Robert Alexy e seu significado

 Professora Gisele Leite

 O Supremo Tribunal Federal lamentou a perda de um dos teóricos do direito mais influentes: o jurista alemão Robert Alexy faleceu aos 80 no último dia 5 de setembro.

Como Professor de Direito Público e de Filosofia do Direito na Universidade Christian Albrecht em Kiel, Alexy influenciou gerações de juristas. Suas pesquisas, em especial a “Teoria da Argumentação Jurídica” e a “Teoria de Direitos Fundamentais” revolucionaram a compreensão do direito constitucional.

Por meio da sua famosa fórmula de proporcionalidade, ele forneceu um vocabulário universal para resolver conflitos entre direitos fundamentais que continua a influenciar cortes constitucionais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, ao redor do mundo.

O primeiro tema trata de regras versus princípios. Na sua clássica Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy distinguiu rigidamente os dois tipos de normas. As regras contêm mandamentos definitivos aplicados pela lógica da subsunção (tudo ou nada).

Os princípios são “mandamentos de otimização”, ordenando que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídica.

A Ponderação e a Fórmula do Peso: Quando princípios entram em colisão, não se declara um inválido; aplica-se a técnica da ponderação. Alexy desenvolveu a “fórmula do peso” para conferir racionalidade matemática e argumentativa à decisão, avaliando a intensidade da interferência em um princípio em relação à importância de satisfazer o outro.

Teoria da Argumentação Jurídica: Em sua obra inicial de destaque, defendeu que as decisões em casos difíceis (hard cases) não podem ser arbitrárias. Elas exigem uma justificação racional (interna e externa) pautada na pretensão de correção e em regras do discurso prático racional.

Conceito de Direito e a Fórmula de Radbruch: Alexy transitou entre o positivismo e o jusnaturalismo. Para ele, existe uma conexão necessária entre o direito e a moral, sintetizada na ideia de que leis com uma injustiça extrema perdem a validade jurídica ou o caráter de direito (Fórmula de Radbruch).

Um dos mais complexos problemas existentes em conceituar o direito situa-se em mostrar que os elementos morais fazem parte desse referido conceito. Quando há uma investigação numa ordem normativa específica, questiona-se qual o direito a seguir e quais as condutas humanas que devem ser ou não praticadas.

As condutas humanas sempre foram muito questionadas ao correr do tempo. Afinal, procura-se respostas para fixar os critérios capazes de definir como permitidas ou proibidas.

In litteris:  

“Os conceitos de direito orientados para a normatização são encontrados no âmbito da teoria analítica do direito, nas correntes que se dedicam à analise lógica ou conceitual da prática jurídica. Um exemplo clássico deste conceito de direito orientado para a normatização é John Austin, que define o direito como a totalidade dos comandos de um soberano, que são reforçados pelas sanções (ALEXY,2011)”.

Alexy não deixou de lado os conceitos de Hart e Kelsen sobre o que é o direito, mostrando quem são os principais positivistas jurídicos voltados para a normatização no século XX.

O conceito de Direito de H.L.A. Hart define-se fundamentalmente pela união entre regras primárias (que impõem deveres) e regras secundárias (que conferem poderes e organizam o sistema)

A Crítica a John Austin Hart rejeita a ideia de que o direito é apenas um “comando respaldado por ameaças” (como o de um ladrão armado). Para o referido doutrinador, existe diferença entre ser obrigado (agir por medo de uma sanção) e ter uma obrigação (reconhecer uma regra social legítima).

A União de Regras Primárias e Secundárias

O coração da teoria de O conceito de direito em Hart apoia-se em dois tipos de normas:

Regras primárias: Regras de conduta que exigem que as pessoas façam ou deixem de fazer algo (ex: leis penais e civis básicas que geram deveres).

Regras secundárias: Regras sobre as regras primárias. Elas corrigem os defeitos de uma sociedade simples (incerteza, estaticidade e Ineficácia) e dividem-se em:

Regra de reconhecimento: Identifica quais regras pertencem ao sistema jurídico.

Regras de alteração: Indicam como as leis podem ser criadas, modificadas ou revogadas.

Definem quem resolve disputas e como aplicar penalidades.

Pontos Centrais do Pensamento de Hart

Separação entre Direito e Moral: O direito válido existe por fatos sociais e práticas aceitas, não dependendo necessariamente de seu conteúdo moral.

Ponto de vista interno e externo: O observador externo apenas constata que as pessoas obedecem à lei, enquanto o participante interno aceita a regra como guia legítimo de conduta.

Textura aberta do direito: As palavras da lei possuem vagueza inerente (“textura aberta”), exigindo discricionariedade judicial dos juízes em casos difíceis nas áreas de penumbra.

Para Hans Kelsen, o direito é um sistema autônomo de normas de conduta humana garantido por coação, separado de qualquer juízo de valor moral ou político.

Essa visão é a base da Teoria Pura do Direito.

O Conceito de Direito

Conjunto de normas: O direito não é apenas uma norma isolada, mas um sistema organizado de regras que regulam o comportamento humano.

Dever-ser: O direito pertence ao mundo do “dever-ser” (o que deve acontecer), diferenciando-se dos fatos reais da natureza, que pertencem ao mundo do “ser” (causa e efeito).

Ordem de coação: O direito usa a força de forma regrada pelo Estado para impor suas normas e manter a paz social.

A Teoria Pura

Neutralidade científica: Kelsen quis eliminar da ciência jurídica a influência da moral, da política, da religião e da sociologia.

Validade e Justiça: Para ele, uma norma não precisa ser justa para ser considerada válida. O que importa é se ela foi criada de acordo com o processo correto estabelecido pelo próprio direito. O conceito de justiça é subjetivo e varia para cada pessoa.

As normas formam uma escada ou pirâmide. Uma norma inferior só é válida se respeitar o que manda a norma superior.

A Constituição: Fica no topo das leis escritas do Estado, servindo de base para as leis comuns.

Norma Fundamental (Grundnorm): É uma regra imaginada no topo de tudo, que dá a sustentação lógica final para que a Constituição e todo o sistema tenham validade. Você pode ler mais detalhes sobre essa estrutura em um artigo sobre a Teoria Pura de Kelsen.

A segunda linha do pensamento é a linha não positivista que defende a conexão existente entre a moral e o direito. Formada pelo elemento correição material, que não exclui os elementos legalidade autoritativa e eficácia social.

Dentro desse contexto, formam-se dois grupos em defesa da relação entre direito e moral: os positivistas e os não positivistas. Os positivistas defendem a ausência de conexão entre direito e moral, por meio da tese de separalidade e da tese de separação.

A tese de separalidade é a versão fraca do positivismo, sendo possível atribuir qualquer conteúdo ao direito, sem qualquer exigência de justiça. Não admiti conexão conceitual entre moral e direito. Como enxerga apenas como caráter aleatório, nega a existência de uma conexão necessária entre o que o direito ordena e o que o direito deve ser.

A tese da separação é a versão forte que defende que o conceito de direito deve abranger elementos morais, ou seja, a correição material.

Na perspectiva de Alexy (2010b), a tese da separação compreende somente dois elementos tradicionalmente definitórios do conceito de direito: a legalidade autoritativa e a eficácia social.

O primeiro elemento, basicamente, refere-se às normas que fundamentam e definem a competência para o estabelecimento do direito.

O segundo elemento refere-se às questões como costumes, ordens respaldadas pela sanção, convicções, sentimentos e opiniões.

A eficácia social e a legalidade autoritativa, a depender das diferentes interpretações e atribuições de peso que se concede a cada um desses elementos definitórios, apresentam múltiplas variantes do positivismo jurídico.”

Alexy (2009) trouxe a frente em um dos seus livros dois dos casos do Tribunal Constituinte Alemão, citados por França (2020). No primeiro caso, a decisão diz respeito a cidadania, que no §2 do 11º Decreto da Lei da Cidadania do Reich de 25 de novembro de 1941, determina a privação da cidadania alemã aos judeus emigrados.

O referido Tribunal tinha o caso do advogado judeu que tinha emigrado para Amsterdã, antes da Segunda Guerra Mundial deveria perder a cidadania alemão nos termos do Decreto a acima citado:

“O Tribunal Constituinte Federal alemão, ao analisar o caso, chegou à conclusão de que o advogado nunca havia perdido a nacionalidade alemã, por considerar que o 11º Decreto, que dispõe sobre a Lei da Cidadania do Reich, era nulo desde a sua origem.

E o núcleo central da fundamentação é o argumento de que as disposições contidas naquela legislação, por violarem de modo veemente os princípios da justiça, não devem ser consideradas direito”.

O não positivismo na decisão do referido Tribunal que no final argumenta que uma vez estabelecida uma injustiça, a determinada norma que foi observada e aplicada não se torna direito: “Esse é um argumento clássico do não positivismo.

Uma norma estabelecida conforme o ordenamento e socialmente eficaz durante sua vigência tem sua validade ou –nesse ponto, a decisão não é unívoca –seu caráter jurídico negados porque infringe o direito suprapositivo.” (Alexy, 2009)

O caso da Princesa Soraya onde o Supremo Tribunal de Justiça alemão concedeu uma indenização em dinheiro no valor de 15.000,00 marcos alemão, por lesões graves ao direito da personalidade, não acobertada pela legislação alemã, uma decisão contrária ao Direito Civil Alemão.

Tantas as decisões dentro de uma norma, como, as decisões contra uma norma existente fazem parte do conceito de direito. Uma pode constar uma violação aos direitos humanos causando uma extrema injustiça, a outra, na perspectiva do participante da formação do direito, o juiz, como centro dessa perspectiva, decidir contrária a norma existente e aplicar o direito que está acima das leis positivadas.

Para Alexy, existem leis e leis, existem os direitos, como também, existem as argumentações judiciais nas decisões judiciais.

No seu livro “Teoria da Argumentação Jurídica”, “(…) a argumentação jurídica se caracteriza pela vinculação ao direito vigente.” Existe uma oposição entre o direito ideal e o direito vigente.

O direito real é aquele que idealizamos, ligado aos elementos morais, enquanto que o direito vigente está ligado ao direito positivado.

O direito positivado é aquele que o Estado tem seu monopólio é responsável pela sua produção através do legislador.

Quando é utilizada a palavra argumentar dentro do direito, esta palavra é utilizada no sentido que existe uma ação verbal e que essa palavra pode ser usada de forma oral ou escrita para defender uma tese, ou seja, uma opinião, uma posição, um ponto de vista particular a respeito de determinado fato.

Para Shecaira e Struchiner: “Argumentar não é exatamente um ato privado ou monólogo (afinal, argumentos jurídicos são produzidos caracteristicamente no contexto de debates públicos), mas cada argumentador (por assim dizer) é responsável por seus próprios argumentos (Shecaira e Struchiner, 2016).

Na visão positivista, os elementos legalidade autoritativa (que são as normas) e eficácia social (que os costumes e outros), separam o direito da moral e não fazem parte da decisão; na visão não positivista existe uma conexão entre o direito e a moral e as decisões que podem ser contrárias a norma vigente.

As decisões judiciais são consideradas discursos jurídicos com proposições normativas, trazem traços fundamentais com dois aspectos de justificação: a justificação interna e a justificação externa.

Na justificação interna observa-se se a decisão que se segue das premissas se expõe como fundamentação, já na justificação externa seu objeto é a correção dessas premissas (Alexy, 2023).

As premissas formuladas na justificação interna precisam de deduções indutivas dentro do argumento. Isso é o silogismo jurídico formado por estes tipos de premissas.

A justificação externa é composta por regras e formas de argumento classificadas em seis grupos por Alexy:

(1)  interpretação; (2) argumentação dogmática; (3) uso de precedentes; (4) argumentação geral prática; (5) argumentação empírica; (6) e formas especiais de argumentos jurídicos.

Além dessas justificações, o filósofo Alexy não esqueceu de cogitar sobre os precedentes em seus livros.

Os precedentes são decisões que são utilizadas em julgamentos de casos parecidos. “Uma teoria da argumentação jurídica que não considere o papel dos precedentes omitiria seus aspectos essências” (Alexy, 2023).

As decisões formadas por precedentes têm como fundamentação o princípio da universalidade, que dentro do direito, na concepção formal, trata de igual maneira ao igual.

Alexy afirma: “O que caracteriza as decisões judiciais que criam precedentes, ao contrário, é não serem os enunciados das decisões judiciais usadas apenas para a comunicação de propostas, mas também para execução de atos.” Alexy (2023).

O direito tem, hoje, a preocupação de construir métodos para avaliação das decisões judicias, criando um direito quem transcenda a norma positivada, o conceito da razão prática está ocupando um lugar de destaque dentro da filosofia do direito contemporâneo.

Há estudiosos que defendem que o direito é em grande parte filosofia, havendo o rompimento da tese da autonomia da ciência do direito (Bustamante, 2005).

A razão prática dentro do pensamento positivista faz com que os casos difíceis para o direito, tenham um tratamento adequado, em razão de não serem explorados antes e vistos como casos excepcionais.

Esses casos difíceis não tinham respostas à luz do direito positivo. O que diziam? O juiz, responsável pelas decisões, diante de um caso deste, não estava decidindo, mas, criando novas regras jurídicas.

As críticas do conceito positivista de direito feitas por Alexy, leva-nos a um quadro conceitual onde a fundamentação da tese que existem conexões conceitualmente necessárias quanto conexões normativamente necessárias entre o direito e moral, foi apresentado pelo mesmo num quadro conceitual composto de cinco distinções.

Onde, entre as cinco, apresentarei uma distinção, trazidas nas decisões contra legem: a perspectiva do participante.

A perspectiva do participante diz respeito ao juiz, como centro dessa perspectiva, que num sistema jurídico participa do que nele é ordenado, proibido, permitido e autorizado; e os demais: o jurista, o advogado ou cidadãos interessados no sistema normativo existentes apresentam argumentos contra ou a favor, aguardando em última instância a decisão como o juiz deveria decidir, se pretendesse decidir de uma forma correta ou não.

As decisões são vistas através do centro da perspectiva do participante: o juiz.

Nesta visão, a tese da separação, que separa os elementos morais do direito, não é adequada, mas a tese da conexão, ou seja, da vinculação, onde a decisão está com elementos morais, é a adequada para ser utilizada (Alexy, 2009).

A fundamentação da afirmação acima, Alexy (2009) afirma: “Para fundamentar essa afirmação, devem ser consideradas três argumentos: o da correção, o da injustiça e o dos princípios.”

O argumento da correção, em si, já nos leva a uma visão que algo vai ser corrigido. Dentro desse argumento, encontra-se a base do argumento da injustiça e do argumento dos princípios.

Pergunta-se o que pode ser corrigido? Para Alexy (2009), “(…) tanto as normas e decisões jurídicas individuais quanto os sistemas jurídicos como um todo formulam necessariamente a pretensão à correção.”

Dentro dos sistemas jurídicos, Alexy nos mostra que: se eles não formulam explicitamente ou implicitamente essa pretensão não são sistemas jurídicos (relevância classificatória) ou sistema que formulam essa pretensão, mas não satisfazem, são defeituosos (relevância qualificadora). As normas jurídicas e as decisões jurídicas individuais são classificadas como relevâncias qualificadoras.

O argumento da injustiça, Alexy volta-se as normas individuas ou ao sistema jurídico como um todo. França (2020) apresenta tópicos baseadas na teoria do filósofo referente ao argumento da injustiça, que são: aplicação do argumento da injustiça às normas individuais, a aplicação do argumento da injustiça nos sistemas jurídicos e os princípios.

O  argumento  da  injustiça  nas  normas  individuais  está  ligado  ao  conceito  de  direito  não positivista, França afirma: “No propósito de defender o conceito de direito não positivista e considerando as múltiplas posições  defendidas  na  polêmica  acerca  da  Fórmula  de  Radbruch,  Alexy  resume  os argumentos contrários ao argumento da injustiça e busca refutá-los, quais sejam: o argumento linguístico;  o  clareza;  o  da  efetividade;  o  da  segurança  jurídica;  o  do  relativismo;  o  da democracia; o da inutilidade e o da honestidade.”

O argumento da linguística tem sua base nos elementos morais, como exigida na extrema injustiça, como no caso do judeu alemão citado por Alexy (2009) que por ter emigrado para Amsterdã, após o início da Segunda Guerra mundial, devia perder a cidadania alemã de acordo com o §2 do 11º Decreto da Lei de Cidadania do Reich, de 25 de novembro de 1941. O Tribunal Constituinte Federal decidiu que o judeu alemão não perdeu sua cidadania alemã. A argumentação linguística é utilizada na visão da perspectiva do juiz adaptando a realidade apresentada, que pode decidir em aplicar o decreto acima ou razões suficientes para não aplicá-lo. No caso de aplicá-lo haverá razões jurídicas suficientes, que ocorrerá na violação dos direitos humanos, negando-lhe o caráter de jurídico, argumentando que a norma não é direito, de uma forma que não deixe dúvidas em razão da sua decisão, sendo sua sentença direito; no caso de não aplicar, pronuncia uma sentença que contradiga contra a norma. O juiz jamais dirá que o Decreto é direito na sentença proferida.

A falta de clareza faz com o cidadão comum numa decisão de extrema injustiça, ache que aquela decisão é direito. O que falta nesse cidadão? Que ele saiba colocar uma linha divisória entre normas que são extremamente injustas e normas que não o são.

O argumento da efetividade apresentado por Alexy é formado por duas teses: “(…) A primeira afirma que um conceito não positivista de direito não pode desenvolver efeito algum contra a injustiça legal. A segunda diz que um conceito não positivista de direito comporta o risco de legitimar a injustiça legal de forma acrítica. (…)” Alexy (2009)

O argumento da segurança jurídica é um argumento contra o conceito não positivista. As variantes existentes no conceito não positivista que têm como base a tese da vinculação, mostram que toda injustiça leva uma perda da qualidade jurídica.

A avaliando a questão, Alexy defende: “(…) A fórmula de Radbruch diz respeito a uma ponderação que, em princípio, dá prevalência à segurança jurídica, invertendo a hierarquia somente em casos extremos.

Contra isso só pode objetar aquele que considera a segurança jurídica um princípio absoluto, o que, como qualquer persecução de um princípio absoluto, contém certa dose de fanatismo.” (Alexy, 2009).

O argumento do relativismo traz os argumentos da segurança jurídica e da efetividade: “o não positivismo pressupõe uma ética não relativista minimamente rudimentar” e rebate à preocupação de Hoerster, que afirma que o juiz pode recorrer a uma “moral nazista” diante de leis justas e democraticamente bem-sucedida. Se o juiz aplica dentro de um Estado com tradição de direitos humanos ou que para ele se tenha aberto, a decisão cairia por terra perante a realidade de um amplo consenso sobre os direitos fundamentais. Fazer mau uso do conceito de direito aplicando a “moral nazista”, mostra que o Estado tornou majoritariamente adepto da “moral nazista”. Se no Estado toda “moral nazista” predomina, todas as leis contrárias em extremo a esta moral, não se sustentem por muito tempo.” (Alexy, 2009)

O argumento da democracia é contra o conceito não positivista de direito, em razão de que as decisões contra legem contrapõem o direito positivado pelo legislador democraticamente constituído, havendo uma intervenção do judiciário no legislativo:

“Tal objeção perde sua força quando se considera que o conceito não positivista de direito só admite a supressão do caráter jurídico em casos de injustiça extrema. (Alexy, 2009).

Quanto ao argumento é o da inutilidade, segundo Alexy: “(…) existem duas razões que, fora do âmbito do direito penal, enfraquece o argumento da inutilidade e falam em favor da necessidade de um conceito não positivista de direito: o respeito pelos direitos do cidadão e a pretensão. (Alexy, 2009).

O último argumento é o da honestidade. É o argumento mais forte contra o conceito não positivista de direito. Mesmo assim, ele não o derruba. (Alexy2009).

O argumento da injustiça não é aplicado apenas nas normas individuais, mas também, no sistema jurídico. Alexy conclui: ‘Desse modo, é forçoso constatar que a aplicação do argumento da injustiça a um sistema jurídico como um todo não traz consequências que vão além daquelas de sua aplicação a normas individuais.” (Alexy, 2009).

A referida fórmula funciona como meio de orientação para decisões, tratando dos denominados casos difíceis”. (França, 2009).

Isso pode ser esclarecido, através da decisão do Tribunal Constituinte Alemã, referente a um caso de cidadania, já citado anteriormente. Alexy contou o fato:

“Por motivos racistas, o §2 do 11º Decreto da Lei de Cidadania do Reich, de 25 de novembro de 1941 (RGB. (Reichsgesetzblat, Diário oficial do Reich) I, p.722), privava da nacionalidade alemã os judeus emigrados.

O Tribunal Constitucional Federal tinha de decidir se um advogado judeu, que havia emigrado para Amsterdã pouco antes da Segunda Guerra Mundial, devia perder a cidadania alemã de acordo com esse dispositivo.

Em 1942, o advogado foi deportado de Amsterdam. Nada se sabia sobre seu destino ulterior. Por isso, era de supor que havia morrido, o que significa que se devia excluir a possiblidade de ele recuperar a cidadania alemã nos termos do art.116, § 2 da Lei Fundamental. (Alexy, 2009).

O Tribunal Constituinte Alemã julgou que a decisão era nula ab initio, que 11º Decreto violava direitos humanos. Não se poderia dizer que o referido decreto era direito e na visão do participante cria uma pretensão a correção.

Dentro do conceito de direito do não positivista, o terceiro elemento, conexão entre direito e moral, nas normas de um regime injusto, quando analisada, faz com que a decisão seja contrária a lei positivada.

A conexão entre direito e moral faz parte da visão não positivista do conceito de direito da teoria alexiana.

A decisão contra legem fundada em injustiça extrema caracteriza-se por ser uma decisão que insurge contra a lei sob o argumento da ocorrência de uma injustiça extrema, tomando a Fórmula de Radbruch como diretriz decisória para determinado caso, sendo o limiar da injustiça extrema atingido, no âmbito da teoria do direito de Robert Alexy, quando viola direitos humanos intencionalmente reconhecidos. (França, 2020)

As decisões fundadas em injustiça são casos típicos da justiça. É formada pela visão do participante – juiz – que numa sentença, decide contra um enunciado de uma lei. Uma admissibilidade da formação do direito.

Como exemplo, temos o caso da Princesa Soraya, ex-mulher do último xá do Irã, trazido por Alexy e citado também por França, contando que uma revista publicou uma entrevista, relatando fatos da vida particular da Princesa, entrevista esta que nunca ocorreu.

A Princesa Soraya acionou o Tribunal Federal Alemã, requerendo indenização por danos imateriais em pecúnia, por ter sido lesionado gravemente o direito da personalidade.

O §253 do BGB (Burgerliches Gsetzbuch, Código Civil alemã), exclui-se a indenização em dinheiro por danos imateriais, salvo nos casos estritamente delimitados e previstos em lei.

O Tribunal Federal Alemã decidiu em favor da Princesa e determinou o pagamento em pecúnia da indenização. A revista recorreu através de uma reclamação ao Supremo Tribunal de Justiça alemão alegando que a decisão estava contra a legislação vigente, divisão dos poderes e o juiz estava usando analogia.

O Supremo Tribunal de Justiça alemão manteve a decisão do Tribunal Federal, determinando que fosse pago a Princesa à indenização requerida.

“No caso da princesa Soraya, é possível visualizar claramente o conflito entre um princípio formal e um princípio material, no qual este último apresentou maior peso e prevaleceu, tendo sido utilizado como meio para correção do direito, por isso, uma decisão contra legem fundada em injustiça. Os princípios colidentes são o princípio material da personalidade e o princípio formal da separação dos poderes, tendo prevalecido o primeiro, pois, se a decisão acatasse o exposto no § 253 do BGB, o que atenderia ao princípio da separação dos poderes, tendo prevalecido o primeiro, pois, se a decisão acatasse o exposto no § 253 do BGB, o que atenderia ao princípio da separação dos poderes, não seria uma decisão justa e, por consequência, não satisfeita a pretensão de correção.” (França, 2009).

“A partir desse caso, verifica-se a importância das decisões contra legem para a formação do direito, principalmente na ocorrência de casos duvidosos, a fim de alcançar a justiça, mas, sem ser arbitrário, em decorrência do método racional utilizado.” (França, 2009).

Tanto no argumento da injustiça extrema como da fundada em injustiça, as decisões não criam um novo direito, não violam o princípio da separação dos poderes e nem do princípio democrático, mas alcançam a justiça, para isso atendem aos requisitos gerais para serem aplicados nas decisões contra legem.

Na sua teoria, voltou-se a correção material, sem descartar os outros elementos, para mostrar que dentro do conceito de direito, cabe a conexão entre direito e moral. Tese não aceita pelos positivistas.

A partir disso, busca pela aplicação de um direito justo, defende a fórmula de Radbruch, utilizada para analisar decisões pós Alemanha nazista, levando-nos a uma visão que pode ocorrer decisões contra legem, tendência defendida pelos não positivistas.

Os casos apresentados, mostraram os tipos de decisões contra legem existentes: decisões de injustiça extrema e decisões fundadas em injustiça. A primeira utilizou a fórmula de Radbruch, usada em análise de decisões em regimes totalitários, caso atípico; a segunda, não utiliza a fórmula, aplica um direito que não está positivado, caso típico da justiça.

Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy define os direitos fundamentais como normas jurídicas estruturadas principalmente como princípios e regras, cuja aplicação exige ponderação e proporcionalidade diante de conflitos constitucionais.

Principais Pontos da Teoria

Regras versus Princípios: Regras são normas que determinam algo de forma definitiva (“tudo ou nada”). Se a regra é válida e o fato ocorre, ela deve ser aplicada integralmente; em caso de conflito entre regras, uma delas é declarada inválida ou se abre uma exceção.

Princípios: São mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas reais. Não se excluem mutuamente; quando colidem, possuem uma dimensão de peso.

O Princípio da Proporcionalidade: Para resolver o conflito ou a colisão entre dois princípios constitucionais, Alexy estabelece que a restrição a um direito fundamental deve passar por três máximas parciais:

Adequação: O meio escolhido deve ser idôneo para alcançar o fim pretendido.

Necessidade: O meio deve ser o menos restritivo possível entre os igualmente eficazes para proteger o bem jurídico.

Proporcionalidade em sentido estrito (Ponderação): As vantagens obtidas com a realização do princípio oposto devem compensar as desvantagens da restrição imposta ao outro princípio

A obra de Alexy fundamentou o pós-positivismo jurídico, conectando o direito à moral e à dignidade da pessoa humana, além de defender a eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais nas relações sociais e estatais.

As principais críticas direcionadas à teoria de Robert Alexy concentram-se na subjetividade da ponderação, no risco de ativismo judicial e na fragilidade metodológica de seu modelo racional.

Principais Críticas à Teoria de Robert Alexy

Subjetividade e arbitrariedade na ponderação: Críticos apontam que a “Lei da Ponderação” e a noção de “peso” dos princípios não possuem critérios objetivos de mensuração. A escolha de qual princípio prevalece em um caso concreto dependeria mais da valoração moral do próprio julgador do que de um cálculo estritamente racional.

Abertura ao ativismo judicial: Ao tratar princípios como “mandamentos de otimização” que devem ser realizados na maior medida possível, a teoria daria margem excessiva para que juízes criassem direito ou substituíssem juízos políticos do Legislativo por suas próprias convicções pessoais e morais.

Incompatibilidade com teorias substantivas de justiça: Autores influenciados por abordagens como a de Ronald Dworkin ou John Rawls argumentam que o procedimento formal de Alexy finge neutralidade, mas falha em oferecer uma substância justa ou coerente para a definição prévia de direitos subjetivos.

Dificuldade na distinção entre regras e princípios: Há correntes que contestam a separação rígida defendida por Alexy (regras aplicadas no modelo “tudo-ou-nada” versus princípios como mandamentos de otimização), afirmando que a prática jurídica revela uma porosidade e sobreposição constante entre essas duas categorias normativas.

Limitação científica da argumentação racional: Críticos da filosofia do direito questionam se as regras de discurso racional propostas por Alexy conseguem realmente blindar a decisão contra o decisionismo político, reduzindo a complexidade do fenômeno jurídico a um receituário procedimental idealizado.

Referências

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, 1ª. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 7ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

BOBBIO, Norberto. O positivo jurídico. 1ª.ed. São Paulo: Edipro, 2022.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação contra legem: a teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

FRANÇA, Mhardoqueu G. Lima França. As decisões contrárias às leis na teoria de Robert Alexy. 1ª.ed. Belo Horizonte: Dialética, 2020.

GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Tradução de Luís Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

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