Registro ANVISA nº 112600197). 6. A negativa de prestação de serviço por parte da ré acarretou ao autor constrangimento, dor, sofrimento, medo, sentimento de impotência e indignação suficientemente capazes de consubstanciar dano moral. 7. A quantificação dos danos morais deve obedecer a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta, além da necessidade de compensação dos danos sofridos, as circunstâncias do caso, a gravidade do prejuízo, a situação do ofensor (plano de saúde) e a prevenção de comportamentos futuros análogos. Normativa da efetiva extensão do dano (CC, art. 944). Nesse passo, razoável a fixação no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 8. Recurso desprovido. Sentença mantida. (APELAÇÃO 0725136-56.2018.8.07.0001 APELANTE(S) SUL AMERICA SEGURO SAUDE S.A. APELADO(S) RODNEY JOSE LUIZ OLIVEIRA Relator Desembargador ALFEU MACHADO Acórdão Nº 1155493, TJDFT).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE INTERNAÇÃO. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INDENIZAÇÃO FIXADA COM RAZOABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela operadora de Plano de Saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, acarreta dano moral, dando ensejo à reparação a tal título. Precedentes. 2. O valor da condenação por danos morais respeita os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, cabendo a intervenção desta Corte quando ínfimo ou exagerado, o que não ocorre na hipótese. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1650734/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018)

Mas, apenas pelo amor ao debate é de bom alvitre lembrar as batalhas já travadas pela Autora contra a síndrome e no momento em que se busca a saúde, a operadora ré, face à negativa à prestação de serviço para a qual foi devidamente contratada, reforça a situação angustiante e ansiogênica.

Toda a angústia e medo da morte sem a possibilidade de tratamento em tempo hábil, dificuldades inúmeras decorrentes de todo o processo terapêutico, causam não só dissabores, mas ansiedade, mal-estar, desespero, principalmente diante de paciente com tamanho histórico oncológico na família, cujo fator tempo é um divisor de águas em sua vida. E, definitivamente, brincar com essa questão “tempo” não traz paz à Autora e impede toda e qualquer prognóstico de recuperação bem-sucedida, considerando que o psicológico é fundamental.

Tem-se que para a terapêutica a ser adotada, a paciente, ora Autora, ainda deverá percorrer caminho árduo, incerto e protelatório, junto ao plano pelo qual vem pagando assiduamente. Conforme se verifica, a recusa EXPRESSA pelo plano de saúde, de arcar com o procedimento, que é a única certeza de melhor adoção terapêutica que se apresenta e com isso uma qualidade de vida, de aumento na sobrevida global da Autora, confere a esta uma sentença, a qual ela luta com todos os segundos de vida, para não recebê-la.

O que se vislumbra, neste quesito, é que a operadora ré necessita aferir, com a presente situação, é não causar danos e tão pouco brincar com o poder de tratamento e cura de diversos pacientes, inclusive desta Autora, através de comportamentos abusivos, protelatórios e de indiferença, haja vista que nega, expressamente, e sem nenhum desconforto, cirurgia indispensável, prescrita e justificada pelo médico assistente da Autora, sem escusas plausíveis.

Neste ponto, citamos jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITOPROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZERC/C AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS EMORAIS. COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE. TRATAMENTOQUIMIOTERÁPICO. MEDICAMENTO ORAL. EXCLUSÃOCONTRATUAL. ABUSIVIDADE. VIOLAÇÃO DOSPRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA E DA BOA-FÉ. COBERTURA. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E ÀSAÚDE. DANO MORAL IN RE IPSA. CARACTERIZAÇÃO.QUANTUM FIXADO. MAJORAÇÃO. PRINCÍPIOS DAPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DAAUTORA CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.APELO DO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇAREFORMADA. 1. Imposições feitas pela operadora que desvirtuem o objetivo principal do contrato de plano de saúde afrontam o direito fundamental à vida e à saúde e frustram expectativas legítimas criadas no consumidor no sentido de que ao contratar um plano de saúde terá ampla assistência à sua saúde. Nesse ponto, ofende o dever de cuidado e de cooperação, bem como viola os princípios da lealdade e da dignidade da pessoa humana. Precedentes jurisprudenciais. 2.Indevida e abusiva a exoneração da operadora do plano de saúde em arcar com as despesas oriundas de tratamento médico domiciliar, por negar tratamento necessário e positivo à melhora da saúde clínica da doente. Violação dos princípios da dignidade humana e boa-fé.3. “Dano moral é o que atinge o indivíduo como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”(Direito Civil Brasileiro, vol. IV, p. 357). 4. Na espécie sob exame, o fundamento fático narrado pela autora é hábil a desencadear a consequência jurídica pretendida, uma vez que o desgaste físico e psíquico sofrido por quem estava com a saúde bastante debilitada e necessitando de tratamento médico extrapola os meros acontecimentos desconfortáveis do dia-a-dia. Dano imaterial in re ipsa, ou seja, decorrente do próprio evento ofensivo. 5. Majoração do valor arbitrado a título de danos morais com o fito de subsunção ao dúplice caráter da adequada reparação do abalo extrapatrimonial e do critério punitivo-pedagógico. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. 7. Apelo da ré conhecido e não provido (1ª TURMA CÍVEL, Processo. 20150110275037APC(0007836-30.2015.8.07.0001), Rel.Des. ROMULO DE ARAUJOMENDES, Acórdão N. : 933589)

”Jurisprudência do STJ: RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA AGRAVANTE: FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA ASSEFAZ ADVOGADOS : ANA PAULA MORALES FERNANDES MICHELI E OUTRO(S) NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES AGRAVADO : ADRIANO SOUTO DE CARVALHO ADVOGADO : EDUARDO BITTENCOURT BARREIROS E OUTRO(S) INTERES.: HOSPITAL SANTA LUZIA S/A ADVOGADO: TISSIANA CARVALHO BADARÓ BARBOSA EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. A jurisprudência desta Corte reconhece a possibilidade do plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 2. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente. 3. No caso, o Tribunal de origem interpretou o contrato de forma favorável ao recorrido, afirmando que a limitação se mostrou abusiva, porquanto o material excluído era indispensável ao êxito do tratamento que estava previsto no contrato, na especialidade de ortopedia. A revisão de tal conclusão esbarra nos óbices das das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido” “AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 718.634 – DF (2015/0124129-7)

RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO AGRAVANTE : GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES AGRAVADO : ESTEVAM STRAUSS FILHO ADVOGADO : MARCELO ANDRADE CHAVES E OUTRO(S)

EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AGRAVANTE QUE NÃO REBATE OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. MODALIDADE AUTOGESTÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA 469/STJ. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO DE DOENÇA PREVISTA CONTRATUALMENTE. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A agravante não rebateu de forma específica e suficiente a fundamentação adotada pelo Tribunal estadual, o que atrai, na hipótese, a incidência, por analogia, das Súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que a relação de consumo se caracteriza pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo irrelevante a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que sem fins lucrativos, quando administra plano de saúde remunerado por seus associados. Aplica-se, portanto, a Súmula 469 do STJ. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. 5. Não se mostra exorbitante a condenação da recorrente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de reparação moral decorrente dos danos sofridos pelo agravado em decorrência de recusa à realização de exame por alegada ausência de cobertura contratual. 6. Agravo interno a que se nega provimento.”

“RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA ADVOGADO : JÚLIO CÉSAR GOULART LANES E OUTRO(S) AGRAVADO : DANIELE VUOTO DE ALMEIDA ADVOGADOS : JOSÉ DILSON FERNANDES E OUTRO(S) TATIANA FERNANDES E OUTRO(S)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. EXCLUSÃO OU LIMITAÇÃO DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. RECUSA INDEVIDA/INJUSTIFICADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento, a utilização de prótese ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente. 2. A recusa indevida da operadora de plano de saúde à cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, dá origem ao dever de reparar o dano moral in re ipsa, consistente no agravamento do estado de aflição e angústia do paciente. Precedentes da Terceira e da Quarta Turmas do STJ. 3. Agravo regimental improvido”

Desse modo, frente à indiferença da possibilidade de sobrevida da Autora e negativa expressa realizada pelo plano de saúde, o dano moral, denominado de dano in re ipsa, ganha foros de simples demonstração da quebra contratual, sem a necessidade de comprovação de prejuízo. Ainda que evidentes! Nesse caminho, a reparação dos danos morais sofridos pela Autora merece compensação justa, no valor sugerido de R$20.000,00 (vinte mil reais).

5.PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer a Autora:

a. Seja a ré devidamente citada para, requerendo, contestar o presente pleito, sob as penas e consequências da lei;

b. Requer a concessão de tutela de urgência para que a ré seja obrigada a autorizar e custear o procedimento “retirada do expansor bilateralmente e substituição dos mesmos por prótese Marca Mentor Perfil Alto de 350ml, correção de retração cicatricial axilar bilateral com interposição de tecido gorduroso”; tal como descrito no pedido médico, no prazo de 24hs, sob pena de multa diária, a ser fixada ao arbítrio desde MM. Juízo;

c.Seja a presente ação julgada procedente, com a condenação definitiva da requerida à autorização e custeio do exame “retirada do expansor bilateralmente e substituição dos mesmos por prótese Marca Mentor Perfil Alto de 350ml, correção de retração cicatricial axilar bilateral com interposição de tecido gorduroso”, tal como descrito no pedido médico, no prazo de 24hs, nos termos da fundamentação supra;

d.Na eventualidade de não ser cumprida a medida ou deferida a tutela em tempo hábil às necessidades terapêuticas da Autora, requer que a obrigação de fazer seja convertida em perdas e danos, com a condenação da ré ao pagamento de todas as despesas realizadas pela Autora para a realização do exame em questão, nos termos da lei;

e.Seja determinado à ré a apresentação do contrato firmado entre as partes;

f.Seja a requerida condenada ao pagamento de honorários de sucumbenciais e custas processuais, sobre o valor total da causa, nos termos da lei (artigo 58, §2º do CPC);

g.Seja a ré condenada ao pagamento de danos morais, no montante de R$20.000,00 (vinte mil reais), nos termos descritos nessa inicial.

h.Seja a ré condenada ao pagamento do procedimento, caso a Autora tenha que arcar com o valor de R$51.470,25 (cinquenta e um mil quatrocentos e setenta reais e vinte e cinco centavos);

Por fim, requer que as intimações e publicações relativas ao presente feito sejam realizadas em nome de XXXXXX, inscrita na OAB/UF sob o nº. XXXXXX, para que surtam os efeitos jurídicos e legais.

Dá-se a causa o valor de R$71.470,25 (setenta e um mil quatrocentos e setenta reais e vinte e cinco centavos).

Nestes termos, pede pela procedência da ação.

Comarca (UF), Data do Protocolo Eletrônico.

NOME DO ADVOGADO – OAB/UF XXXXXX