Direito Penal Empresarial – Crimes Contra a Ordem Econômica

O QUE SIGNIFICA ORDEM ECONÔMICA?

Por opção do constituinte originário, as atividades econômicas exercidas em âmbito nacional ou que tenham como origem/destino o mercado brasileiro, devem observar de forma minudente o que foi prescrito no texto constitucional. Assim, a ordem econômica e financeira (arts. 170 a 181 da CF/1988), compõe a parte denominada de “Constituição Econômica”, como marco jurídico para a todos os processos econômicos, onde encontram-se os bens jurídicos protegidos pela lei penal, como a livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor e a economia popular, por exemplo.

Basicamente para o Direito Penal, a ordem econômica é um bem jurídico abstrato que visa proteger a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços, que abrange a intervenção estatal na economia, na organização, no desenvolvimento e na conservação dos bens econômicos (inclusive serviços). Desse modo, a tutela penal que se endereça às atividades realizadas no âmbito econômico, envolve de forma ampla a exercida no âmbito empresarial. Isso porque a atividade econômica e a atividade empresarial se imbricam mutuamente, sendo certo que o exercício de uma atividade empresarial constitui a fonte principal do domínio material sobre todo tipo de bens jurídicos envolvidos na atividade econômica.

QUAIS SÃO OS CRIMES ECONÔMICOS?

Os delitos econômicos podem ser compreendidos, em sentido mais abrangente, como todas as condutas que prejudicam o desenvolvimento do livre mercado, a produção e circulação de bens e serviços e a livre concorrência. A previsão de crimes econômicos na legislação brasileira visa coibir práticas que podem gerar vantagens desleais a determinada sociedade ou grupo societário que se beneficia da ilegalidade para aumentar os lucros e dominar o mercado.

A Lei 8.137/90 define os crimes contra a ordem econômica, tratando, basicamente das práticas de abuso do poder econômico, dominação de mercado ou eliminação, total ou parcial, da concorrência. Portanto, qualquer forma de ajuste ou acordo entre empresas caracteriza o crime contra a ordem econômica.

Cumpre ressaltar que a concorrência pode ser definida como o processo pelo qual os agentes econômicos disputam entre si parcelas de mercado através de preços mais atraentes, qualidade de produto ou serviço e inovação. Pode-se dizer, portanto, que a concorrência é o motor que faz com que os empresários sirvam os interesses de toda a

sociedade com o aumento do bem-estar social. Assegurada a concorrência, aumentam-se os empregos, a renda e o crescimento econômico do país.

Nesse tipo de criminalidade há formação de cartéis, ajustamento de preços em prejuízo de consumidores e empresários que se comportam dentro da legalidade. Os carteis são acordos ajustados entre sociedades empresárias concorrentes, que atuam no mesmo ramo da economia, onde o objetivo é estabelecer preços acima daqueles determinados pela força de mercado, de modo que os lucros provenientes sejam elevados e usufruídos de forma unilateral, ofendendo diretamente a ordem econômica em detrimento dos concorrentes e do consumidor.

Tais práticas terminam por gerar o aumento de preços, uma vez que elimina a livre concorrência e prejudica os pequenos e médios empresários.

Impende destacar que, em razão do Direito Penal ser informado pelos princípios da responsabilidade penal subjetiva, da pessoalidade da pena e da culpabilidade, quem comete esse tipo de crime é o empresário individual ou os sócios integrantes da empresa comercial; jamais a pessoa jurídica, por lhe faltar a consciência e vontade de atuar. Assim, a infração à ordem econômica exige que o sujeito ativo (aquele que pratica a conduta) detenha poder de mercado, isto é, o poder econômico capaz de, por seu abuso, restringir ou limitar a livre concorrência no mercado relevante.

CONSEQUÊNCIAS DE INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA

Vale destacar ainda, que as condutas tipificadas como crimes contra a ordem econômica, quase sempre implicarão em outros processos de natureza cível e administrativa, uma vez que determinada conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar um ilícito civil, administrativo e penal. Não se trata de responsabilizar alguém mais de uma vez pela prática de um mesmo fato, pois vige no Direito brasileiro a independência das instâncias.

Assim, além das penas previstas na Lei 8.137/90: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Existem as sanções administrativas impostas pela Lei 12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, as quais variam entre: multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, publicações sobre os fatos em jornais ou periódicos, proibição de contratar com o poder público ou instituições financeiras oficiais, a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade, dentre outras.

QUAIS SÃO AS POSSIBILIDADES DE DEFESA PARA CRIMES ECONÔMICOS?

Inicialmente é necessário avaliar o caso concreto: em qual tipo penal está se imputando? Há processo administrativo e em que fase está o procedimento criminal.

Basicamente, a linha de defesa trabalha com a exclusão dos elementos do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Nesse sentido, verifica-se que o conceito de abuso do poder econômico não é de fácil delimitação, pois envolve a conjugação de uma série de situações caracterizadoras do exercício abusivo do poder econômico, criando, devido a imprecisão conceitual, uma violação ao princípio da legalidade estrita e da taxatividade, o que possibilita, em grande parte dos casos, a exclusão da própria tipicidade do crime.

Também é possível que a pessoa jurídica tenha se tornado líder no mercado em razão de sua própria competência, agindo dentro da legalidade, autuando com práticas agressivas de mercado, mas que não chegam ao ponto de configurar o crime, atraindo a incidência da exclusão da ilicitude, por exercício regular de direito.

Outra hipótese é aquela em que as condutas foram praticadas por um administrador, sócio gerente ou empregado, sem o conhecimento dos outros sócios e todos estão sendo acusados pela prática do mesmo crime, excluindo-se a culpabilidade por ausência de potencial consciência da ilicitude.

Por fim, também é cabível a defesa por meio de acordos de leniência, no âmbito administrativo, e acordo de não persecução penal (ANPP) na esfera criminal.

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