Fernando Brandariz em co-autoria com Nilo José Mingrone
No Brasil, cresce a exposição dos empresários a demandas judiciais capazes de comprometer não apenas o patrimônio da sociedade operacional, mas também, em determinadas circunstâncias, o patrimônio pessoal dos sócios por processos trabalhistas, consumeristas entre outros, que podem atingir o patrimônio pessoal pela desconsideração da personalidade jurídica dessa sociedade, desconsideração da personalidade jurídica inversa ou por formação do grupo econômico com a sociedade patrimonial
É muito recente a percepção de que planejamentos patrimoniais e sucessórios no âmbito internacional podem ser ferramentas úteis e eficientes na proteção e transmissão de um patrimônio. As razões para a manutenção de parte do patrimônio no exterior podem ser inúmeras: proteção contra instabilidades econômicas, manutenção de investimentos em moeda forte, herança recebida de parente no exterior, diversificação de oportunidades de investimentos, etc.
Fato nem sempre bem assimilado é o da noção de que a existência de patrimônio no exterior traz consigo uma complexidade de relações, obrigações e consequências jurídicas que devem ser corretamente compreendidas para evitar surpresas desagradáveis, e em geral custosas, especialmente na ocorrência do evento morte do titular dos ativos. A manutenção de ativos no exterior exige que se compreendam as diversas relações, obrigações e consequências, e sua análise detalhada pode revelar vulnerabilidades indesejadas que devem ser corrigidas rapidamente.
Ressaltamos que não existe uma fórmula perfeita que seja adequada para todo aquele que mantém ativos no exterior. O volume de recursos, a complexidade das relações familiares e os objetivos pretendidos são normalmente os fatores mais importantes na determinação da melhor estrutura para um específico caso concreto.
Outro fato que merece atenção é a linha tênue entre fraude contra credores e proteção patrimonial. Fraude contra credores determinada nos artigos 158 a 165 do C.C. e está de acordo com o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o patrimônio do devedor responde por suas obrigações (arts. 957 do C.C. e 789 do CPC.) Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho definem fraude contra credores como “ato de alienação ou oneração de bens, assim como de remissão de dívidas, praticado pelo devedor insolvente, ou à beira da insolvência, com o propósito de prejudicar credor preexistente, em virtude de diminuição patrimonial[1].
A proteção patrimonial constitui exercício legítimo da autonomia privada e da livre iniciativa, não podendo ser confundida com fraude contra credores apenas pelo fato de dificultar o acesso futuro ao patrimônio do devedor. A ilicitude surge somente quando demonstrados os elementos caracterizadores da fraude previstos em lei.
Portanto, o fato de o executado constituir camadas ou ter estruturas complexas com a finalidade de realizar um planejamento tributário, sucessório e patrimonial está longe e assim deve ser, de ser considerado uma fraude contra os credores. A constituição da estrutura patrimonial após o surgimento de passivos relevantes ou após o ajuizamento de demandas judiciais pode constituir forte indício de fraude contra credores, devendo cada situação ser analisada à luz das circunstâncias concretas.
O momento ideal para iniciar um projeto de planejamento patrimonial é quando inexistem dívidas relevantes em desfavor da empresa operacional ou de seus sócios. A inexistência de passivo conhecido, não ficar insolvente, manter a atividade econômica, transparência na operação e ausência de intenção de lesar credores devem ser observados no momento.
Não é proibido para o residente fiscal no Brasil realizar o planejamento internacional, devendo esse cumprir as regras nacionais brasileiras para evitar autuações desnecessárias, tendo como consequência atuação na estrutura patrimonial.
Embora frequentemente associada à tentativa de ocultação patrimonial, a proteção patrimonial constitui instrumento legítimo de organização de bens e de gestão de riscos empresariais, somente podendo ser considerada ilícita quando presentes os requisitos legais caracterizadores da fraude contra credores.
Fernando Brandariz. Advogado, mestre, especialista em estruturação patrimonial e sucessória no Brasil e no exterior. Presidente da Comissão de Direito Empresarial OAB/SP- subseção Pinheiros.
Nilo Jose Mingrone. Advogado, especialista em Holdings, Governança Patrimonial e Planejamento Sucessório.
[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral, 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019 (E-book)
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