PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0010725-92.2016.5.15.0083

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: JOABE WAGNER CARDOSO SILVEIRA

RECORRIDA: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA.

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

JUIZ PROLATOR: DENISE FERREIRA BARTOLOMUCCI

RELATÓRIO.

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de São José dos Campos, através da decisão de ID 5a34b0d, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou as pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviou recurso a demandante, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre os DSRs e reflexos das horas extras em DSRs, além dos honorários advocatícios.

A demandada manifestou-se sobre o apelo através da petição de ID b5a34bod.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

DECIDO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO.

Debate-se o recorrente contra a r. decisão de origem que rejeitou a sua pretensão de ver a demandada ser condenada ao pagamento das parcelas em destaque.

Em sua resposta à inicial, a reclamada argumentou que, por força do disposto nas cláusulas do acordo coletivo de trabalho, houve a integração do DSR na remuneração fixa do seu empregado, com a aplicação do percentual de 16,66% sobre o seu salário hora, a partir de março de 2000, e que esse acordo coletivo jamais foi revogado.

Ora bem.

O autor fora admitido em 1.9.2007 e contratou o pagamento de salário por hora laborada, conforme sua ficha de registro de empregado.

Assim, conquanto seja certo que, por força do disposto em referida normatização a reclamada tenha incorporado ao valor do salário-hora de seus empregados, a partir de março de 2000, o valor do repouso semanal remunerado, acrescentando àquele o percentual de 16,66%, é certo que não há como se admitir que o autor tenha sido alcançado por referida normatização.

Cabia à demandada provar a existência e o teor da normatização coletiva que apontou como justificadora do seu proceder, ônus este do qual não se desvencilhou, satisfatoriamente.

Com efeito.

Ela não trouxe aos presentes cópia do instrumento normativo que teria prorrogado a vigência dessa norma, ou estipulado a integração na remuneração fixa do empregado, o que não se pode presumir, mormente na hipótese dos autos em que o autor fora contratado após o seu período de vigência.

Assim e uma vez que os recibos entranhados aos presentes revelam de forma inequívoca que não houve o pagamento dessa verba ao autor, provejo o apelo e condeno a demandada a lhe pagar os DSRs do período não atingido pela prescrição, bem como os reflexos das horas extras sobre eles.

E dada a natureza salarial dessa paga (DSRs), deverá a presente condenação refletir no cálculo das seguintes parcelas: 13os. Salários, férias + 1/3, aviso prévio, nos depósitos ordinários do FGTS com indenização de 40%.

Indevida a incidência das diferenças de DSRs decorrentes dos reflexos das horas extras nas demais parcelas, por configurar tal proceder bis in idem (OJ 394 da SBDI-1 do C. TST).

Recurso parcialmente provido.

Dos honorários advocatícios.

Sustenta o demandante ser devida a verba em epígrafe.

Sem razão, contudo.

Ressalto, inicialmente, que é entendimento desta Relatora que incabível a aplicação à hipótese das novas regras sobre a questão em análise estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Por outro lado, é certo que pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 219, I, do TST 1. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme diretriz perfilhada na Súmula nº 219, I, do TST, não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Tal condenação exige a satisfação dos requisitos da assistência jurídica por sindicato da categoria profissional e da declaração de hipossuficiência econômica. 2. Revela consonância com a Súmula nº 219, I, do TST, acórdão regional que mantém o indeferimento de honorários advocatícios por ausência de assistência sindical. 3. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR – 379-47.2011.5.05.0015 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 26/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 02/08/2013)

(…) INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO COM GASTOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Segundo o entendimento consagrado na Súmula nº 219 desta Corte, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato de sua categoria profissional e comprovar que se encontra em situação econômica que não lhe permita arcar com o pagamento das despesas e custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Dessa forma, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nos 219, I, e 329 desta Corte Superior). II. Extrai-se do acórdão recorrido que o Reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Logo, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios contraria a jurisprudência desta Corte Superior, sedimentada na Súmula nº 219. III. Ressalte-se que, na jurisprudência desta Corte Superior, não se tem admitido a aplicação subsidiária dos arts. 389 a 404 do Código Civil de 2002 para efeito de deferimento de honorários advocatícios, porque há norma trabalhista expressa quanto à matéria (art. 14 da Lei nº 5.584/1970). IV. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 219 desta Corte Superior, e a que se dá provimento. ( RR – 2-39.2012.5.14.0032 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 26/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 02/08/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS N.OS 219 E 329 DO TST. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial específica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS N.OS 219 E 329 DO TST. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o Verbete Sumular n.º 329. Impende registrar, por oportuno, que, havendo norma específica quanto ao cabimento dos honorários advocatícios na seara da Justiça do Trabalho, não há de se aplicar a legislação civil, no caso o art. 389 do Código Civil. Precedentes da Corte. Dessa feita, embora o Reclamante tenha juntado a sua declaração de pobreza, ele não se encontra assistido por seu sindicato profissional, razão pela qual indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de Revista conhecido em parte e provido. ( RR – 230-12.2012.5.24.0072 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 28/06/2013)

Nego provimento ao recurso, pois.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer do recurso interposto por JOABE WAGNER CARDOSO SILVEIRA, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para o fim de condenar a reclamada, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA., a lhe pagar

– DSR’s e reflexos;

– reflexos das horas extras em DSR´s.

Os valores devidos serão apurados em regular liquidação de sentença e sobre eles incidirão juros, atualização monetária, contribuições previdenciárias e fiscais, na forma da Lei.

Custas pela reclamada, em reversão, sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 40.000,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora

Número: 0010023-19.2013.5.15.0127

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO

EMBARGANTE: USINA CONQUISTA DO PONTAL S.A.

EMBARGADO: V. ACÓRDÃO ID 988cd4c

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A reclamada opõe embargos de declaração contra o v. acórdão de f. 782-788), alegando insuficiência na apreciação da preliminar de nulidade da r. sentença e requerendo manifestação explícita a respeito do art. 790-B da CLT e OJ 98 da SBDI-1 do TST; houve omissão referente aos honorários periciais, intervalo intrajornada e prova dividida, cabendo manifestação a respeito do art. 818 da CLT; no que tange às horas in itinere, postula pronunciamento explícito a respeito do reconhecimento de acordos e convenções coletivas como dispõe o art. 7º, XXVI, da CF; a teoria do conglobamento ampara a prefixação das horas de percurso; prequestiona do art. 58, § 2º, da CLT, tendo em vista a vacatio legis da Lei 13.467/2017 e exclusão das horas in itinere caso o julgamento ocorra na vigência da Reforma Trabalhista; o adicional noturno não foi apreciado; houve omissão referente à isenção de contribuições previdenciárias para a agroindústria, nos termos do art. 22-A da Lei 8.212/91; a exclusão dos honorários advocatícios não foi apreciada.

Na forma regimental, o processo foi colocado em mesa.

É o relatório.

VOTO

 ADMISSIBILIDADE

Embargos declaratórios tempestivos, haja vista que a ciência do Acórdão embargado se deu na data de 15.09.2017, 6ª feira, e a interposição em 25.09.2017, 2ª feira, considerando-se a indisponibilidade do processo judicial eletrônico em 22.09.2017, conforme certidão de f. 815.

Subscritor dos embargos com procuração regularizada nos autos (f. 300).

CONHEÇO DOS EMBARGOS, por entender preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

 MÉRITO

 Adicional de insalubridade – Intervalo intrajornada – Horas in itinere

A reclamada embargou esse capítulo do acórdão, com os seguintes argumentos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

5. Contudo, verifica-se que tão breve decisão não abordou, ao menos explicitamente, temas centrais para o deslinde da controvérsia, de maneira que é necessária a complementação da prestação jurisdicional.

6. De início, a Embargante requer seja emitido juízo expresso acerca da violação do artigo 195, caput, da CLT, em decorrência da presunção de existência de insalubridade das funções desempenhadas pelo Embargado, sem a realização da perícia necessária.

7. Requer a emissão de juízo expresso, também, no que se refere a afronta ao artigo 790-B e a OJ 98 da SBDI – 2 do E. TST, em razão da determinação de antecipação dos valores para locação do equipamento para realização da perícia técnica, quando sequer foi a Embargante que requereu a sua realização.

INTERVALO INTRAJORNADA

13. Nesse sentido, a Embargante requer a emissão de juízo expresso acerca da existência de prova dividida nos presentes autos, tendo em vista que a testemunha da Embargante assim afirmou em seu depoimento:

…

14. Requer a emissão de juízo expresso, também, acerca da violação ao artigo 818 da CLT, em razão da atribuição de maior valor probatório ao depoimento da testemunha do Embargado, apesar de não haver qualquer justificativa para tanto.

HORAS IN ITINERE

16. Com a finalidade de pré-questionamento da matéria e atendimento ao disposto no artigo 896, §1º-A da CLT, requer-se o pronunciamento jurisdicional desta nobre Turma, de forma específica, sobre o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas, nos termos do artigo 7º, XXVI, da CRFB, e em atenção à teoria do conglobamento, especialmente após o julgamento do RE 895.759, pelo excelso STF, em que houve expressa autorização para negociação das horas in itinere por meio de negociação coletiva, mesmo que em valor inferior a 50% do tempo de trajeto.

17. Também em atenção à teoria do conglobamento, requer se digne esta colenda Corte como pode ser a cláusula de prefixação de horas in itinere desconsiderada, enquanto os percentuais de horas extras de mesma norma sejam considerados como aplicáveis, desde que mais benéficos, posto que, salvo melhor juízo, entende a embargante ter restado obscuro o r. decisium nesse particular.

18. Assim, para sanar as omissões e obscuridades supra, bem como para fins de prequestionamento, requer esta embargante juízo expresso desta c. Corte quanto aos pontos ora suscitados.

No tocante aos tópicos acima transcritos, os embargos de declaração apresentados não merecem acolhimento, uma vez que não se verificam no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses positivadas nos incisos do artigo 1.022 do NCPC:

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Também não há nenhuma no acórdão nenhuma das situações previstas no art. 897-A, da CLT:

Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

§ 1º Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

§ 2º Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3º Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.

Julgados os pedidos da presente demanda, com o enfrentamento das questões de fato e de direito, relevantes e pertinentes ao deslinde da controvérsia, e regularmente submetidas ao conhecimento do Juízo, não se vislumbra a existência de falha de expressão formal a justificar a interposição dos presentes embargos de declaração.

Na verdade, a embargante pretende que se faça uma nova análise proferindo-se decisão que lhes seja favorável. Ocorre que essa pretensão deve ser veiculada em recurso próprio, pois extravasa os limites reservados aos embargos de declaração legalmente previstos no citado art. 535 do CPC.

Anoto que não há qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser declarada. É importante salientar que os embargos de declaração não possuem caráter infringente do julgado, tendo a finalidade restrita de completar o voto omisso, ou mesmo de aclará-lo, dissipando obscuridades e contradições, de modo que alegações que insinuem erro de julgamento, não são matérias de embargos de declaração, devendo ser utilizado o remédio adequado.

Pelo exposto, declaro, quanto aos presentes tópicos, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO MERECEM ACOLHIMENTO, uma vez que não se verificam no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses positivadas nos incisos do artigo 1.022, do NCPC ou no art. 897-A, da CLT.

Honorários periciais

Relativamente aos honorários periciais houve omissão no acórdão embargado, a qual passa a ser sanada.

Embora a perícia não tenha sido constatada insalubridade no laudo pericial (f. 736), o empregador recorrente foi vencido no pedido de adicional de insalubridade, razão pela qual deve suportar os honorários periciais.

Registro que o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) é razoável e remunera condignamente o trabalho do experto, não se caracterizando quantia irreal, diante do trabalho exigido para a realização do laudo pericial.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, mantendo-se a r. sentença recorrida.

 Honorários advocatícios

Repara-se ainda a omissão referente à exclusão dos honorários advocatícios.

No que tange ao pedido de honorários advocatícios, não assiste razão à parte autora, haja vista que não estão presentes concomitantemente os requisitos que autorizam o deferimento da parcela (o benefício da justiça gratuita e a assistência pelo sindicato da categoria profissional), conforme dispõem as Súmulas n. 219 e 329, todas do TST.

O mesmo entendimento deve ser aplicado à Lei n. 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia, haja vista que ela não regulamentou o instituto da sucumbência no processo trabalhista, limitando-se a declarar o direito do advogado aos honorários provenientes da condenação. Dizer que o causídico tem direito aos honorários da sucumbência é muito diferente de afirmar que os mesmos começaram a existir onde antes não os havia.

Por outro lado, registro que é indevida a verba com fundamento nos artigos 389 e 404 do Código Civil, em razão de tais dispositivos serem incompatíveis com o processo trabalhista, conforme jurisprudência pacífica do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE 1. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme diretriz perfilhada na Súmula nº 219, I, do TST, não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Tal condenação exige a satisfação da assistência jurídica por sindicato da categoria profissional e da declaração de hipossuficiência econômica. 2. O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que os arts. 389 e 404 do Código Civil são inaplicáveis ao processo do trabalho. Precedentes. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AIRR – 214000-95.2009.5.02.0431. Rel. Min. JOÃO ORESTE DALAZEN. 27 de agosto de 2014.

Em conclusão, é imprescindível a satisfação das exigências contidas na Lei nº 5.584/70, bem expressas na Súmula n. 219, do C.TST, para que seja devida a verba honorária advocatícia, o que não ocorre no presente feito.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, reformando-se a r. sentença recorrida, para excluir da condenação os honorários advocatícios.

Exclusão de recolhimento previdenciário

Os embargos foram manejados com relação ao tema da seguinte forma:

23. O r. acórdão foi omisso, também, no que se refere ao pedido expressamente consignado no Recurso Ordinário de isenção das contribuições previdenciárias da Embargante, por se tratar de agroindústria, nos termos do art. 22-A da Lei 8.212/91.

Passo a sanar a omissão que efetivamente existe.

Entendo que a discussão a respeito da aplicação do art. 22-A, da Lei 8.212/1991 é questão acessória da condenação, devendo ser resolvida na fase de liquidação de sentença, sendo imprópria sua discussão em fase processual da qual não participa o titular do direito, o INSS.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, delegando-se à fase de liquidação de sentença a análise a respeito isenção das contribuições previdenciárias da embargante.

 Adicional noturno

Alega o embargante que “apesar de ter sido expressamente requerido no Recurso Ordinário da Embargante, o r. acórdão foi omisso no que se refere ao pedido de improcedência do adicional noturno, por já ter sido satisfatoriamente adimplido.”

Passo a sanar a omissão que efetivamente existe.

A r. sentença resolveu a questão da seguinte forma:

O reclamante aduz que não recebeu corretamente o adicional noturno. Pede o pagamento da verba no importe de 20% e reflexos.

Considerando-se a jornada de trabalho do reclamante, conforme tópico anterior, acolhe-se o pedido de pagamento de diferenças do adicional noturno e reflexos.

O cálculo do adicional noturno observará: evolução salarial, a globalidade salarial, dias efetivamente trabalhados, integração do adicional nos títulos postulados, mas os descansos semanais remunerados assim enriquecidos não produzirão novos reflexos para que se evite a duplicidade de repercussões, divisor 220, adicional de 20% ou o normativo, se superior, hora noturna reduzida.

 Conforme pode ser verificado no trecho acima transcrito, o fulcro do deferimento do adicional noturno foi a declaração de cumprimento de jornada extraordinária que engloba o período noturno. Logo, considerada elastecida a jornada do trabalhador, no curso do período noturno, haverá repercussão no adicional noturno, motivo pelo qual a sentença recorrida não merece reparos.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, mantendo-se a r. sentença recorrida.

 Reforma trabalhista

A Lei 13.467/2017 ainda está no período de vacatio legis. Não cabe ao Poder Judiciário apresentar pareceres sobre legislação que sequer entrou em vigor.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO MERECEM ACOLHIMENTO, uma vez que não se verificam no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses positivadas nos incisos do artigo 1.022, do NCPC ou no art. 897-A, da CLT.

Diante do exposto, decido ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos pela reclamada, sem efeito modificativo, apenas para sanar omissão referente aos honorários periciais, honorários advocatícios, adicional noturno e isenção das contribuições previdenciárias.

O dispositivo do acórdão passa a ser o seguinte:

Diante do exposto, decido CONHECER DO RECURSO da reclamada USINA CONQUISTA DO PONTAL e O PROVER EM PARTE para: 1) excluir da condenação os honorários advocatícios; 2) delegar à fase de liquidação de sentença a análise a respeito isenção das contribuições previdenciárias da embargante.

Fica mantido o valor da condenação, para fins de depósito recursal e custas.

Sessão Extraordinária realizada na data de 24 de outubro de 2017, nos termos do artigo 1º da Resolução Administrativa nº 21/2015, publicado no DEJT de 10 de dezembro de 2015.

Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região – 6ª Câmara.

Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do TrabalhoFÁBIO ALLEGRETTI COOPER, regimentalmente.

Tomaram parte no julgamento:

Juiz (a) do Trabalho TÁRCIO JOSÉ VIDOTTI

Juiz (a) do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

Desembargador (a) do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER

Em férias o Desembargador do Trabalho FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI, convocado o Juiz do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR.

Ciente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara-Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime, com ressalva de fundamentação do Desembargador do Trabalho Fábio Allegretti Cooper.

TARCIO JOSÉ VIDOTTI

RELATOR (Juiz convocado)

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0012902-29.2015.5.15.0062 – PJe

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

1ª RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP

2º RECORRENTE: BENEDITO ALVES DE OLIVEIRA

RECORRIDOS : OS MESMOS

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE LINS

(Juiz Sentenciante: LUIZ ANTONIO ZANQUETA)

HORAS EXTRAS. FUNDAÇÃO-CASA. JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, EM REGIME DE 2X2. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NAS PORTARIAS NORMATIVAS NÚMEROS 129/2007, 227/2012 e 277/2015. AGENTE DE APOIO SÓCIO-EDUCATIVO. INDEVIDAS. Já se pronunciou o nosso E. Regional ao analisar questão semelhante à destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão: “No caso dos autos, no qual o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar em dois dias seguidos por 12 horas, descansava nos outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br). Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras e reflexos e adicional noturno e reflexos. Ademais, é importante ressaltar que a reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST), porém, referida escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007 e 227/2012. Além do que, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016); diante do citado dissídio, a Fundação-Casa editou a Portaria 277/15.

Inconformadas com a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorrem as partes.

A reclamada, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, mediante razões recursais apresentadas, pugna pela reforma da r. sentença, para que seja expungida a condenação ao pagamento das seguintes verbas: adicional de horas extras, diferenças de horas extras acrescidas do adicional, e respectivos reflexos; diferenças de adicional noturno e reflexos; e intervalo do art. 384 da CLT.

O reclamante, mediante suas razões recursais, pugna pela reforma da r. sentença, para que a reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, da seguinte forma: sobre a 9ª e a 10ª horas, deve incidir o adicional de 100%, e para considerar como horas extras, com adicional, a 11ª e 12ª horas trabalhadas.

Busca, ainda, ampliar a condenação das horas extras, para abranger entradas antecipadas, saídas após o horário normal, dobra de plantões, etc; bem como pretende a condenação da reclamada ao pagamento de adicional noturno no período das 05h00 h às 07h00.

Contrarrazões apresentadas por ambos os polos.

Reclamada isenta dos recolhimentos legais, nos termos do artigo 790-A da CLT.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Conhece-se dos recursos ordinários interpostos, por regulares e tempestivos, com exceção das insurgências recursais: da reclamada, relativa ao intervalo do art. 384 da CLT, e do reclamante, no que diz respeito ao pedido de diferenças de adicional noturno no período da prorrogação.

Isto porque, não há interesse recursal das partes com relação a essas duas matérias, visto que, no primeiro caso, não houve condenação em 1º grau ao pagamento do referido intervalo, e, no segundo, a condenação abrangeu o pagamento do adicional noturno no período da prorrogação.

PREÂMBULO

CONSIDERAÇÕES NECESSÁRIAS: REGRAS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Deve-se ressaltar, de imediato, que o ente público, ainda quando efetua contratações sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, se encontra adstrito a princípios constitucionais peculiares. Ou seja, o permissivo constitucional para a contratação de servidores públicos sob o regime da CLT não afasta o regramento constitucional específico aplicável à Administração Pública, que visa, justamente, proteger o interesse público.

Dentre estas regras constitucionais próprias estão os artigos 37, caput, inciso II, § 2º, e 169, § 1º, incisos I e II, transcritos a seguir:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

E assim leciona o eminente Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2005, pág. 176):

“O capítulo VII, do Título III (Da Administração Pública), disciplinou o Estatuto dos Servidores Públicos, distribuindo nos artigos 37 a 42 o conjunto de direitos e vedações aos exercentes de cargos, empregos ou funções públicas. Trata-se de importante disciplina constitucional, pois consagra os fundamentos e preceitos básicos e estruturais do regime jurídico daqueles que realizarão as funções do Estado. Essa importância não passou despercebida de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao salientar que: ‘toda disciplina constitucional do servidor público está armada em função de objetivos intimamente ligados aos propósitos do próprio Estado de Direito. Poderia parecer surpreendente que um tema, aparentemente pedestre – o regime jurídico básico de servidores públicos -, houvesse sido ubicado no próprio texto constitucional, dando-se-lhe uma posição de realce, paralela a tópicos de acentuada grandeza como os da organização dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estrutura do Estado, direitos e garantias individuais ou direitos sociais mínimos’, para concluir que: ‘há, contudo, uma razão para isto. E a razão é a seguinte: O Estado de Direito presume, como todos sabemos, a submissão do poder a um quadro de legalidade (…) o regime constitucional dos servidores públicos almeja exatamente fixar regras básicas favorecedoras da neutralidade do aparelho estatal, a fim de coibir sobretudo o Poder Executivo de manipulá-lo com desabrimento capaz de comprometer objetivos do Estado de Direito’.”

Comporta ainda registrar, quanto ao tema, os fundamentos expendidos pelo Excelentíssimo Juiz Mauro César Luna Rossi, em sentença proferida nos autos do Processo TRT 15ª Região nº 290-2007-069-15-00-5:

“…conforme preconiza o artigo 1º da Constituição Federal/1988, nossa forma de Estado é federalista, moldada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que a organização político-administrativa do Estado brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos (artigo 18 da Constituição Federal/88). Assim, diante do modelo do federalismo brasileiro, os entes federados possuem capacidade de auto-organização, inclusive competência própria para legislar (artigos 25, 29 e 32 da Constituição Federal/88). De tal maneira, possuindo competência legislativa em matéria de interesse local e para legislar acerca do pessoal do serviço público (artigo 39 da Constituição Federal/88), disciplinando sobre a matéria, o Município poderia vir a instituir benefícios a seus empregados, da mesma forma que, em busca daquilo que melhor atenda aos seus interesses e, ainda, aos interesses de toda a coletividade, detém a possibilidade de extirpar estes mesmos benefícios, ante a presunção de legitimidade e de legalidade de que se revestem os atos praticados pela Administração Pública. Note-se que o ente público de fato se submete às regras da Consolidação das Leis do Trabalho quando contrata sob o regime celetista. Contudo, desde que respeitado o princípio constitucional da legalidade. Ressalte-se que o Administrador Público, mesmo quando contrata sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, deve pautar sua conduta pelos princípios básicos que regem a administração pública, a saber: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, tendo sempre em vista que o interesse público prepondera sobre os interesses individuais. Assim, a concessão de benefícios pelo Poder Público está condicionada à observância de regras próprias, inclusive de ordem orçamentária e fiscal, eis que, conforme dispõe a Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual se submete tal ente público, a folha de pagamento dos servidores não pode ultrapassar um determinado percentual da arrecadação, cabendo ao Município se adequar aumentando, diminuindo ou até mesmo extinguindo indenizações até então quitadas. Nesse sentido foram estabelecidos os princípios norteadores da gestão fiscal responsável, fixando limites para o endividamento público, além de instituir mecanismos sérios para que sejam cumpridas as metas fiscais impostas às três esferas de governo, metas essas que, se forem descumpridas, tal fato importará em sérias restrições e vedações administrativas, previstas no inciso I, parágrafo único, do artigo 22, da já mencionada Lei Complementar. (…) Por fim, destaque-se que, de toda forma, o reclamado é ente público municipal, devendo sempre estar adstrito ao princípio da legalidade, não podendo ser de toda forma equiparado a um mero empregador comum, o que, igualmente, afastaria a pretensão da autora em querer aplicar-lhe, sem qualquer restrição, as normas consolidadas que, como dito, devem sempre ser interpretadas com observância aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e motivação dos atos administrativos etc e também com respeito e observância às normas previstas em nossa Carta Magna de 1988.”

Dessarte, tais premissas serão consideradas na análise do pedido de reforma da r. sentença.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, SEGUIDAS POR DOIS DIAS DE DESCANSO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. ESCALA 2X2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS.

Insurgem-se, as partes, contra a r. sentença, que deferiu ao obreiro o pagamento das seguintes verbas trabalhistas: adicional correspondente às horas extras, incidente sobre as horas laboradas acima da 8ª diária (Súmula 85, III do TST), e das horas extras acrescidas dos respectivos adicionais sobre as horas excedentes da quadragésima hora semanal, e reflexos; e diferenças de adicional noturno e reflexos.

A reclamada rechaça a condenação, ao argumento de que o autor cumpria jornada 2×2, que lhe é mais benéfica. Alega que sempre efetuou de forma correta o pagamento das horas ditas extraordinárias ou houve folgas compensatórias, conforme demonstram os cartões de ponto e os comprovantes de pagamento encartados aos autos. Invoca em seu favor o disposto na OJ 323, da SBDI-1. Ressalta a existência de dissídio coletivo que confere legalidade à escala de 2×2.

Caso mantida a condenação, a demandada pugna pela limitação do pedido de horas extras e reflexos à data da propositura da ação, bem como entende que a condenação deve ser limitada até o dia 14/06/2015, ante a existência do Dissídio Coletivo n° 1000684-04.2015.5.02.0000 do egrégio tribunal regional do trabalho da 2ª região.

O reclamante busca a majoração da condenação para ver deferidas as horas extras, sendo que, sobre a 9ª e a 10ª horas, pretende deva incidir o adicional de 100%, e para considerar como horas extras, mais o adicional, a 11ª e 12ª hora trabalhada. Entende fazer jus a horas extras, pela extrapolação de horários determinados, tais como: entradas antecipadas, saídas após o horário normal, dobra de plantões, etc.

Como razões de reforma, o reclamante defende ser ilegal o sistema de compensação adotado pela reclamada. Alega, também, que não houve ajuste de acordo ou convenção coletiva, e que a Portaria editada pela fundação Casa n° 138/2007, publicada no DOE em 22 de outubro de 2007, proíbe expressamente o acúmulo das horas extras laboradas pelos seus funcionários a serem pagas através de folgas compensatórias.

Pois bem.

Pondere-se que a jornada de trabalho adotada pela reclamada (regime especial 2×2 – semana espanhola) revela-se muito mais benéfica ao trabalhador, se comparada com a disposição contida no inciso XIII, do artigo 7º, pois, ainda que haja trabalho superior a oito horas diárias, é certo que possibilita o descanso do obreiro por dois dias consecutivos a cada dois dias trabalhados, propiciando, assim, um número de repousos semanais significativamente superior àquele previsto na própria Constituição Federal (artigo 7º, inciso XV).

Não por acaso, a nova proposta de reforma trabalhista, anunciada pelo Governo Federal, autoriza expressamente o labor em doze horas diárias e a livre combinação entre as partes, da escala laboral, desde que referida jornada não ultrapasse 220 horas mensais.

Trata-se, portanto, da devida regularização de situações como esta, sobre a qual ora nos debruçamos e que, embora seja, evidentemente, uma jornada que favorece ao empregado, paradoxalmente, costuma ser matéria de reclamação trabalhista, como matéria eminentemente de direito, não de fato.

Não é demais relembrar que, embora o projeto de lei da reforma trabalhista ainda esteja em sua finalização, é certo que este Regional já se pronunciou nesse sentido, ao analisar questão semelhante a destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão:

“No caso dos autos, onde o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar dois dias seguidos por 12 horas, descansava os outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br).

Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras pelo labor excedente da oitava hora diária e 44ª semanal.

E não é só.

A reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST).

Logo, fundamentar a condenação em face de ente público, com base na falta de negociação coletiva, afronta o princípio da legalidade, posto que tal conduta não é permitida ao ente público.

Frise-se que a escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007, 227/2012 e 277/2015, editadas pela recorrente.

Veja-se, a propósito, o artigo 2º, inciso I, § 1º, da Portaria Normativa nº 129/2007:

“Artigo 2º – Os órgãos ou unidades que, por sua natureza de trabalho, necessitam de atendimento de 24 (vinte e quatro) horas por dia, poderão aplicar escala de trabalho, na seguinte forma:

I – revezamento 2 x 2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, com 2 (dois) dias de descanso;

(…)

§ 1º – Somente os servidores em exercício ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Operacional, de localidades que necessitam de atendimento 24 horas por dia, Agente de Apoio Técnico, Agente de Apoio Técnico/Auxiliar de Enfermagem, Agente de Segurança e Coordenador de Equipe poderão cumprir a escala de trabalho em revezamento 2 x 2″. (destaques acrescidos)

NO MESMO SENTIDO, O ARTIGO 5º, DA PORTARIA NORMATIVA Nº 227/2012:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 07h00, às 12h00 ou às 19h00”. (destaques acrescidos)

A Portaria Normativa n.º 277/2015 alterou a redação da PORTARIA NORMATIVA Nº 227/2012, publicada no Diário Oficial do Estado de 07 de julho de 2012, nos artigos discriminados a seguir:

Artigo 2º – O caput do artigo 5º passa a vigorar com a seguinte

redação:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 7h00, às 9h00 ou às 19h00.”

Além disso, verifica-se expressa pactuação no contrato de trabalho do reclamante sobre a possibilidade de alteração da jornada de trabalho em escala.

O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas, sim, convalidou o disposto no artigo 59 do Diploma Celetista, pois quando se referiu a “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, quis dizer acordo individual, e não coletivo, pelo que se reputa válido o acordo individual de compensação de horas. Além do que, sua importância se evidencia em permitir ao empregado influir nas condições de trabalho, tornando-as bilaterais; tentativa nobre de reabilitar a dignidade humana, aviltada pelo individualismo jurídico.

Ademais, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº 1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016). Diante do citado dissídio, a Fundação Casa editou a Portaria 277/2015.

Assim, esta Relatoria considera válida a adoção do regime 2×2 pela reclamada e, por ser jornada especial, extremamente mais benéfica para o reclamante (que labora somente quinze dias por mês), inaplicável a redução ficta do horário noturno, prevista pelo parágrafo primeiro do artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim como é indevido o pagamento de adicional noturno e horas prestadas em prorrogação de horário noturno (muito embora estas verbas tenham sido regularmente pagas pelo reclamado, quando o obreiro se ativou em jornada noturna).

Por fim, consta das provas colacionadas pela reclamada (registros de pagamento e cartões ponto assinados pelo reclamante) o pagamento de horas extras. Portanto, vê-se que o reclamante, quando não gozou de folgas compensatórias, sempre recebeu horas extras.

Assim, para justificar que houve horas prestadas e não pagas, deveria o reclamante apresentar detalhadamente o que entendia devido, não se prestando a tal finalidade a mera manifestação, em sede de réplica, à contestação.

Dessarte, havendo nos autos comprovação do pagamento de horas extras, competia ao reclamante apresentar demonstrativo pormenorizado das diferenças, às quais entendia fazer jus, eis que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, conforme estabelecido pelos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC/2015, e de tal encargo não se desvencilhou a contento, pois não considerou a existência de compensação.

Ora. Não compete ao Juízo investigar qual seria a incorreção supostamente existente, pois tal atribuição extrapolaria os limites constitucionais de competência da Justiça do trabalho, além de transformar o Judiciário em mera contadoria da parte, o que não se pode admitir.

Frise-se, ademais, que é dever do juiz assegurar às partes igualdade de tratamento, como institui o artigo 139, inciso I, do Novo Código de Processo Civil de 2015, sendo-lhe vedado presumir a existência de subtração/inadimplemento do direito, já que houve a quitação de sobrejornada durante o contrato de trabalho.

Por qualquer ângulo que se analise, a reforma da r. sentença é medida que se impõe, com a exclusão da condenação em horas extras e reflexos, diferenças de adicional noturno, hora noturna reduzida, sua prorrogação e reflexos.

Recurso patronal provido.

Recurso do reclamante não provido.

Por consequência, exclui-se da condenação o FGTS sobre as verbas deferidas.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nºs. 118 e 256 da SBDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Diante do exposto, decide-se conhecer em parte dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante, BENEDITO ALVES DE OLIVEIRA, mas não o prover, e pela reclamada, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, e o prover, a fim de, na forma da fundamentação, expungir a condenação ao pagamento de adicional de horas extras e diferenças de horas extras acrescidas do adicional e reflexos; diferenças de adicional noturno e reflexos; e, por consequência, o FGTS sobre as verbas deferidas.

Restam, assim, totalmente improcedentes as pretensões deduzidas na inicial.

Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, das quais está isento, já que lhe fora concedida gratuidade processual pela Origem.

Em sessão realizada em 30 de agosto de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Juiz do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI
Relator

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0012234-11.2015.5.15.0110– PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: MINERVA S/A

RECORRIDO: IRENE VICENTE DE SOUZA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE JOSÉ BONIFÁCIO

Juiz Sentenciante: RICARDO PHILIPE DOS SANTOS

Inconformada com a r. sentença de ID ebaec8f, que julgou parcialmente procedentes os pedidos declinados na inicial, recorre ordinariamente a reclamada MINERVA S/A.

Com suas razões recursais, a 2a reclamada insurge-se contra o pagamento de horas extras e reflexos, tempo de troca de uniforme e intervalo do artigo 384 da CLT.

Recolhimentos legais comprovados.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso apresentado, por regular e tempestivo.

MÉRITO

HORAS EXTRAS E REFLEXOS – TEMPO À DISPOSIÇÃO

A reclamada deseja ver afastada sua condenação ao pagamento de horas extras pelo tempo gasto na troca de uniforme. Alega que, se eventualmente foi realizada alguma hora extra além da oitava diária, a mesma foi devidamente paga e/ou compensada, nos termos dos recibos de pagamentos, acordo de compensação e Banco de Horas, anexados com a defesa.

Aduz ser perfeitamente válido o Banco de Horas, devidamente instituído em acordo com o Sindicato da categoria.

Quanto ao tempo gasto na troca de uniforme, a reclamada aduz que o Auto de Inspeção anexado aos autos registra que os funcionários da Empresa não demoravam mais que 05 minutos para retirar e colocar seu uniforme, pois havia vários pontos de entrega de uniforme. Diz, ademais, que no período em que estava trocando de roupa, a autora não estava à disposição da empregadora, pois ainda não tinha iniciado o labor, e tinha total liberdade para circular pela empresa, inclusive tomar café, que era disponibilizado pela reclamada antes do inicio do trabalho.

O MM juiz de Origem entendeu que o tempo gasto na troca de uniforme deve ser considerado tempo à disposição do empregador, reputando que a reclamante gastava 16 minutos diários nessa ação.

Ainda que tenha considerado válidos os controles de ponto, e a regularidade formal da avença sobre o Banco de Horas, o MM Juiz de Origem reputou inválido tal acordo, considerando o tempo à disposição não computado na jornada (16 minutos diários) e a prestação habitual de horas extras. Aduziu que as compensações foram aleatórias, sem aviso prévio, impossibilitando o empregado de se programar. Registrou, ainda, na r. sentença, que não havia nos autos a prova da regular implantação do Banco de Horas, em especial quanto à necessidade de apresentação do controle de crédito/débito do horário, como exige expressamente o § 2º do artigo 59 da CLT, o que impossibilitava o conhecimento do empregado acerca do número de horas destinadas à compensação.

Frise-se que o Acordo Coletivo para compensação de horas, firmado e acostado aos autos (ID 4fbefe3), autoriza a compensação de jornada e também do trabalho aos sábados. Há também acordo individual assinado pela obreira. E o Acordo Coletivo de ID 80cbf1c prevê a compensação de jornada, para o descanso aos sábados. Os Acordos Coletivos juntados também estabelecem o sistema de Banco de Horas (Cláusula 6a), por meio do qual serão creditadas as horas trabalhadas que excederem a jornada normal e debitadas as horas usufruídas pelos empregados.

Registre-se que, de acordo com os controles de jornada acostados pela reclamada, a autora raramente se ativava aos sábados, sendo certo que laborava a mais de segunda a sexta-feira, objetivando compensação pelo dia útil não laborado (sábado). Além disso, eventuais horas extras, além desse limite eram, sim, computadas mês a mês, pois nas folhas de pontos existem campos como: abonos, atrasos, faltas, horas extras com 100 e com 50%, anotados diariamente, e totalizados ao final de cada mês.

O que se vê em tais documentos, na verdade (ID 62ed7dc), é um grande número de atrasos em vários dias dos meses. Igualmente, nos documentos seguintes, vemos inúmeras compensações e faltas em vários dias. Ou seja, as compensações eram corriqueiras.

Assim, não vejo razão para descaracterizar o Acordo para Compensação de Jornada, por meio do Banco de Horas, pois este atende a todos os requisitos legais.

E, diferentemente do que foi observado na Origem, entendo que a necessidade de aviso de 24 horas antes da compensação (Item III da Cláusula Sétima do Acordo Coletivo) não era direcionada exclusivamente ao empregado, mas, e principalmente, para que o empregado avisasse a reclamada, com antecedência de 24 horas, que iria compensar as horas credoras, para que o empregador soubesse que no dia seguinte o empregado sairia mais cedo ou não trabalharia.

Com efeito, não se olvide que, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou consignado pelo artigo 7º, incisos VI e XIII, o respaldo legal que autoriza aos sindicatos fazerem uso de amplos poderes negociais, a eles conferidos, na celebração de Acordos coletivos, que podem criar normas e regras a serem aplicadas nos contratos individuais, desde que não infirmem as garantias mínimas e protetoras do trabalhador.

Assim, o Acordo Coletivo de Trabalho devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

É certo que, havendo previsão de compensação em norma coletiva, impõe-se a reforma da decisão de primeiro grau, sob pena de contrariedade ao inciso V, da Súmula 85 do C. TST e ao § 2º, do art. 59 da CLT, não se olvidando que o legislador permitiu a compensação de jornada.

Dispõe a Súmula 85 do C. TST:

Súmula n.º 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 – primeira parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Por conseguinte, devidamente comprovado o regime de compensação e não havendo nele qualquer irregularidade, mostra-se escorreita a utilização do banco de horas pelas reclamadas, cumprindo lembrar que as normas coletivas coligidas demonstram a pactuação mediante a intervenção dos sindicatos, utilizando-se da autonomia coletiva privada, que é amplamente prestigiada pela Constituição Federal.

Oportuna, no momento, mais uma reflexão. O nosso ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa e o locupletamento ilícito, nos termos dos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do art. 8º, parágrafo único, da CLT. A reclamante fruiu os descansos e compensou as horas extras, sem manifestar qualquer irresignação, demonstrando sua inteira anuência com o pactuado pelo seu sindicato.

Somente após o término da relação jurídica, se dizer contrária à conduta instituída em concordância com seu próprio sindicato, é atitude de moral duvidosa, na medida em que encontra óbice principiológico de direito, no sentido de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) em proveito próprio. Para efetivar a verdadeira justiça e desconsiderar, ao final de todo o contrato, o regime pactuado, haveria de ser revista a relação estabelecida como um todo.

Entendo, ademais, que a obreira tampouco logrou comprovar a presença de irregularidade no pagamento ou compensação das horas extras prestadas ou mesmo em apontar eventuais diferenças.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de manter a validade dos acordos de compensação, e afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, pela extrapolação da jornada diária.

Quanto à troca de uniforme, entendo que durante todo o período do contrato de trabalho, nos minutos que antecedem e sucedem a jornada para deslocamento desde a portaria até o local de trabalho, ou para ir ao vestuário/toilette para troca de uniforme, ou para o uso de serviços oferecidos por liberalidade pela empresa ré, sejam eles quais forem, como, por exemplo, o desjejum, o empregado está apenas se preparando para iniciar ou encerrar o labor e não aguardando, tampouco executando ordens.

Compulsando-se o Texto Celetário, encontra-se o fundamento normativo da matéria, qual seja, o artigo 4º, caput, que reza: “Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Ora, a dicção legal é cristalina: só deve ser considerado como serviço efetivo o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, o que não ocorre no caso de, por exemplo: deslocamento interno, dentro da empresa, do empregado para o seu setor de trabalho; desjejum; ou quando o empregado troca o seu uniforme, hipóteses dos autos.

Observa-se, com efeito, que não havia qualquer exigência da reclamada para que a autora chegasse minutos mais cedo ou saísse minutos mais tarde. E, a reclamante tinha à disposição vestiário para higienização pessoal e troca de uniforme e guarda de pertences, além de café da manhã, benesse que era livremente concedida aos trabalhadores, pela reclamada.

Dessa forma, dada a controvérsia trazida, incumbia à reclamante a prova do fato constitutivo do direito perseguido, conforme o disposto no art. 818, da CLT, c/c. art. 373, I, do CPC. Em outros termos, o laborista teria que demonstrar, segura e cabalmente, que os minutos que antecediam ou sucediam a jornada efetivamente cumprida, de fato, representavam tempo (não-remunerado), em que ficava à disposição da reclamada, consoante reza o art. 4º, da CLT, e nos termos da Súmula n.º 366, do C. TST. Nada obstante, desse encargo não se desvencilhou.

Ademais, entendo que o tempo fixado na Origem, de 16 minutos diários é demasiado elevado, pois certamente o tempo efetivo de troca de uniforme não passa de 5 minutos na entrada e na saída.

Portanto, esta Relatora, além de entender que a reclamante não se desincumbiu do “onus probandi” que lhe competia, de demonstrar que nesses minutos residuais estava à disposição da reclamada, compreende que, nos minutos antes do início efetivo do trabalho, o empregado está apenas se preparando para iniciar o labor e não aguardando, tampouco executando ordens, e nos instantes posteriores ao término da jornada, tem-se que a obreira, igualmente, está apenas se preparando para deixar o local físico de trabalho e, por evidente, não está à disposição do empregador.

Nesse mesmo sentido, oportuna a mudança legislativa ocorrida recentemente, na Reforma Trabalhista (Lei n.º 13.467, de 13 de Julho de 2017), que, nada obstante entrará em vigor somente em Novembro deste ano, retrata o entendimento já esposado em inúmeros casos e há vários anos por esta Relatoria. A Reforma promove salutar alteração no artigo 4o, da CLT, incluindo o Parágrafo Segundo, que terá a seguinte redação:

“§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I – práticas religiosas;

II – descanso;

III – lazer;

IV – estudo;

V – alimentação;

VI – atividades de relacionamento social;

VII – higiene pessoal;

VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.”

Assim, deve ser afastada a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, pelos minutos residuais, relativos à troca de uniforme.

Reforma-se, pois, a r. sentença de Origem, para afastar a condenação da reclamada ao pagamento, como horas extras, dos minutos que antecediam e sucediam a jornada de trabalho da reclamante (16 minutos diários), bem como seus reflexos.

Sentença reformada.

INTERVALO DO ARTIGO 384, DA CLT

A reclamada aduz que não é aplicável o artigo 384, da CLT, pois fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres.

Veja-se que não restou condenação em horas extras, conforme tópico anterior. No entanto, havia extrapolação de jornada, devido ao Banco de Horas e ausência de trabalho aos sábados.

No entanto, o entendimento pessoal desta Relatoria é no sentido de que o artigo 384 da CLT atenta contra a própria finalidade da norma, já que impõe à mulher um tempo extra à disposição do seu empregador, não obstante as inúmeras outras atribuições que a vida moderna lhe impinge.

Entretanto, curvo-me ao entendimento da maioria, que, sufragado em decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 658.312, infere que a norma prescrita pelo referido dispositivo celetista foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, aplicável a todas as mulheres trabalhadoras (Sessão Plenária realizada em 27.11.2014), desde que se ativem em horário extraordinário, e apenas nos dias em que isto efetivamente ocorreu.

Ou seja, considerando a compensação havida no Banco de Horas, a condenação ao intervalo do artigo 384, da CLT somente será devida nos meses em que houve pagamento de horas extras (fichas financeiras), com extrapolação de jornada além da compensação realizada e somente nos dias em que isso ocorreu.

Sentença parcialmente mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA N.º 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, MINERVA S/A., e o prover em parte, a fim de afastar sua condenação ao pagamento de todas as horas extras e reflexos, deferidas com base na invalidação do Banco de Horas. Afasta-se, ainda, a condenação ao pagamento de horas extras por minutos residuais, decorrentes do tempo de 16 minutos diários na troca de uniforme. Resta a condenação ao intervalo do artigo 384, da CLT, nos exatos termos da fundamentação retro lançada, ou seja, somente será devida nos meses em que houve pagamento de horas extras (fichas financeiras), com extrapolação de jornada além da compensação realizada e somente nos dias em que isso ocorreu.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação para R$ 2.000,00.

Em sessão realizada em 16 de outubro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juíza do Trabalho Candy Florencio Thomé

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida da Exma. Sra. Juíza do Trabalho Candy Florencio Thome, nos seguintes termos:”Respeitosamente, divirjo, entendendo que o acordo de compensação é inválido e que são devidas horas extras pelo descumprimento do art. 384 da CLT, conforme Súmula desse TRT.”

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0011086-79.2016.5.15.0093

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FERNANDO MACEDO DE CAMARGO

RECORRIDAS: 1) RENATA SOATO ALDIGHERI – ME

                         2) CLARO S. A.

ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUIZ PROLATOR: ISABELA TOFANO DE CAMPOS LEITE PEREIRA

RELATÓRIO

O Juízo da 6ª Vara do Trabalho de Campinas, através da decisão de fls. 244/247-pdf, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou as pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviou recurso o autor, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre a responsabilidade da 2ª reclamada; diferenças de horas extras; intervalos intrajornadas e interjornadas; descontos indevidos; danos morais e honorários advocatícios. (fls. 252/260-pdf)

Respostas ao apelo vieram aos presentes às fls. 265/281 e 282/292-pdf.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

VOTO.

QUESTÃO PROCESSUAL

Esta Relatora adotará, para fins de localização das peças e documentos referidos no presente voto, a numeração fornecida pelo leitor de PDF, considerado o downloadcompleto dos autos, em ordem crescente.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Recurso cognoscível.

JUÍZO DE MÉRITO.

Da responsabilidade da 2ª reclamada

Pugna o autor pela reforma do julgado que não reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Claro S/A, pelo adimplemento dos seus créditos.

Analiso.

O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido obreiro, por entender que havia entre a primeira e a segunda reclamada um contrato de representação comercial, que não se confunde com a hipótese de terceirização de mão-de-obra, que é tema tratado na Súmula nº 331 do C. TST.

Reconheceu que a primeira reclamada não prestava serviços à segunda, mas era agente autorizado para comercialização de seus produtos e serviços, constantes no instrumento firmado pelas partes. (fl. 245-pdf)

Muito bem.

A análise dos autos revela que as demandadas firmaram contrato de representação comercial, através do qual a primeira ré se comprometeu a realizar “a prestação de serviços”, para a comercialização de Serviços EMBRATEL, oferecidos pela segunda ré a seus clientes (fls. 97- pdf – cláusula 2ª), sendo certo que a instalação dos equipamentos da segunda ré que o demandante realizava, por óbvio, que tinha como fundamento tal contratação .

Ora, na hipótese em questão, a despeito da denominação que foi atribuída ao contrato havido entre as reclamadas (Contrato de Representação Comercial Autônoma e Outras Avenças – fl. 96-pdf), é fato que o reclamante era instalador dos equipamentos (antenas de TV a cabo) comercializados pela segunda reclamada e que assim se ativava em razão dos contratos por ela firmados com seus clientes, por intermédio da primeira reclamada.

Assim e diante do conteúdo da documentação relacionada aos contratos firmados entre as rés, o que se verifica, na verdade, é que se trata de típico contrato de prestação de serviços, apesar da denominação a ele atribuída.

Por outro lado, ante o que consta dos autos, tenho que as atividades atribuídas ao reclamante, na função de “Instalador I”, estavam inseridas na atividade finalística da segunda demandada (exploração de serviços de telecomunicações).

E conquanto esta Relatora já tenha decidido de forma diversa, após melhor análise da questão, evoluiu e firmou entendimento de que não obstante o disposto no artigo 94, II, da Lei 9.472/97, não há como se deixar de reconhecer a ilicitude dessa contratação e a fraude perpetrada entre as demandadas, a teor do disposto no artigo 9º da CLT.

Com efeito.

À época dos fatos, a contratação de trabalhadores por empresas interpostas para o desenvolvimento de atividade fim da empresa tomadora é ilegal exceto nos casos tratados pela Lei 6019/74, hipótese essa diversa da analisada nos presentes autos.

Saliente-se que o inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/97 não autoriza a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividade fim, até porque a se aceitar tal ocorrência estar-se-á a ignorar toda a proteção construída em prol do trabalhador que sempre norteou o Direito do Trabalho, o que não pode ser admitido.

A corroborar tal entendimento, trago à colação:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. Assim, como a segunda reclamada foi indicada pelo reclamante para integrar o polo passivo desta reclamação trabalhista por ser a suposta devedora da relação jurídica de direito material, tendo em vista que foi a tomadora dos serviços, está evidenciada sua legitimidade passiva ad causam. 2. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTO DE TV A CABO. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superior adota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Ressalva de entendimento desta Relatora. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (…) ( AIRR – 11176-72.2015.5.03.0185 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o exercício das atividades de instalação e manutenção de redes, regidas pela Lei 9.472/1997, ainda que de forma acessória, periférica, complementar ou portátil, enquadra-se como atividade-fim da tomadora dos serviços, sendo ilícita a terceirização perpetrada. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(…) ( AIRR – 603-37.2013.5.15.0079 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DESVIRTUAMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO TÉCNICO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. No caso, concluiu o Tribunal Regional que o Reclamante, na realidade, não prestou serviços como representante comercial, na medida em que realizava a instalação dos produtos da Recorrente (Súmula 126/TST). A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de considerar que a instalação de equipamentos técnicos insere-se na atividade-fim das empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, na medida em que viabiliza o funcionamento dos serviços vendidos, no caso, TV a cabo. Precedentes. Nesse contexto, tendo em vista a ilicitude da terceirização, porque incidente sobre atividade-fim, impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador (Súmula 331, I, TST). Na hipótese, embora registrado que a terceirização recaiu sobre atividade-fim, a Corte Regional limitou-se a condenar a Agravante de forma subsidiária. Assim, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, impõe-se manter a decisão recorrida no particular. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR – 1001273-49.2014.5.02.0608 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 24/05/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)

Assim, tendo o reclamante prestado serviços com exclusividade à segunda reclamada, em sua atividade-fim, tenho como ilícita a terceirização de serviços e que seria cabível o reconhecimento do vínculo empregatício, diretamente com a segunda reclamada.

Não obstante, ante os termos do postulado, dou provimento ao apelo obreiro, para reconhecer a responsabilidade subsidiária dessa reclamada, pelo adimplemento de seus eventuais créditos.

Recurso provido.

Das horas extras/reflexos – nulidade do Banco de Horas

O MM. Juízo a quo reputou corretas as anotações constantes nos controles adotados e declarou a validade do acordo de compensação de horas, por meio do chamado “banco de horas”, por entender que a reclamada comprovou a existência de convenção coletiva que a autorizasse a adotá-lo, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT.

Diante disso, e porque o reclamante não apresentou demonstrativo de diferenças a seu favor, rejeitou o pleito em questão.

Volta-se o recorrente contra a r. decisão de origem alegando, em síntese, que os controles de jornadas comprovam que as horas extras eram habituais, o que descaracteriza o acordo de compensação, tornando-o nulo; que apresentou demonstrativo de horas extras a seu favor e que, quanto ao intervalo para refeição e descanso, os cartões de ponto estão assinalados de forma britânica e que testemunha que arrolou confirmou o intervalo de apenas 30 minutos a esse título.

Analiso.

Em réplica, o reclamante concordou com os horários anotados nos controles de jornada, com exceção do intervalo intrajornada, alegando, contudo, a invalidade do acordo de compensação havido entre as partes.

Ora bem.

No sistema de banco de horas diz-se que o acordo de compensação é formalmente válido, quando firmado por um acordo coletivo, com intervenção sindical. Já, infere-se sua validade quanto ao aspecto material, quando analisamos concretamente o efetivo cumprimento do que ajustado para referida compensação.

Com efeito.

À época da prestação de serviços do autor, a validade de qualquer acordo de compensação dependia da sua formalização, sendo que o que a ré afirma ter existido, qual seja, o sistema de banco de horas, dependia de previsão por negociação coletiva, a teor do disposto no artigo 59 do diploma consolidado, que efetivamente não restou comprovada nos presentes autos.

No presente caso, a Convenção Coletiva de Trabalho invocada, apenas aventou a instituição do banco de horas (vg. cl. 28ª – fl. 183-pdf), haja vista que o § 6º da referida norma dispunha que:

“Parágrafo sexto: As empresas que optarem pela celebração de acordo de banco de horas específico para as suas peculiaridades, deverão convocar o SINDISTAL para negociação e para aprovação das condições pactuadas.” (gn)

A reclamada sequer apresentou cópia da negociação firmada como o SINDISTAL, sendo certo que não foi preenchido requisito fundamental para validade do banco de horas adotado pela demandada, à época.

A simples menção da possibilidade de haver compensação de horas de trabalho, no contrato escrito de trabalho, em acordo individual de prorrogação ou na cláusula convencional, não se prestava a suplantar a necessidade de que a empregadora, juntamente com o Sindicato profissional, criasse e estabelecesse critérios claros da maneira como seria feita a compensação, nos termos da normatização supra mencionada.

Para que pudesse ser reconhecida a validade do sistema de compensação adotado, seria necessário que a reclamada demonstrasse que teria firmado diretamente com o sindicato da categoria obreira (SINDISTAL), acordo para referida compensação, o que não ocorreu, sendo que o acordo individual colacionado às fls. 166/169-pdf, não pode ser considerado como hábil a tanto.

Ainda que assim não fosse, consigno que, embora conste no “Acordo de Compensação de Horas” (fls. 166/169-pdf), o limite de 02 horas diárias, a serem creditadas no Banco de Horas, verifica-se nos cartões de ponto colacionados à defesa (fl. 144/148-pdf), que o reclamante laborava em torno de 12 (doze) a 14 (catorze) horas, diariamente.

Além do mais, segundo o artigo 59, § 2º, da CLT, vigente à época, era requisito de validade do referido sistema, a compensação no lapso temporal máximo de um ano e a observância da jornada máxima de dez horas diárias.

In casu, restou incontroverso que o banco de horas estabelecido pela reclamada não atende aos requisitos formais, uma vez que não autorizado por norma coletiva e, ainda, havia extrapolação da jornada máxima permitida de 10 (dez) horas, pelo que se tem ele como inválido.

Assim, provejo o apelo para deferir ao autor as diferenças de horas extras postuladas, que serão objeto de apuração em regular liquidação de sentença, quando então dever-se-ão observar os seguintes parâmetros: as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal; os registros insertos nos cartões de ponto colacionados à defesa; adicional adotado pela ré; divisor 220, evolução salarial e o entendimento veiculado na súmula 132 do C. TST.

E dada a natureza salarial dessa paga, deverá a presente condenação refletir no cálculo das seguintes verbas: DSRs, férias + 1/3, 13º.s salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%.

Ressalto, que não há se falar em aplicação do entendimento veiculado pela Súmula 85 do C. TST, diante do que consta no inciso V de referida norma: “… V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.”.

Recurso provido, pois.

Do intervalo interjornadas e reflexos

Também assiste razão ao reclamante, no que diz respeito a essa questão.

Com efeito.

Infere-se, por amostragem, que nem sempre era observado o intervalo mínimo de 11 horas entre o término da jornada de um dia e início da jornada do dia seguinte, por exemplo, entre os dias 30 e 31 de novembro de 2015 (fl. 146-pdf), em que o reclamante encerrou a jornada iniciada no dia 30 às 21h40min e retornou aos serviços no dia 31, às 06h54min, sem observância do intervalo de 11 horas.

Ora, o trabalhador, ao término de uma jornada de trabalho, tem direito ao intervalo de 11 horas (interjornadas), sendo que os controles de jornada demonstram que restou prejudicado o intervalo previsto no artigo 66 da CLT, em notório prejuízo à saúde física e mental do trabalhador.

E, data vênia o entendimento esposado pela Origem, a ausência do intervalo entre jornadas, possui caráter salarial e não pode ser tratada como simples infração administrativa, sendo que, a inobservância a esse período de descanso implica, por aplicação analógica do disposto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, vigente à época dos fatos, no pagamento da remuneração relativa ao período suprimido, acrescida do respectivo adicional, conforme entendimento cristalizado na OJ nº 355 da SDI-1 do C. TST e súmula 110 daquela Corte.

Devidas se lhes tornam, pois, as horas extras daí decorrentes, conforme se apurar em regular liquidação e, ante a habitualidade, restam devidos os reflexos em DSR´s, férias acrescidas de um terço, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS + 40%, acrescidas do adicional previsto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT.

Para o cálculo dos valores devidos a esses títulos observar-se-ão os demais parâmetros acima definidos.

Dou provimento ao recurso.

Do intervalo intrajornada e reflexos

Quanto ao intervalo intrajornada, não obstante as argumentações recursais, entendo que os efeitos da Súmula 338 TST não se estendem ao descanso intervalar, que poderia simplesmente ser pré-anotado, ainda que invariáveis suas anotações, sendo ônus do reclamante demonstrar que não usufruía referido intervalo de descanso.

Neste sentido, trago à colação:

“(…) II – RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. A disposição contida no item III da Súmula 338 do TST não se aplica ao intervalo intrajornada pré-assinalado ou uniforme, sendo ônus do empregado a demonstração do descumprimento do período intervalar. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (…)” (TST-RR-1951-20.2013.5.15.<wbr />0070, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 31/03/2017-gn).

“(…) 2. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO DOS HORÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. 2.1. A parte final do § 2º do art. 74 da CLT determina expressamente a pré-assinalação do período de repouso nos controles de frequência, não implicando a ausência de registro diário, ou mesmo a uniformidade das anotações, presunção relativa de que não era usufruído corretamente. O ônus da prova do fato constitutivo do direito é do reclamante, nos termos do art. 818 da CLT. 2.2. Contudo, não se cogita de ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC quando resta evidenciado no acórdão que a decisão está embasada em outros elementos de prova. (…)” (TST-AIRR-20276-05.2013.5.04.<wbr />0020, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017 – g.n.).

No presente caso, a análise dos controles de jornada do reclamante, revela que eram anotados e assinados pelo trabalhador, assim, a ele incumbia comprovar as alegações que apresentou a respeito, quanto a não ter usufruído esse período de descanso.

Ocorre que da análise da prova oral produzida, entendo que desse ônus ele não se desvencilhou a contento.

Com efeito.

Uma vez que ele, enquanto instalador exercia funções externas, e afirmou, ao ser interrogado, que não havia controle da empresa em relação ao horário de intervalo, o que também foi confirmado pela testemunha que trouxe para depor, que informou que tal era feito na rua, bem como, que em seu depoimento pessoal, o autor informou que usufruía de 30 minutos de intervalo, enquanto na inicial afirmou não ser possível gozar qualquer intervalo, o que enfraquece sobremaneira suas alegações, entendo que a prova oral se mostra frágil para confirmar as alegações da exordial.

Assim, uma vez que tendo o autor se ativado externamente, enquanto empregado da ré, por óbvio que o horário do intervalo destinado a sua refeição ficava a seu critério, bem como o tempo e a oportunidade para o seu gozo, sendo de se presumir que ele usufruísse esse período de descanso, e a prova produzida não corrobora os termos da petição inicial, admito que ele tenha gozado o intervalo anotado em seus controles.

Recurso improvido.

Da devolução de descontos indevidos

O magistrado de origem indeferiu o pleito em destaque, na medida em que reconheceu que o autor autorizou descontos a título de vale transporte, e o efetuado a título de vale refeição, no TRCT, decorreu de faltas cometidas pelo obreiro ao serviço. (fl. 246-pdf)

O autor insurge-se contra essa decisão alegando, simplesmente, que: “A testemunha comprovou que os valores não foram descontados legalmente, sendo que na rescisão ficou comprovado através do termo de rescisão os descontos indevidos, requerendo seja julgado procedente este pedido e reformado a decisão por este Tribunal.”(fl. 259-pdf)

O autor não controverte quanto aos descontos a título de refeição terem se dado em decorrência das faltas injustificadas ao serviço, conforme se verifica nos cartões de ponto colacionados à defesa e previsão normativa.

Logo, correta a r. decisão que rejeitou a pretensão quanto à devolução desses valores, posto que legítimo o desconto perpetrado a tal título. Mantenho.

Por outro lado, compulsando-se os autos, verifica-se através do documento de fl. 170-pdf autorização expressa do reclamante para o desconto salarial a título do vale transporte.

Nesse diapasão, não se vislumbrando qualquer tipo de coação, agiu a reclamada em observância ao disposto na legislação em vigor e entendimento consubstanciado na Súmula 342 do C.TST. Nada a deferir a esse título, pois.

Quanto ao desconto realizado no importe de R$ 114,00, realizado no TRCT, a primeira reclamada afirmou que se deu em decorrência de perda de equipamentos por parte do obreiro, sendo que o reclamante concordou com referido desconto. (fl. 123-pdf)

Ora bem.

Como é cediço, o artigo 462 da CLT autoriza o desconto nos salários dos empregados apenas “quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo“.

No caso, não há nenhuma previsão legal e/ou normativa para tanto, que obrigue o reclamante à devolução de “equipamento perdido”.

E frise-se que a simples e genérica previsão, no contrato de trabalho (fl. 25-pdf), de responsabilização do obreiro pelos danos por ele causados, não pode servir de supedâneo para a sua realização, sem que haja prova de seu dolo ou culpa, o que efetivamente não ocorreu nos presentes autos.

Ademais, não há qualquer documento nos autos que comprove quais as ferramentas retiradas e não devolvidas pelo reclamante, no montante do valor dele descontado (R$ 114,00), sendo certo que a ré também, não comprovou que o autor estivesse na posse de algum objeto de sua propriedade.

Assim, por não ter a reclamada juntado aos autos o documento que comprovasse a entrega desses materiais, bem como, pelo fato de não ter ela comprovado a prática de qualquer dano causado pelo obreiro ou que ele ainda se encontrasse na posse de algum objeto de propriedade dela, provejo o apelo do autor e determino a devolução do valor de R$ 114,00, descontado no TRCT a título de “Desconto por danos materiais” (fl. 161-pdf)

Recurso parcialmente provido.

Da indenização por danos morais

Pleiteia o reclamante a condenação da reclamada no pagamento de indenização por danos morais, alegando que ela teria efetuado descontos indevidos em sua rescisão contratual, sob a acusação de ter furtado uma antena, o que maculou sua honra.

Pois bem.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, assegura ao ofendido a indenização por dano moral, desde que atingidas sua intimidade, sua vida privada, sua honra ou sua imagem. Notadamente, prevê um sofrimento íntimo, real, verdadeiro. Sofrimento que cause abalo dos valores íntimos da subjetividade.

O direito à indenização por dano moral exige que os contornos a respeito dessa figura estejam bem delineados, pois o dano moral é o sofrimento humano provocado em outrem e para a sua configuração deve haver prova de que houve a ofensa a bens imateriais ou valores íntimos da pessoa, “os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida.” (Instituições de Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind, vol. I, 19ª edição, Ltr).

Ora bem.

Na hipótese em questão, ante os argumentos utilizados para justificar o pleito, cabia ao autor o ônus de demonstrar os fatos alegados na exordial, de forma inequívoca, do qual ele não logrou se desincumbir.

Não houve confissão real no particular e, como salientado pelo MM. Juiz sentenciante (fl. 247-pdf) “…a própria testemunha do autor afirmou que nunca ouviu qualquer acusação contra o reclamante sobre o sumiço de antena, não havendo comprovação do fato alegado, sendo que o desconto procedido na rescisão não tem o condão, por si só, de causar dor íntima ao obreiro ou dano à sua imagem no seu meio social, suficientes ao deferimento do pedido.”

Embora seja de se louvar a previsão legal de reparação do dano moral, tal direito não deve extrapolar os limites da razoabilidade, para não se banalizar o instituto, mormente quando a lei, para as infrações cometidas, já contempla o reparo necessário, sendo que nessa hipótese não se pode detectar a presença de sofrimento psicológico íntimo e constrangimento moral ou social.

Portanto, não merece reforma a r. sentença, no particular.

Dos honorários advocatícios

Pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica da nova redação da Súmula 219, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

(…)”

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Neste sentido, trago à colação:

(…) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, visto que pressupõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SbDI-1. No caso dos autos, extrai-se da decisão recorrida não estarem configurados os requisitos exigidos na Justiça Trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, não merece reforma a decisão regional, pois está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 2140-93.2014.5.02.0435 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

Ressalto, por oportuno, que incabível a aplicação à hipótese das novas regras estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Mantenho.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer do recurso interposto por FERNANDO MACEDO DE CAMARGO e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para o fim de condenar a primeira reclamada, RENATA SOATO ALDIGHERI – ME, a pagar ao reclamante:

a) diferenças de horas extras e reflexos;

b) intervalo interjornada e reflexos e,

c) o valor de R$ 114,00, descontado no TRCT a título de “Desconto por danos materiais”.

A segunda reclamada, CLARO S.A., deverá responder de forma subsidiária pelos créditos ora deferidos ao obreiro.

Liquidação por cálculos. Juros, atualização monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais, na forma da Lei.

Custas em reversão pelas reclamadas, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 25.000,00, no importe de R$ 500,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora

PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0011555-10.2016.5.15.0099

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: ADILSON ALVES DOS SANTOS

2ª RECORRENTE: INVISTA FIBRAS E POLÍMEROS BRASIL LTDA

ORIGEM: 2ª Vara do Trabalho de Americana

Juiz PROLATOR: VILSON ANTONIO PREVIDE

RELATÓRIO.

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Americana, através da decisão de fls. 493/498-pdf, cujo relatório adoto e a este incorporo, acolheu parte das pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviaram recursos os litigantes.

O reclamante, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre os minutos residuais, horas extras/invalidade do regime de turnos ininterruptos de revezamento; horas in itinere; supressão das horas extras e honorários advocatícios.

A reclamada debatendo-se contra os que trataram das diferenças de adicional noturno; horas de percurso e minutos residuais. Prequestiona.

Respostas aos apelos vieram aos autos às fls. 559/569 e 571/584-pdf.

Não houve a remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

VOTO.

QUESTÃO DE PROCESSUAL

Esta Relatora adotará, para fins de localização das peças e documentos referidos no presente voto, a numeração fornecida pelo leitor de PDF, considerado o download completo dos autos, em ordem crescente.

Ressalte-se, ainda, por oportuno, que inaplicáveis, à hipótese, as regras da Lei 13.429/17 (Reforma Trabalhista), uma vez que o presente feito foi proposto em período anterior ao de sua vigência, o que impõe o reconhecimento que o mesmo se dá com os eventuais direitos aqui discutidos.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço dos apelos interpostos, já que presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

I – MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

Dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho

O MM. Juízo a quo assim decidiu a questão:

“No caso dos autos, os controles de entrada e saída, a partir de janeiro de 2013, demonstram que os minutos que antecediam a jornada de trabalho do reclamante ultrapassavam com frequência o limite de dez minutos diários, estabelecidos na referida Súmula, como se observa no cartão ponto (fl.268 PDF), por exemplo.

Considerando que tais horas não foram computadas como extras, em ofensa ao art. 58, § 1º, da CLT, julgo procedente o pleito autoral, condenando a ré ao pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada da parte autora, de forma corriqueira, por mais de dez minutos diários, com adicional de 50%.

Por serem habituais, os pagamentos de horas extras refletem em DSR, férias + 1/3, 13º salário e FGTS.

O cálculo das horas suplementares observará: a) a evolução salarial e o piso normativo; b) dias efetivamente trabalhados; c) adicional de 50%; d) globalidade salarial; e) média física para a integração; f) exclusão dos dias em que foi respeitado o limite de 10 minutos.

Com relação aos controles por exceção adotados pela empresa até 15 de janeiro de 2013, considero-os ilegais, porque contrariam o art. 74, §2º da CLT, o qual impõe que, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Não pode Acordo ou Convenção Coletiva derrogar comandos legais que estabelecem a obrigatoriedade do registro de horário para empresas com mais de 10 empregados.

Desta forma, diante da ausência de controle de ponto válido, há de aplicar a média mensal de horas extra apuradas no período em que a jornada era controlada, com os mesmos reflexos.”(fl. 496-pdf)

O reclamante pugna pelo deferimento de diferenças de horas extras, aduzindo que chegava 20 minutos antes do início da jornada e 15 minutos após o seu término, período que não era anotado nos cartões de ponto.

A reclamada, por sua vez, pretende a exclusão desse pagamento, sustentando má apreciação da prova.

Muito bem.

No presente caso,  assiste razão parcial apenas ao reclamante.

Realmente.

Como a Origem, tem-se que não há como se dar validade aos controles, por exceção adotados pela empresa até 15 de janeiro de 2013, porque contrariam o disposto no art. 74, §2º da CLT, sendo certo que não vieram aos autos os relativos ao período anterior a janeiro/2013, quando foi implantado o controle de ponto eletrônico pela reclamada.

E, conforme entendimento veiculado pela Súmula 338, I do C. TST, ao qual me vinculo, para o empregador que conta com mais de 10 empregados, a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial, que pode ser elidida por prova em contrário.

Assim, embora o MM. Juízo de origem tenha acolhido os horários consignados nos cartões de ponto para o período em que foram juntados, tal fato não permite que se reconheça a prática da jornada acolhida também para os períodos cujos controles não vieram aos presentes, sendo de se ressaltar que era ônus da reclamada elidir a presunção das alegações iniciais a respeito, quanto aos horários de início e término da jornada do obreiro, nos moldes indicados na exordial.

No presente caso, entendo que a reclamada se desvencilhou parcialmente do ônus que lhe cabia.

Com efeito.

Analisando a prova oral emprestada, produzida no processo n.º 0011267-52.2013.5.15.0001 e 0012235-63.2014.5.15.0002, que aqui está sendo utilizada com a anuência das partes, constato que as testemunhas ratificaram as alegações da inicial, apenas quanto ao início da jornada de trabalho, no período em que não havia sido implantada a marcação eletrônica do ponto na empresa.

Realmente.

A testemunha ouvida pelo autor, no processo 0011267-52.2013.5.15.0001, afirmou que:

“… anota os cartões de ponto assim que chega na empresa, e na hora de sair anota o cartões de ponto depois de trocar o uniforme; que quando era regime de exceção, antes de ter os cartões de ponto, os 25 minutos que entravam antes não eram anotados” . (fl. 472-pdf)

Já, a testemunha pelo demandante no processo nº 0012235-63.2014.5.15.0002 (fl. 475-pdf) disse que:

“…normalmente os ônibus chegavam na empresa no mesmo horário; que esses 15 ou 20 minutos não eram registrados antes da implantação do sistema de ponto; que com a implantação do cartão de ponto já batiam o ponto assim que chegavam na empresa;”

Assim, diante dessa prova documental é de se reconhecer a existência de minutos residuais não anotados nos controles de jornada, apenas no início da jornada de trabalho, e, no período antecedente à implantação do registro de ponto, o que ocorreu aos 15 de janeiro de 2013.

Por outro lado, à época dos fatos, o tempo utilizado pelo reclamante para troca de uniforme ou outras atividades era considerado como “tempo à disposição” nos termos do artigo 4º da CLT, resultando em sobrelabor caso ultrapassada fosse a jornada contratual.

Diante da prova oral, reconheço que o obreiro assumia o posto de trabalho 20 (vinte) minutos antes dos horários consignados nos registros oficiais, até a implantação do ponto eletrônico, os quais devem ser pagos como extras sempre que superarem os limites previstos no art. 58, § 1º, da CLT e na súmula 366 do C. TST.

No mesmo sentido a Súmula 58 deste E. Tribunal, “verbis”:

“CONTROLE DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual.” (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 007/2016, de 20 de maio de 2016 – Divulgada no D.E.J.T de 23/05/2016, págs. 02-04; D.E.J.T de 24/05/2016, págs. 01-02; D.E.J.T de 25/05/2016, págs. 01-02)

Nestes termos, nego provimento ao recurso patronal e dou parcial provimento ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de 20 minutos extras, por dia laborado até a implantação do ponto eletrônico (15.01.2013).

Das horas “in itinere”

A r. sentença condenou a reclamada no pagamento de 10 minutos diários como horas extraordinárias, por dia efetivamente trabalhado, por entender que havia transporte público regular em parte do trajeto percorrido, pois, o ponto de ônibus mais próximo da reclamada estava a dois quilômetros da empresa.

O reclamante pretende a majoração desse tempo para 45 minutos em cada sentido, alegando que não havia transporte público que atendesse integralmente o trajeto residência/trabalho; que não havia ponto nas imediações da empresa e que “…tanto o tempo de percurso realizado dentro do coletivo da empresa, quanto o tempo de caminhada a pé no trecho de 03 quilômetros não servido por transporte público, dura, aproximadamente, 40 minutos na ida e 40 minutos na volta, o que se aproxima com o tempo alegado na inicial.”(fl. 518-pdf)

A reclamada requer a exclusão dessa condenação alegando, em síntese, que “…em que pese a existência de um pequeno trecho não servido por transporte público, em hipótese alguma o local pode ser considerado de difícil acesso, uma vez que tal trecho é facilmente vencido a pé, sendo um sem asfalto e iluminação, de 2 quilômetros e outro, asfaltado, iluminado em com acostamento, de 3 quilômetros.”(fl. 542-pdf)

Examino.

Ressalto, primeiramente, que a dificuldade de acesso necessária para o deferimento das horas de trajeto, estabelecida tanto no artigo 58, § 2º da CLT, em sua redação anterior à edição da Lei nº 13.429/17, quanto na Súmula nº 90 do C. TST, não tem como parâmetro a localização da residência do empregado, mas sim da localização do estabelecimento do empregador.

In casu, é incontroverso que a reclamada está situada no perímetro urbano da cidade de Americana, e que o local de trabalho do reclamante é servido, em parte, por transporte público regular, conforme auto de constatação produzido no processo nº 0011135-05.2016.5.15.0099 (fl. 374-pdf), que confirma a existência de várias opções de ônibus de transporte coletivo que se dirigem às imediações da reclamada.

No mencionado auto também foi apurada a existência de linhas de ônibus que passam próximo da reclamada e seus horários e verifico que não há incompatibilidade com aqueles cumpridos pelo autor, recaindo a controvérsia, portanto, quanto ao trecho não servido por transporte público.

E, nesse sentido, como a Origem, entendo que incide na hipótese a Súmula nº 90, IV, do C. TST:

“HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO.

(…)

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.”

Portanto, como bem salientado no r. julgado: “Considerando que um veículo a uma velocidade média de 25km por hora, considerando a via não asfaltada, perfaz o percurso de aproximadamente 2 quilômetros em cerca de 5 minutos…” (fl. 495-pdf), tenho como correta a decisão que deferiu 10 minutos diários como horas extraordinárias, a título de horas in itinere, por dia efetivamente trabalhado, com adicional e reflexos.

Nego provimento aos recursos.

II – RECURSO DO AUTOR

Da invalidade do acordo de prorrogação de jornada em turnos ininterruptos de revezamento

Insurge-se o autor contra a r. decisão de primeiro grau que, reconhecendo a validade das normas coletivas que estabeleceram turnos de oito horas diárias, rejeitou pleito de pagamento como extras das horas laboradas além da 06h00 diária e 36h00 semanal, asseverando que o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento deve ser considerado inválido, ante a realização horas extras habituais e por não usufruir intervalo intrajornada.

Pois bem.

O artigo 7º, XIV, da Constituição da República autoriza a jornada superior a seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento mediante negociação coletiva.

Por outro lado, a reclamada carreou aos autos o instrumento normativo que contempla a negociação coletiva que estipula a jornada de oito horas diárias para os empregados que laboravam em turnos de revezamento, mediante o pagamento, como medida compensatória do labor na 7ª e 8ª hora, de um adicional de revezamento.

Não obstante, conquanto entenda que houvesse possibilidade de se reconhecer a validade desse proceder, ante a previsão expressa na Constituição Federal, quanto ao estabelecimento de limite diário diferente do período reduzido de 6 horas, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, para os que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento, sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento veiculado pelo enunciado da súmula 423 do C. TST, e que, os sindicatos representativos das categorias econômica e profissional ostentem poderes para negociar e estabelecer condições de trabalho, no presente caso, tenho que não seja possível se conferir validade às normas coletivas que dispuseram sobre o tema.

Com efeito.

É certo que a aplicação das cláusulas insertas nos instrumentos normativos pressupõe o seu integral cumprimento.

No presente caso, a reclamada afirmou em contestação que “…os eventuais excessos de jornada (seja no período em que se marcavam apenas as exceções, seja a partir de FEV/13, quando se passou a anotar o horário), rendiam pagamento ou compunham banco de horas para operarem-se as devidas compensações (folgas compensatórias).” (fl. 156-pdf)

Já, os documentos colacionados aos autos pela defesa, quais sejam, extratos de banco de horas (fls. 325/361-pdf) e recibos de pagamento do reclamante (fls. 244/321-pdf) demonstram que tal limitação, imposta pela norma coletiva, não fora obedecida pela reclamada, eis que, além de se verificar a extrapolação da jornada no início e término do labor, verifica-se também, que não obstante os acordos firmados, havia a prática de horas extras habituais.

Ora, se a empregadora não observava as regras da negociação coletiva, quanto aos horários diários lá estabelecidos, não poderá se valer da ampliação da jornada de trabalho nessa negociação fixada.

Frise-se que as negociações coletivas encontram limites nas garantias, direitos e princípios instituídos na Constituição, dentre os quais encontram-se as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, o que não foi respeitado pela recorrente.

Assim e uma vez que a jornada reduzida prevista para aqueles que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento encontra-se prevista em norma dessa natureza, sendo portanto de ordem pública, tenho que a flexibilização de jornada possível, nesse caso, encontre limite na jornada prevista para os trabalhadores em geral, qual seja, a de oito horas diárias, sob pena de haver evidente desvirtuamento da norma.

A corroborar tal entendimento, encontra-se o veiculado pela Súmula 423 do C. TST, que assim dispõe:

“Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.“

E tendo em vista que o limite de 08 horas diárias não foi observado pela reclamada, tenho que sejam devidas ao obreiro, como extras, as horas laboradas a partir da sexta diária e trigésima sexta semanal.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo do autor, para considerar inválido o ajuste que estabeleceu a jornada de oito horas, para os turnos ininterruptos de revezamento, e condeno a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, com divisor 180 e observados os demais parâmetros já traçados em sentença.

Fica autorizada a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a igual título, conforme recibos de pagamento constantes dos autos, tudo a ser apurado em regular liquidação de sentença.

Ressalto que o adicional de 15% é pago pelo desgaste causado ao empregado que labora no sistema de turnos de revezamento de forma ininterrupta, enquanto o adicional de horas extras é devido pelo excesso de jornada.

Assim, tratando-se de fatos geradores distintos, os valores são cumuláveis, sendo indevida sua compensação/dedução dessa verba.

Recurso provido.

Da indenização da nona hora

Pretende o autor a reforma da r. sentença, que julgou improcedente o pleito em questão, por entender que a reclamada lhe pagou indenização referente a um ano, no importe de R$ 400,00, o equivalente a um mês de indenização referente à nona hora.

Requer que seja a reclamada condenada ao pagamento de indenização correspondente a 4 anos, isto é, quatro meses, nos termos da Súmula 291 do C. TST.

Muito bem.

É incontroverso nos autos que o autor recebeu a “nona hora” até fevereiro de 2013 (fl. 205-pdf).

A Súmula 291 do C. TST dispõe que:

HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Ora, tendo em vista que o reclamante recebeu pela nona hora até fevereiro de 2013 (fl. 205-pdf), considerando que o pagamento da indenização em análise somente se torna devido no momento da supressão, não há como se considerar somente o período não atingido pela prescrição para o seu cálculo, como considerou o MM. Juízo a quo.

Esse fato, contudo, não poderia ensejar o deferimento das diferenças pretendidas pelo obreiro a tal título.

Com efeito.

A sua pretensão é quanto ao recebimento de uma indenização equivalente aos últimos cinco anos.

O referido verbete sumular é taxativo ao dispor que o seu cálculo deve considerar a média das horas extras dos últimos doze meses anteriores à supressão.

In casu, essa média equivale a R$ 49,49, sendo que o autor admitiu ter recebido R$ 400,00 a tal título, ou seja, valor superior ao que lhe seria devido considerado os parâmetros por ele mesmo lançados.

Assim, ainda que por motivos diversos, mantenho a improcedência do pedido.

Dos honorários advocatícios.

Irreparável a r. sentença que concluiu pela improcedência do pedido relativo aos honorários advocatícios.

Pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica da nova redação da Súmula 219, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

(…)”

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Neste sentido, trago à colação:

(…) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, visto que pressupõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SbDI-1. No caso dos autos, extrai-se da decisão recorrida não estarem configurados os requisitos exigidos na Justiça Trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, não merece reforma a decisão regional, pois está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 2140-93.2014.5.02.0435 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

Ressalto, por oportuno, que incabível a aplicação à hipótese das novas regras estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Mantenho.

III- RECURSO DA RECLAMADA

Diferenças de adicional noturno – prorrogação da jornada noturna

A reclamada alega que nada é devido ao obreiro a esse título, na medida em que pagou adicional noturno integral, até final da jornada laborada.

Não lhe assiste razão.

Como salientado no r. julgado, em sua peça inaugural o obreiro demonstrou que a reclamada não remunerava a hora noturna prorrogada. (vg fl. 04-pdf)

Por outro lado, apesar de alegar o pagamento dessa verba ao reclamante, a reclamada não impugnou o demonstrativo realizado pelo obreiro e, ainda, sustentou em defesa (fl. 158-pdf), que “….o horário alegado pelo autor não é em jornada noturna prorrogada. Trata-se de jornada contratual, em que o horário noturno inicialmente era cumprido das 22h às 06h com trinta minutos de intervalo e posteriormente, nos horários constantes dos controles de pontos ora inclusos (…) O artigo 73, § 2º da CLT estabelece que a jornada noturna compreende o horário das 22h às 05h. Pois bem, sabido que o autor cumpriu a jornada contratual acima descrita, não há falar de jornada prorrogada e tampouco em pagamento de adicional noturno, tal como pretendido pela inicial.”

Ora, dos próprios termos da defesa, verifica-se que a reclamada não observava a prorrogação da jornada do reclamante, sendo certo que o labor em prorrogação à jornada noturna, após às 05h00, também enseja o pagamento desse acréscimo, a teor do disposto no parágrafo 5º do artigo 73 da CLT.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento cristalizado pela nossa mais alta Corte Trabalhista, através da Súmula nº 60.

Com efeito.

O trabalho prestado após as 5 horas, em prorrogação à jornada noturna, deve receber o mesmo tratamento, inclusive quanto ao adicional noturno, consoante interpretação que se extrai do artigo 73, §5º, da CLT, secundada pela Súmula n.º 60, item II, do C. TST.

E saliente-se, ante os termos do apelo apresentado, que o labor das 22h00 às 06h00, com 30 minutos de intervalo, considerada a hora reduzida noturna, que deve ser observada para toda e qualquer jornada noturna, independentemente de pedido, em razão dos termos da lei, imporia o pagamento do citado acréscimo sobre 09h37min por dia laborado, o que evidencia mais uma vez que a recorrente não quitou o adicional em questão sobre a hora laborada das 05h00 às 06h00.

Correto, pois o MM. Juízo de primeiro grau ao deferir o pagamento de diferenças de adicional noturno e reflexos ao autor.

Ressalto, ademais, que a apuração das diferenças será efetuada em liquidação de sentença, assim, nenhum prejuízo terá a reclamada caso tenha efetuado o pagamento correto da verba ao reclamante.

Assim, não prosperam as argumentações recursais.

Recurso improvido.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer dos recursos interpostos por ADILSON ALVES DOS SANTOS e INVISTA FIBRAS E POLÍMEROS BRASIL LTDA, e, no mérito, negar provimento ao recurso da ré e dar parcial provimento ao apelo do autor, para o fim de condenar a reclamada ao pagamento de:

– 20 minutos diários, antes dos horários consignados nos registros oficiais, até 15.01.2013;

– diferenças de horas extras, consideradas como tais as excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, com divisor 180;

Para fins recursais, rearbitro o valor da condenação em R$ 25.000,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora