AO JUÍZO DA ________ VARA TRABALHISTA ________ DA COMARCA DE _________
Ref. Processo ________
____ , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por meio de seu advogado abaixo assinado, propor a presente
RÉPLICA
diante dos fatos novos alegados na contestação do Reclamado.
I. BREVE RELATO
O Reclamado, ao responder a presente demanda, trouxe fundamentos que não merecem prosperar, pelos fundamentos que passa a dispor.
DESCONSIDERAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS
O Art. 22 da Resolução CSJT nº 185:
§ 3º O magistrado poderá determinar a exclusão de petições e documentos indevidamente protocolados sob sigilo, observado o art. 15 desta Resolução.
Portanto, a documentação juntada pela Reclamada deve ser desconsiderada por este Juízo, pelos fundamentos a seguir.
Defesa apresentada com sigilo
A contestação e documentos juntados pela Reclamada fora registrados com a opção "sigilo", restando inacessível ao reclamante o seu acesso.
Ocorre que as Resoluções CSJT nº 94 e 136 que permitiam este tipo de proteção, foram revogadas pela Resolução CSJT nº 185/2017, contendo a seguinte disposição:
Art. 22 A contestação, reconvenção, exceção e documentos deverão ser protocolados no PJe até a realização da proposta conciliatória infrutífera, com a utilização de equipamento próprio, sendo automaticamente juntados, facultada a apresentação de defesa oral, na forma do art. 847, da CLT.
(...)
§ 2º As partes poderão atribuir segredo de justiça à petição inicial e sigilo à contestação, reconvenção, exceção, petições incidentais e documentos, desde que, justificadamente, fundamentem uma das hipóteses do art. 770, caput, da CLT e dos arts. 189 ou 773, do CPC.
Dessa forma, o sigilo só é válido se devidamente motivado, o que não ocorreu no presente caso, devendo ser desconsiderado nos termos do Art. 22 da Resolução CSJT nº 185:§ 3º, acima citado.
Nesse entendimento, vigoram os precedentes:
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. I) PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - REVELIA - CONTESTAÇÃO PROTOCOLADA SOB SIGILO - RESOLUÇÃO 185 DO CSJT - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
1. O art. 22, §§ 2º e 3º, da Resolução 185 do CSJT disciplina que as partes poderão atribuir sigilo à contestação, desde que, justificadamente, fundamentem em uma das hipóteses ali previstas, sob pena de que o magistrado determine a exclusão das petições indevidamente protocoladas como sigilosas.
2. In casu, embora conste do acórdão apenas o registro de que não houve contestação, sendo os Réus declarados revéis, ainda que se considere que tal conclusão derivou do fato de ter sido atribuído sigilo à contestação, não há de se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o Sindicato Recorrente não justificou o sigilo de sua peça de defesa em quaisquer das hipóteses admitidas na Resolução 185 do CSJT, podendo o Magistrado, nesses casos, inclusive determinar a exclusão da petição.
3. (...). Recurso ordinário desprovido. (TST - RO: XXXXX20175080000, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 08/10/2018, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 16/10/2018) #3084076
"Sigilo da defesa e dos documentos: Diante do que preceitua a resolução do Conselho Nacional da Justiça do Trabalho n. 185/2017, no sentido de que o sigilo somente é permitido em caso de fundamentação do art. 770 da CLT, 189 e 773 do CPC, o advogado da autora requereu, em audiência, a exclusão da defesa nos termos do art. 22, § 3º da Resolução acima citada.
Pelo juízo dito em audiência que assiste razão ao advogado da reclamante, sendo dever da parte que apôs o sigilo, a sua retirada até o momento da realização da audiência, como já havia sido alertado à advogada da empresa, ao início do ato. Todavia, presente a reclamada à audiência, fazendo-se representar por preposto, não aplicada a revelia, mas desconsiderada os termos da peça de contestação, ante a irregularidade acima, com recebimento das provas documentais, em nome da verdade real e vedação ao enriquecimento ilícito."
(TRT-21 - ROPS: XX20185210009, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data de Publicação: 09/11/2018) Motivos que devem conduzir à desconsideração dos documentos e defesa com a opção de sigilo.
II. DAS PRELIMINARES ARGUIDAS DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
Diferentemente do que alegado pelo Reclamado, considera-se inepta a petição inicial somente quando houver objetivamente o enquadramento em algum dos incisos previstos no Art. 840 da CLT o que não ocorre no presente caso.
A CLT dispõe claramente que:
Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.
§ 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
Ou seja, não há disposição expressa que a inicial deve contemplar todos os requisitos do CPC.
Afinal, a breve exposição exigida na inicial é suficiente para demonstrar o direito do Reclamante, conforme precedentes sobre o tema:
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INEXISTÊNCIA. Nas lides trabalhistas não se aplicam de forma rigorosa as disposições contidas no art. 282 do Código de Processo Civil/73, sob pena de violação à simplicidade que informa o processo do trabalho, não havendo falar, no caso, em inépcia da inicial, uma vez que a causa de pedir e o pedido estão suficientemente expostos, em nada comprometendo a respectiva análise meritória. (TRT-23 - RO: XXXXX20165230037, Relator: ROBERTO BENATAR, 2ª Turma-PJe, Data de Publicação: 03/03/2017)
Nesse sentido dispõe renomada doutrina sobre a matéria:
"A petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando o pedido for genérico fora das hipóteses legais, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Só se deve decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível (STJ, 1.ª Turma, REsp XXXXX/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28.09.2004, DJ 08.11.2004, p. 184).
Se dela consta o pedido e a causa de pedir, ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade, não há que se falar em inépcia da petição inicial." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 330). Dessa forma, considerando que a petição inicial ________ , deve ter seguimento e total procedência.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O Reclamado contesta indevidamente a concessão da gratuidade de justiça, visto que o Reclamante atualmente trabalha como ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, composta por ________ , razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
Para tal benefício o Reclamante juntou declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
No presente caso, mesmo que o Reclamante perceba renda superior a 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência, insta consignar que todo seu rendimento é comprometido comas despesas de sua família, conforme demonstra abaixo:
· ________ - R$ ________ ;
· ________ - R$ ________ ;
· ________ - R$ ________ ...
Ou seja, apesar da renda, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais, devendo ser concedida a Gratuidade de Justiça, conforme precedentes sobre o tema:
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. A interpretação que façõ do disposto no art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, com redação dada pela Lei 13.467 de 2017, permite concluir que, ainda que o reclamante perceba mais que 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social, a apresentação de declaração de impossibilidade em arcar com despesas processuais sem prejuízo dos meios necessários à própria subsistência é suficiente para o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, especialmente quando inexiste prova em sentido contrário. (...) (TRT-4 - RO: XXXXX20155040023, Data de Julgamento: 18/04/2018, 5ª Turma, #284076)
Trata-se da necessária observância a princípios constitucionais indisponíveis preconizados no artigo 5º inc. XXXIV da Constituição Federal, pelo qual assegura a todos o direito de acesso a justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, por ausente prova em contrário do direito ao benefício:
HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. DECLARAÇÃO VÁLIDA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Constando nos autos declaração de insuficiência econômica, não infirmada por prova contrária, tem direito o trabalhador ao benefício da gratuidade da justiça (Lei 1.060/1950 e CPC/2015, art. 98). (TRT-12 - RO: XXXXX20155120005 SC XXXXX-70.2015.5.12.0005, Relator: REINALDO BRANCO DE MORAES, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 20/03/2017, #584076)
Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores esclarecem:
"1. Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO.
1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável, e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes.
2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário, conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art. 5ºdaCarta da Republica.
3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
4.Inexistindo prova de que, a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo, aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento, tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária.
5.Apelação Cível conhecida e não provida. (APC XXXXX Orgão Julgador1ª Turma Cível DJE : 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, #084076)
A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. AJG. NECESSIDADE. A existência de patrimônio imobilizado em nome do postulante não é motivo para indeferimento do benefício quando comprovado não dispor de recursos líquidos e que sua renda é compatível à concessão; e o impugnante não faz prova adversa. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida.
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070511886, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/08/2016).
Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.
DA SUCUMBÊNCIA AO BENEFICIÁRIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA:
Diferentemente do que alega a Reclamada, o Reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita conforme se depreende da decisão de fl. ________ , não havendo que se falar em sucumbência.
Apesar da norma introduzida pela Reforma Trabalhista, exigir honorários de sucumbência daquele que carece de condições financeiras para suprir as custas processuais fere frontalmente princípios constitucionais, devendo ser objeto de controle difuso por este Juízo.
Dispõe a Constituição Federal em seu Art. 5º que:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
E ainda:
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Portanto, deve ser assegurado a todos o amplo direito a acesso à Justiça, sem o temor do risco da sucumbência, sob pena de ceifar do menos favorecido a chance de buscar a efetiva Justiça.
A tentativa da Reclamada em ver o Reclamante obrigado ao pagamento de honorários sucumbenciais fere gravemente tais preceitos, obrigando-o a requerer o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos legais:
· § 4º do art. 791-A da CLT
· Art. 790-B, caput e § 4º da CLT
· Art. 844, § 2º da CLT.
Além do legislativo, cabe ao Judiciário o dever de preservar a Constituição Federal, recaindo no controle difuso de constitucionalidade esta incumbência, conforme destacado na 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra XXXXX-10/10/17):
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017 Ementa OS JUÍZES DO TRABALHO, À MANEIRA DE TODOS OS DEMAIS MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS.
(Enunciado nº 2 da Comissão nº 1)
HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Ementa - É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS 5º, LXXIV, E 7º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
(Enunciado nº 3 da Comissão nº 7 disponível em: http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados.asp?ComissaoSel=7)
Afinal, é evidente que atribuir ao trabalhador o ônus de pagar honorários periciais e advocatícios impede, na prática, o acesso à jurisdição, uma vez que os dispositivos impugnados esvaziam a intenção constitucional e inviabilizam ao demandante pobre a assunção dos riscos da demanda.
Razão pela qual, requer incidentalmente, pela via difusa, o controle de constitucionalidade dos artigos legais supra referidos, para que ao final seja revista a condenação do Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios e periciais, reconhecendo a sua isenção.
III. DO MÉRITO
No mérito, os réus alegaram equivocadamente que ________ , ocorre que o direito do reclamante fica perfeitamente demonstrado, conforme passa a reiterar pontualmente:
Os direitos do empregado doméstico teve uma expressiva ampliação a partir da EC 72/13, ao introduzir na redação do Art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
Parágrafo único.
São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.
Dessa forma, inúmeros direitos passaram a ser incorporados e de observação obrigatória pelo empregador, o que não foi respeitado no presente caso, conforme passa a dispor:
DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
O vínculo do empregado doméstico foi devidamente caracterizada pela Lei Complementar nº 150/15 ao dispor:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
No presente caso, a reclamante sempre cumpriu determinações da reclamada mediante remuneração pactuada, preenchendo todos os requisitos necessários para reconhecimento do vínculo empregatício igualmente previstos no art. 3º da CLT, a saber:
· Continuidade - A reclamante prestava serviços à Reclamada ________ dias por semana, em horários previamente definidos e periodicidade constante conforme ________ , sempre dentro das determinações impostas pela reclamada;
· Subordinação - A reclamante era subordinada à Reclamada, uma vez que toda execução do serviço era mediante ordens e determinações de ________ , não tendo o reclamante qualquer autonomia na execução de suas atividades;
· Onerosidade - A reclamante recebia habitualmente a remuneração de R$ ________ por mês, conforme extrato de sua conta que junta em anexo, caracterizando a onerosidade das tarefas realizadas;
· Pessoalidade - Os encargos eram executados exclusivamente pela Reclamante que recebia as atribuições individualmente, prestando os serviços com pessoalidade, comprometimento e zelo.
Afinal, mesmo tratando-se apenas de 2 dias por semana, não encontra óbice à configuração do vínculo, conforme destaca o TST sobre o tema:
"A circunstância de o trabalho ser prestado em apenas três dias da semana não constitui, de per si, óbice ao reconhecimento da relação de emprego. Precedentes . Recurso de Revista conhecido e não provido." (TST - RR: XXXXX20145030077, Relator: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma)
O mesmo entendimento predomina nos tribunais:
VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, conforme artigo 1º da Lei nº 5859/72, vigente durante a relação havida entre as partes.
Assim, são elementos da relação de vínculo doméstico a natureza contínua da prestação pessoal, não lucrativa e residencial, devendo ainda haver subordinação e onerosidade, nos termos do artigo 3º da CLT. Restando demonstrado que os serviços prestados pela autora à reclamada se davam de forma contínua e com subordinação, em função do âmbito residencial desta, está configurado o vínculo de emprego doméstico. Recurso da reclamada desprovido. (TRT-4, RO XXXXX20185040014, Relator (a): Andre Reverbel Fernandes, 4ª Turma, Publicado em: 28/02/2019)
EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. ÔNUS DA PROVA. Por ser fato impeditivo do direito do reclamante, cabe ao reclamado, ao admitir a prestação de serviços, demonstrar a existência de relação jurídica diversa, nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT) e 373, inciso II, do Código de Processo Civil ( CPC).
Se o conjunto probatório não evidencia a alegada relação eventual, mas, ao contrário, revela traços da subordinação ínsita ao contrato de emprego - pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica -, impõe-se reconhecer que a relação entre as partes encontra adequação típica nas normas a que aludem os artigos 2.º e 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recurso ordinário do reclamado conhecido e desprovido.
(TRT-9 - RO: XXXXX20155090651 PR, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/04/2018, #084076)
Resta claro, portanto, a presença de todos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo devido o pagamento de toda verba trabalhista pendente.
Por todo o exposto fica perfeitamente demonstrado que para fundamentar seus argumentos não trouxeram qualquer prova ou elemento suficiente para desconstituir o direito do Autor, razão pela qual não merecem acolhimento.
IV. DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Ante o exposto, requer que sejam rechaçadas todas as preliminares aventadas na contestação com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial.
Nestes termos,
Pede e Espera deferimento.
Cidade/UF, Data do Protocolo Eletrônico.
NOME DO ADVOGADO - OAB/UF XXXXX
