Modulação de efeitos impede aproveitamento da tese e impõe pagamento de honorários sucumbenciais

A parte que obtém o reconhecimento abstrato de seu direito, mas não consegue usufruir dos efeitos práticos da decisão em razão da modulação temporal fixada pelos tribunais superiores, deve ser considerada sucumbente e, por conseguinte, arcar com o pagamento de honorários advocatícios. Esse foi o entendimento firmado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter a condenação de uma indústria farmacêutica ao pagamento de honorários de sucumbência em demanda ajuizada contra a Fazenda do Estado de São Paulo.

O julgamento ocorreu por maioria de votos e evidenciou os riscos processuais inerentes à modulação dos efeitos das decisões judiciais, instituto pelo qual os tribunais limitam a eficácia temporal de teses jurídicas, fazendo com que apenas produzam efeitos a partir de determinado marco temporal.

Modulação e seus reflexos no caso concreto

A ação teve por objeto a contestação da alíquota do ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações, fixada pelo estado de São Paulo em 25%, percentual superior à alíquota geral do imposto, de 18%, sob o argumento de aplicação do princípio da seletividade.

Quando da propositura da demanda, já se encontrava em julgamento no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 714.139 (Tema 745 da repercussão geral), no qual se discutia a constitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS com fundamento na seletividade.

Em novembro de 2021, o STF declarou inconstitucional a aplicação do princípio da seletividade para majorar a alíquota do ICMS sobre serviços essenciais. Contudo, em dezembro do mesmo ano, modulou os efeitos da decisão para estabelecer que a nova orientação somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

No caso concreto, embora reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota majorada, a modulação temporal impediu a aplicação da tese ao período discutido no processo, anterior a 2024, inviabilizando a restituição dos valores pagos pela contribuinte.

Diante desse cenário, coube ao STJ definir se, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, a autora da ação deveria ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Reconhecimento da sucumbência

Prevaleceu o voto do relator, ministro Gurgel de Faria, acompanhado pelos ministros Paulo Sérgio Domingues, Sérgio Kukina e Benedito Gonçalves. Para o relator, ainda que a tese jurídica defendida pela contribuinte tenha sido posteriormente acolhida pelo STF, o pedido formulado na ação não foi atendido, o que caracteriza sucumbência.

Segundo destacou, o objetivo principal da demanda era a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária e a restituição dos valores recolhidos a maior, pretensão que foi julgada improcedente em razão da modulação dos efeitos da decisão do Supremo.

“O pedido principal da ação era a restituição do valor pago, o que foi julgado improcedente em razão da modulação. Como o contribuinte não obteve o bem da vida que buscava, tecnicamente é o sucumbente e deve arcar com honorários e custas processuais”, afirmou o relator.

O ministro também ressaltou que, no momento do ajuizamento da ação, a autora já tinha ciência da possibilidade de modulação dos efeitos pelo STF, o que constitui risco inerente à litigância judicial, uma vez que o êxito da parte somente se consolida com o trânsito em julgado.

O ministro Paulo Sérgio Domingues acompanhou esse entendimento, observando que a razão pela qual o pedido foi julgado improcedente — no caso, a modulação — não altera o resultado prático da demanda, que foi desfavorável à contribuinte.

Divergência vencida

Ficou vencida a ministra Regina Helena Costa, que votou pelo afastamento da condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, com fundamento no princípio da causalidade. Para a magistrada, a Fazenda do Estado de São Paulo deveria suportar os ônus da sucumbência, por ter sido a responsável pela edição de norma posteriormente declarada inconstitucional pelo STF.

Segundo a ministra, não se pode confundir a modulação dos efeitos da decisão do Supremo — adotada por razões de segurança jurídica e fiscal — com a causa determinante do ajuizamento da ação judicial.

“Não se pode confundir a postergação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, a qual por razões de segurança jurídica e fiscal terminou por interditar o acolhimento do pedido das recorrentes, com o motivo determinante para a instauração do litígio judicial”, afirmou.

Durante o debate, a ministra classificou como “esdrúxula” a situação enfrentada pela indústria farmacêutica, que, embora tenha razão quanto à inconstitucionalidade da norma, foi condenada ao pagamento de honorários por não ter sido alcançada pela modulação temporal dos efeitos da decisão.

“Entendo que foi o estado de São Paulo o responsável direto por dar azo ao ajuizamento da presente demanda, devendo, por isso, arcar com os ônus sucumbenciais dela decorrentes, pois a contribuinte teve de ajuizar a ação para se defender de uma lei inconstitucional”, concluiu.

AREsp nº 2.354.017

(Com informações do ConJur por Danilo Vital)

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