Fabio Silva de Oliveira
A crescente demanda por infraestrutura de processamento e armazenamento de dados tem induzido diferentes Estados brasileiros a instituir programas de benefícios fiscais destinados à instalação de data centers, justificados pela necessidade de modernização da infraestrutura digital, pela atração de investimentos privados e pela inserção regional na economia baseada em dados. Ainda que tais objetivos encontrem respaldo na ordem constitucional, a legitimidade de sua invocação depende do exame da adequação dos instrumentos empregados, especialmente quando a política adotada associa renúncias expressivas de receita ao uso intensivo de energia e água sem lhes fazer corresponder contrapartidas econômicas, sociais e ambientais suficientemente determinadas.
O problema juridicamente relevante consiste em verificar se benefícios graduados conforme o volume do investimento ou a capacidade instalada podem prescindir de uma avaliação proporcional dos custos ambientais e dos encargos públicos inerentes à atividade incentivada. Desde a Emenda Constitucional n. 132/2023, essa indagação deixou de se circunscrever ao domínio da conveniência administrativa: a defesa do meio ambiente passou a integrar expressamente o regime constitucional da tributação.
Ao estabelecer que o Sistema Tributário Nacional deve observar os princípios da simplicidade, da transparência, da justiça tributária, da cooperação e da defesa do meio ambiente, o § 3º do art. 145 submeteu as escolhas fiscais – inclusive as dotadas de finalidade indutora – a uma vinculação ambiental direta. A liberdade de conformação legislativa, embora preservada quanto à eleição dos meios de promoção do desenvolvimento, já não compreende a faculdade de desconsiderar os efeitos ambientais previsivelmente associados à política tributária. Seu exercício passa a estar subordinado a um dever constitucional específico de consideração, justificação e controle desses efeitos.
Nos programas destinados a data centers, a escala econômica do empreendimento costuma exercer dupla função: serve como critério para ampliar o benefício e, simultaneamente, como indicador presumido do desenvolvimento proporcionado. Subjaz a essa modelagem a premissa de que quanto maiores forem o investimento ou a capacidade instalada, mais expressivos serão os benefícios públicos e, por consequência, mais extensa deverá ser a vantagem fiscal. Entre essas grandezas, contudo, não existe relação necessária que possa ser juridicamente pressuposta sem demonstração.
A capacidade instalada nada revela, isoladamente, sobre os efeitos do empreendimento no desenvolvimento regional, na formação de mão de obra, na eficiência energética da operação, no consumo hídrico relativo ou na extensão das externalidades suportadas pela coletividade. Quando convertida em critério predominante de graduação do incentivo, a escala econômica pode ampliar a renúncia de receita precisamente em favor dos empreendimentos que mais demandam recursos naturais e infraestrutura, sem assegurar que o retorno público se eleve na mesma proporção.
A experiência recente de alguns Estados fornece elementos concretos para a compreensão do problema. No Rio Grande do Norte, foi proposta a redução do ICMS graduada segundo o porte e a capacidade dos data centers; no Ceará, a instalação de infraestrutura de hiperescala evidenciou a magnitude da demanda energética e hídrica associada a esse tipo de atividade. Em ambas as situações, o aspecto juridicamente significativo reside na dissociação entre os critérios empregados para ampliar o incentivo e os mecanismos estabelecidos para mensurar os custos ambientais e o retorno público da medida.
Quando o tratamento tributário favorecido aumenta segundo a capacidade operacional enquanto as contrapartidas permanecem formuladas por meio de expressões genéricas, tais como promoção da sustentabilidade, neutralidade de carbono, prioridade à energia renovável, atribui-se densidade jurídica ao benefício e relega-se a obrigação do beneficiário ao plano das intenções administrativas. Essa assimetria compromete a racionalidade da política extrafiscal: enquanto a vantagem tributária é imediatamente quantificável, o retorno público permanece eventual. A instituição formal do benefício por lei, ainda que acompanhada de estimativa genérica do impacto orçamentário, não basta para conferir justificação constitucional satisfatória à medida.
O § 3º do art. 145 deve ser articulado com os mecanismos de controle das renúncias de receita previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e no art. 113 do ADCT. A dimensão ambiental introduzida pela EC n. 132/2023 não substitui as exigências financeiras preexistentes, mas amplia o objeto da justificação, haja vista que além de estimar quanto o Estado deixará de arrecadar, passa a ser necessário demonstrar quais comportamentos se pretende induzir, quais impactos relevantes foram considerados e por que as condicionantes instituídas são idôneas para compatibilizar o incentivo com a defesa do meio ambiente.
A proteção ambiental pode ser incorporada à própria estrutura do benefício mediante indicadores que, em vez de condicionar sua extensão exclusivamente ao montante investido, também considerem a eficiência energética, o consumo hídrico proporcional à capacidade de processamento, a redução de emissões, a adicionalidade das fontes renováveis e a destinação de resíduos eletrônicos. Para que cumpram verdadeira função indutora, essas condicionantes devem ser mensuráveis e verificáveis ao longo do período de fruição do benefício, com mecanismos de redução, suspensão ou recuperação da vantagem fiscal sempre que os resultados exigidos não forem alcançados.
O princípio da transparência reforça esse dever de correspondência. Para que se possa avaliar a política, devem ser conhecidos o valor estimado e efetivo da renúncia, a duração do tratamento favorecido, os investimentos públicos complementares, os critérios de seleção dos beneficiários e os resultados periodicamente apurados. A avaliação constitucional dos custos da política não pode restringir-se ao montante formalmente classificado como renúncia de receita; a instalação de grandes infraestruturas digitais pode exigir expansão das redes elétricas, garantia de disponibilidade hídrica e reforço da capacidade administrativa dos órgãos de fiscalização, encargos que se distribuem entre orçamentos, consumidores e comunidades territorialmente afetadas. Proteção ambiental e justiça tributária convergem, sob esse aspecto, na exigência de identificar quem recebe os benefícios da política e sobre quem recaem seus custos.
O controle jurídico dos incentivos fiscais aos data centers deve alcançar quatro dimensões complementares: a legitimidade constitucional da finalidade perseguida; a pertinência entre essa finalidade e os critérios utilizados para selecionar e diferenciar os beneficiários; a efetiva consideração dos custos fiscais e ambientais relevantes; e a existência de condicionantes mensuráveis, transparência dos resultados e mecanismos de revisão. A ausência de qualquer dessas dimensões, ou a manifesta desconexão entre elas, poderá caracterizar não apenas uma política pública deficiente, mas uma escolha tributária incompatível com os parâmetros constitucionais que vinculam seu exercício.
O § 3º do art. 145, introduzido pela EC n. 132/2023, impede que a variável ambiental continue a ser tratada como elemento externo à concessão de benefícios fiscais. A inovação constitucional desloca o debate do plano das declarações genéricas para o terreno da justificação das escolhas concretas. Já não basta afirmar que determinado incentivo promoverá inovação, sustentabilidade ou desenvolvimento regional; cumpre demonstrar como o desenho normativo produzirá esses resultados e mediante quais critérios serão identificados os custos que a coletividade deverá suportar. A capacidade instalada e o volume do investimento não constituem medidas suficientes do interesse público realizado. O tratamento favorecido somente encontrará fundamento constitucional consistente quando os resultados públicos exigidos forem proporcionais aos recursos fiscais e ambientais mobilizados para sua realização.
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