Leis do RJ sobre cobrança do ICMS em extração de petróleo são incostitucionais

O Foram declaradas inconstitucionais pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) as Leis estaduais 4.117/2003 e 7.183/2015 do Rio de Janeiro, que preveem a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre as operações de extração de petróleo e de sua circulação dos poços para a empresa concessionária.

A decisão se deu na sexta-feira (26), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5481, ajuizada pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (Abep). O voto do relator, ministro Dias Toffoli, conduziu o julgamento.

Ele afirmou que, de acordo com a jurisprudência do STF, firmada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1255885), com repercussão geral (Tema 1099), o mero deslocamento físico de mercadoria não atrai a incidência válida do ICMS, justamente porque o imposto pressupõe uma transferência de titularidade de mercadoria.

Segundo Toffoli, as regras de incidência do ICMS nas leis fluminenses apontam que os fatos geradores estão intimamente ligados com a produção do petróleo, cujo resultado é o próprio petróleo extraído. “O que se pretende, em suma, é tributar a suposta ‘operação de circulação’ de petróleo que ocorre quando de sua extração das jazidas pelo sujeito passivo (concessionário ou contratado)”, ponderou.

Toffoli frisou que, como o primeiro "senhor" do petróleo extraído é o próprio concessionário ou contratado, nos termos das Leis 9.478/1997 (Lei do Petróleo) e 12.351/2010 (Lei do Pré-Sal), o óleo (petróleo extraído) não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio desse.

O relator afirmou que a Lei estadual 4.117/2003 (Lei Noel) não poderia dispor que o ICMS incide sobre operação de extração de petróleo, pois disso simplesmente resulta petróleo de propriedade originária do concessionário ou do contratado, isto é, do próprio sujeito passivo da exação. Da mesma forma, a Lei estadual 7.183/2015 (nova Lei Noel) não poderia determinar a incidência do imposto desde os poços para a empresa concessionária, ou seja, sobre a movimentação física do óleo para dentro do estabelecimento da própria titular originária da coisa (a concessionária).

O relator destacou, ainda, as consequências da manutenção das leis, tendo em vista que se encontram, no Rio de Janeiro, 81,9% das reservas provadas de petróleo, o que significa que grande parte da produção nacional do petróleo advém do estado. “É fora de dúvidas que a cobrança do imposto (cuja alíquota é de 18%) aumenta os custos da produção do petróleo”, assinalou.

Toffoli lembrou que a Lei Noel não chegou a entrar em vigor, pois o estado suspendeu sua eficácia por tempo indeterminado, por meio de decreto estadual. Já a nova Lei Noel passou a produzir efeitos em março de 2016, com a edição do Decreto 45.611/2016.

Ficam ressalvadas as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverá ser observado o entendimento do STF e os prazos decadenciais e prescricionais.

Com informações do Supremo Tribunal Federal.

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