PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011874-51.2016.5.15.0010 – PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

RECORRIDO: RAFAEL CORREA BUENO

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

Juiz sentenciante: JOSE ANTONIO DOSUALDO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada, inconformada que está com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Com as razões recursais apresentadas, almeja a exclusão de sua condenação em horas extras e intervalo intrajornada.

Recolhimentos legais regularmente efetuados.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso apresentado, por regular e tempestivo.

MÉRITO

HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a r. sentença que a condenou ao pagamento, como extras, daquelas compensadas por meio do Banco de Horas, considerado nulo pela Origem. Aduz que tal condenação incorre em bis in idem, pois as horas já foram compensadas ou pagas.

Informa que foi instituído o Acordo de Compensação de Horas, assim, as horas extras prestadas eram integralmente adimplidas ou compensadas, conforme cartões ponto e demonstrativos de pagamento anexos, ressaltando-se que, ao final de cada ano, conforme comprovantes anexos, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo existente.

Pois bem.

O Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

No presente caso, no entanto, a Origem reconheceu a nulidade do Banco de Horas, pois instituído sem a chancela sindical. O MM Juiz de Origem registrou que é incontroverso que o Banco de Horas da empresa, por não ter a chancela sindical, teve sua nulidade reconhecida pelo E. TRT-15, em decisão de 2012.

No entanto, não se verifica qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, mesmo se considerarmos nulo o Banco de Horas, entendo que o obreiro não se desvencilhou do encargo de comprovar a existência de diferenças de horas extras a seu favor. Os documentos acostados aos autos pela reclamada dão conta de que já pagou todas as horas extras, inclusive aquelas de saldo de banco de horas.

E, nesse passo, importante ressaltar que esta Relatora considera plenamente válido o acordo para flexibilização da jornada, em vista do quanto disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal – que permite a flexibilização da jornada de trabalho -, e, também, de acordo com o mandamento infraconstitucional previsto no artigo 443 da CLT – que permite, inclusive, o acordo tácito entre as partes.

Nesse espeque, cabia ao reclamante, ao pleitear eventuais diferenças de horas extras, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

É certo que os cartões de ponto registram a existência de eventuais horas extras, assim como horários reduzidos e compensações de jornada. Ademais, as fichas financeiras demonstram o efetivo e sistemático pagamento de horas extras em vários meses, compatíveis com as quantidades anotadas nos cartões de ponto.

Os comprovantes de pagamento de ID dcb9e62, demonstram o pagamento de várias horas extras, com adicional de 50% ou 100%, compatíveis com as horas lançadas nos cartões de ponto, que são considerados válidos, oque nos leva à conclusão de que a reclamada já pagou TODAS as horas extras devidas ao obreiro.

Os controles de jornada também registram saldos mensais de Banco de Horas, remuneradas, ou compensadas.

Assim, entendo que a r. sentença deve ser reformada neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos.

Não se trata de validar o Banco de Horas, considerado nulo por este E. TRT, em decisão de 2012, mas de verificar que as horas extras prestadas já foram efetivamente pagas (inclusive os eventuais saldos), e o reclamante não logrou comprovar que não recebeu ou compensou todas as horas extras prestadas.

Com efeito, entendo que a reclamada logrou comprovar, pelos documentos acostados, em especial os controles de ponto e recibos de pagamento que as horas extras prestadas até agosto de 2012 eram integralmente adimplidas ou compensadas, ressaltando que, ao final de cada ano, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo. Já no período posterior a 2012, as horas extras foram efetivamente pagas.

Cabia ao reclamante, repise-se, ao pleitear diferenças de horas extras, face a tudo o que foi exposto, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Não houve o apontamento de diferenças em relação às horas já pagas ou compensadas.

É importante salientar que repetir o pagamento de uma verba já adimplida caracterizaria o pagamento em dobro do mesmo crédito, o que propiciaria ao autor o enriquecimento sem causa (ou acarretaria bis in idem), conduta vedada pelos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Recurso provido.

INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada insurge-se contra a r. decisão de Origem, que, quanto ao intervalo intrajornada, que entendeu inviável a redução por norma coletiva, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho, sendo certo que não existem portarias aptas a elidir a irregularidade, e que a Portaria 42/2007 viola a própria legislação.

A recorrente alega que firmou acordo coletivo com o Sindicato e cumpriu com todos os termos do ajuste, tendo a r. sentença violado o inciso XXVI do art. 7º, e os incisos III e VI, do art. 8º da Carta Magna, bem como colaborado para o enfraquecimento das negociações coletivas, além de ofender ao artigo 611, do Diploma Consolidado.

Aduz que toda a jornada de trabalho realizada pelo recorrido, incluindo o intervalo intrajornada, constam dos Acordos Coletivos, o que demonstra a licitude do ato. Referido acordo coletivo, reiterado nos demais anos, estabelece a redução do intervalo intrajornada de 60 minutos para 50 minutos diários, sendo que referidas cláusulas têm anuência da entidade Sindical, em observância ao princípio do congolobamento, com autorização Ministério do Trabalho e Emprego, através da Portaria 42, de 28 de Março de 2007.

Em caso de manutenção da r. sentença, pede a limitação ao adicional legal, pela natureza indenizatória da verba e pagamento apenas dos minutos suprimidos.

Pois bem.

Incontroverso que a reclamada não possuía autorização expressa e específica do MTE para a redução do tempo do intervalo intrajornada.

Inicialmente, refira-se que essa Relatora sempre se posicionou no sentido de que não há nenhuma ilegalidade na redução da duração do intervalo intrajornada por norma coletiva, possibilidade expressamente prevista no § 3º do artigo 71 da CLT. Além disso, destacava que, se o Ministro do Trabalho e Emprego pode autorizar a redução, não se encontra razoabilidade no entendimento que nega tal possibilidade à negociação coletiva, salientando-se, ainda, que a celebração do ajuste normativo, neste caso, somente é finalizada após prévia consulta aos trabalhadores da empresa. São estes que autorizam ou não a celebração da norma coletiva e ninguém melhor que eles para saber se é ou não interessante reduzir a duração do citado período de descanso, de acordo com suas conveniências. Nessa toada, a própria Constituição Federal, expressamente, dispõe sobre a validade das convenções e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI), permitindo, inclusive, por meio delas, até a redução de salário (artigo 7º, inciso VI).

Registre-se que a Reforma Trabalhista prevê, a partir de sua vigência, em Novembro de 2017, alteração no artigo 611, da CLT, com a prevalência do negociado sobre o legislado, quanto à redução do intervalo intrajornada, situação que pacificará a matéria.

Além disso, esta Relatoria sempre se posicionou pelo caráter indenizatório do intervalo intrajornada e pela remuneração tão somente do adicional, a incidir sobre o período faltante. Tal condição, inclusive, também foi oportunamente abraçada pela recente Reforma Trabalhista, que alterou o parágrafo 4o, do artigo 71, da CLT, com vigência a partir de Novembro de 2017.

Entretanto, nossa posição, atualmente, ainda não encontra maioria entre os pares desta E. 1a Câmara, que, calcada na Súmula n.º 437 do C. TST, posiciona-se no sentido de não validar a redução intervalar mediante negociação coletiva, por se tratar de medida de higiene e saúde do trabalhador, a menos que haja autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho, para a empresa, em período determinado, publicada em Diário Oficial, após vistoria das condições de higiene e refeitórios.

No presente caso, a reclamada não apresentou Portarias autorizatórias específicas, para o período contratual em questão.

Dessa forma, fica mantida a condenação de primeiro grau, quanto ao tema, inclusive quanto à natureza jurídica do intervalo e o pagamento de 1 hora diária + o adicional de horas extras, conforme Súmula n.º 437, do C. TST.

Sentença mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Ante o exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto pela DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA. e, no mérito, o prover em parte, a fim de excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação.

Resta a condenação em intervalo intrajornada, nos moldes originais.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Em sessão realizada em 16 de outubro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juíza do Trabalho Candy Florencio Thomé

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida da Exma. Sra. Juíza do Trabalho Candy Florencio Thome que negava provimento ao recurso.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

3ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA)

PROCESSO nº 0010993-08.2016.5.15.0032 (RO)
RECORRENTE: EDILSON ALVES, RODOBAN TRANSPORTES TERRESTRES E AEREOS LTDA, BANCO BRADESCO SA 
RECORRIDO: EDILSON ALVES, RODOBAN TRANSPORTES TERRESTRES E AEREOS LTDA, BANCO BRADESCO S/A

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE:   CAROLINA SFERRA CROFFI

RELATORA: ANTONIA SANT’ANA

Insurgem-se as partes contra a r. sentença de id. 8b9574b que julgou procedente em parte o pedido da Reclamação Trabalhista, condenando os reclamados, o 2º subsidiariamente, à devolução dos descontos procedidos a título de contribuição assistencial e ao pagamento de adicional de horas extras, folgas a 100% e reflexos, consoante as razões de id. fb14842, f9b8888 e cb5d2f6, respectivamente.

Recolhimentos legais 31/10/2016 e 03/11/2016).

Contrarrazões do reclamante (id. A55695e), da 1ª reclamada (id. 2Ed72ef) e do 2º reclamado (id. 0717B1d e 6ccbbae).

É o relatório.

1 – ADMISSIBILIDADE – Conheço dos recursos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, exceto do recurso ordinário do reclamante no tópico relativo aos feriados, conforme será fundamentado mais detidamente em tópico próprio.

2- MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA 1ª RECLAMADA – ADICIONAL DE HORAS EXTRAS SOBRE AS HORAS EXCEDENTES DA 8ª DIÁRIA E 44ª SEMANAL – INVALIDADE DA ESCALA DE 12 X 36 – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, III e IV, DO C. TST – Aduziu o reclamante que a escala de 12 x 36 é inválida, mesmo se prevista em norma coletiva, logo, não haveria como se restringir a condenação apenas ao pagamento do adicional de horas extras sobre as excedentes da 8ª diária e 44ª hora semanal, ao contrário do entendimento adotado pelo Juízo “a quo”, sendo inaplicável o item IV, da Súmula 85, do C. TST. Postulou, por conseguinte, a reforma da decisão, com o deferimento de horas extras e reflexos, conforme pleiteado na inicial.

Já a 1ª reclamada sustentou que há norma coletiva autorizando a escala de 12 x 36 (cláusula 29ª, § 4º, da CCT-2010/2012), o que atrai a aplicação da Súmula 444, do C. TST. Sustentou, ainda, que o autor não requereu a nulidade da escala, tendo a sentença incorrido em julgamento “extra” ou “ultra petita”, que não se aplica a Súmula 85, do C. TST, e que os comprovantes de jornada foram encartados, são válidos como meio de prova e que, se o Juízo verificasse que os documentos não estavam legíveis, deveria intimá-la para suprir a falta, nos termos do art. 9º, do CPC/2015, sob pena de decisão surpresa, vedada pelo ordenamento jurídico e que, portanto, nada é devido.

Passo a decidir.

O excesso de jornada além de aumentar a remuneração aumenta o desgaste físico do trabalhador e, por tal razão, a legislação criou regras para o trabalho nesta condição.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, assinala limites à duração do trabalho, restringindo a jornada a 8 horas diárias e 44 semanais, facultando, porém, a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo e convenção coletiva.

O artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

A prorrogação acima de duas horas diárias em tese é vedada pelo ordenamento jurídico, mas diante do reconhecimento da negociação coletiva constitucionalmente assegurado (CF/88, art. 7º, XXVI), conforme sustentando pela reclamada, há exceção prevista em normas coletivas, quanto à jornada de 12 x 36 horas.

A jurisprudência tem legitimado tal escala, considerando o tempo de descanso de 36 horas que confere ao trabalhador após o cumprimento de sua jornada de 12 horas.

Com efeito, na escala de 12 x 36, autorizada pela norma coletiva, a carga semanal pode ser de 36 ou 48 horas e a carga mensal é em média 180 ou 192 horas, inferior, portanto, ao limite constitucional de 220 horas, considerando a prestação de serviços em dias alternados e o descanso semanal remunerado.

Nego, portanto provimento ao recurso do autor e dou provimento parcial ao da 1ª reclamada para restringir a condenação quanto às horas extras apenas ao período não prescrito até 15/06/2012, quando o reclamante trabalhou na escala de 12 x 36, das 6h às 22h, com 1h de intervalo para refeição.

3- MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

3.1- FERIADOS EM DOBRO – Conforme decidido pela Origem, não houve indicação dos dias de labor em feriados.

Ademais, o reclamante não fundamentou seu inconformismo, tendo asseverado de forma genérica que a r. sentença merecia reforma.

Diante dos termos do artigo 1013, § 1º, do NCPC, de aplicação subsidiária no processo do trabalho, cabe à parte delimitar a matéria devolvida a reexame, considerando que o recurso devolve ao juízo “ad quem”toda a matéria efetivamente impugnada, sendo-lhe vedado proferir sentença “ultra” ou “extra petita”, sob pena de nulidade (art. 141 c/c 492 do NCPC).

O pedido de reforma, assim como seus fundamentos de fato e de direito devem constar do recurso de forma clara e expressa, sob pena de se inviabilizar a prestação jurisdicional, diante do princípio que veda a “reformatio in pejus”.

Com efeito, nos termos do art. 1010, II e III, do NCPC, a fundamentação, cujo objetivo é não só assegurar o imprescindível contraditório na fase recursal, mas também transferir ao Juiz ad quem os limites da devolutividade, constitui requisito essencial do apelo, cuja ausência acarreta o seu não conhecimento, por afronta ao princípio da dialeticidade.

O disposto no artigo 899, da CLT, segundo o qual os recursos serão interpostos por simples petição, não autoriza o conhecimento de recurso pelo mero inconformismo, sem que a parte recorrente especifique os fundamentos de fato e de direito em que sustenta sua pretensão recursal.

Destarte, à falta de impugnação aos fundamentos da r. sentença, não conheço do recurso no particular, por não atendidos os pressupostos legais.

3.2- LIMITAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO – Alegou o reclamante que o valor atribuído à causa não passa de mera estimativa, não podendo ser estabelecido como limite máximo do valor da condenação mesmo porque a Lei 9.957/2000 assim não o determina, independentemente do rito processual.

Com razão.

Tratando-se de processo que tramita pelo rito ordinário e considerando que os pedidos não foram liquidados individualmente, o que se observa da análise da inicial, não há se falar em limitação da condenação.

Reforma-se.

3.3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INDENIZAÇÃO – SUCUMBÊNCIA – Entendo que o art. 389, do Código Civil, não se aplica porque o contrato firmado sob a égide daquele diploma legal presume igualdade ou equivalência entre as partes contratantes, o que inexiste na esfera trabalhista.

Já os artigos 404 e 927 do referido dispositivo legal têm aplicação subsidiária, diante do teor do art. 769, da CLT.

Com efeito, a reclamada deixou de honrar direito trabalhista, o que tornou necessário o ajuizamento da presente ação e, para propô-la, o reclamante contratou advogado, logo, deveria ser ressarcido por esta despesa.

Os empregadores vêm priorizando o cumprimento de obrigações assumidas junto a fornecedores e ao Estado porque, nestes casos, além dos índices de atualização e multas serem sempre maiores que aqueles decorrentes de condenação em ação trabalhista, se for necessária discussão judicial, haverá condenação em honorários advocatícios e despesas processuais.

Portanto, a manutenção do entendimento de que somente seriam devidos honorários advocatícios em caso de assistência pelo sindicato da categoria profissional, além de reduzir o valor dos direitos deferidos ao trabalhador, permite, de forma indireta, que o empregador se beneficie com a ação judicial.

ENTRETANTO, o C. TST vem mantendo o entendimento traduzido nas Súmulas 219 e 329, que defere honorários advocatícios apenas na hipótese de assistência sindical, o que vem sendo acompanhado pelas Câmaras e Turmas deste E. Tribunal, razão pela qual, para não dar ilusão à parte de que seria reembolsada pelo valor dos honorários advocatícios e não fomentar a interposição de recursos para decidir sobre matéria já pacificada, reformulo meu entendimento.

Nego provimento.

4- MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA –

4.1- RESTITUIÇÃO DOS DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL SINDICAL – Sustentou a 1ª reclamada que a cláusula 38ª da CCT-2010/2012 prevê o desconto do salário da contribuição assistencial, bem como a possibilidade de oposição do empregado junto ao sindicato e que é a mera intermediadora no cumprimento estrito das cláusulas convencionais.

Sem razão.

Não há prova de que o Reclamante era associado ao Sindicato da Categoria e por tal razão é indevido o desconto das contribuições na forma do Precedente Normativo 119 do C. TST e da Sumula Vinculante nº 40, cujo o teor é o seguinte:

“A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.”

NEGO PROVIMENTO.

4.2- FOLGAS TRABALHADAS – A Origem deferiu o pagamento ao reclamante de 5 folgas trabalhadas por mês, a contar de 01/01/2013, acrescidas de 100%, e reflexos.

Insurgiu-se a primeira reclamada alegando que as fichas de ponto noticiam a fruição das 5 folgas mensais.

Sem razão.

Conforme decidido pelo MM. Juízo de origem, os próprios controles de ponto trazidos pela reclamada comprovam, por amostragem, labor em dias destinados a folgas.

Também há confissão do preposto da 1ª reclamada neste sentido.

Nego provimento.

5- MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA

5.1- ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – Diante da tese inicial, estão preenchidas todas as condições da ação, inclusive quanto à legitimidade de parte da segunda reclamada. O eventual não acatamento da pretensão do reclamante importará em improcedência do pedido e não em extinção do processo sem resolução de mérito. Correto, portanto, o afastamento da preliminar. Nego provimento.

5.2- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Alegou o segundo reclamado que não é empregador do reclamante, não integra o mesmo grupo econômico da 1ª reclamada, e que o reclamante, na própria inicial, teria noticiado que prestava serviços de transporte de valores para várias empresas, razão pela qual deve ser afastada sua condenação subsidiária.

Sem razão.

Não há semelhante alegação na inicial, pelo contrário, o preposto da 1ª reclamada confessou, em depoimento pessoal, que o reclamante sempre trabalhou como motorista operacional, ativando-se “na manutenção de caixas eletrônicos de agências do Banco Bradesco”.

Ademais, nos termos do art. 818, da CLT, c/c art. 373, II do NCPC, o ônus de provar a ausência de exclusividade era do 2º reclamado, por se tratar de fato impeditivo do direito pleiteado, do qual não se desincumbiu, conforme muito bem fundamentado pelo Juízo de origem.

Nego provimento.

6- INAPLICABILIDADE DO IPCA-E (MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DOS RECLAMADOS) – A decisão proferida pelo Pleno do TST que entendeu que, por arrastamento, também deveria ser declarada inconstitucional a expressão “equivalente à TRD”, contida no caput do art. 39, da Lei 8.177/91, por não refletir a recomposição da perda causada pela inflação e, assim, afastou a aplicação do referido índice e determinou, em substituição, a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30/06/2009, data em que entrou em vigor o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF (art. 1º-F, da Lei 9.494/1997), foi suspensa pelo C. STF na liminar concedida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli, na Reclamação Constitucional nº 22.012/ RS, sob o fundamento de que a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional 62/2009.

Na mesma decisão, também foi suspensa a tabela única editada pelo CSJT com base no entendimento do TST.

De qualquer modo, deverá ser observado o índice vigente na época da liquidação, não sendo possível defini-lo no momento da prolação da sentença e, diante do disposto pelo § 7º, do art. 879, da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 13/11/2017 (Reforma Trabalhista), o índice de atualização monetária aplicável é a Taxa Referencial Diária (TRD).

Reforma-se.

Diante do exposto, decide-se CONHECER dos recursos interpostos, exceto do recurso ordinário do reclamante no tópico relativo aos feriados, e DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante para excluir a limitação do valor da condenação ao valor atribuído à causa, e ao dos reclamados pararestringir a condenação quanto às horas extras apenas ao período não prescrito até 15/06/2012, e determinar que deverá ser observado o índice de correção monetária vigente na época da liquidação, no caso, a Taxa Referencial Diária (TRD) e, no mais, manter o r. julgado de origem, tudo nos termos da fundamentação.

Em sessão realizada em 07/11/2017, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Juíza do Trabalho ANTONIA SANT’ANA
Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Compareceu para julgar processos de sua competência, recebidos em substituição ao Exmo. Sr. Desembargador José Carlos Abile, a Exma. Sra. Juíza Antonia Sant’Ana.

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

ANTONIA SANT’ANA

Juíza Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0013437-80.2016.5.15.0010 – PJe

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

RECORRIDO: LUCIANO OLIVEIRA E SILVA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

(Juíza Sentenciante: Karine da Justa Teixeira Rocha)

Inconformada com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação trabalhista, recorre ordinariamente a reclamada, DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

Mediante arrazoado recursal, a reclamada pugna pela reforma da r. sentença, para que seja afastada a condenação ao pagamento das horas extras e dos intervalos intrajornada.

Recolhimentos legais devidamente comprovados.

Não foram ofertadas contrarrazões recursais.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria do Trabalho.

É o breve relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso ordinário, por regular e tempestivo.

DAS HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a r. sentença que a condenou ao pagamento, como extras, daquelas horas compensadas por meio do Banco de Horas, considerado nulo pela Origem. Aduz que tal condenação incorre em bis in idem, pois as horas já foram compensadas ou pagas.

Informa que foi instituído o Acordo de Compensação de Horas; assim, as horas extras prestadas eram integralmente adimplidas ou compensadas, conforme cartões ponto e demonstrativos de pagamento anexos, ressaltando-se que, ao final de cada ano, conforme comprovantes encartados, o obreiro já percebeu por eventual saldo positivo existente.

Pois bem.

O Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

No presente caso, no entanto, a Origem reconheceu a nulidade do Banco de Horas, por não ter a chancela sindical.

No entanto, não se verifica qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, mesmo se considerarmos nulo o Banco de Horas, entendo que o obreiro não se desvencilhou do encargo de comprovar a existência de diferenças de horas extras a seu favor. Os documentos acostados aos autos pela reclamada dão conta de que já pagou todas as horas extras, inclusive aquelas discriminadas no saldo de banco de horas.

E, nesse passo, importante ressaltar que esta Relatora considera plenamente válido o acordo para flexibilização da jornada, em vista do quanto disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal – que permite a flexibilização da jornada de trabalho -, e, também, de acordo com o mandamento infraconstitucional previsto no artigo 443 da CLT – que permite, inclusive, o acordo tácito entre as partes.

Com esse espeque, cabia ao reclamante, ao pleitear eventuais diferenças de horas extras, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

É certo que os cartões de ponto registram a existência de eventuais horas extras, assim como horários reduzidos e compensações de jornada. Ademais, as fichas financeiras demonstram o efetivo e sistemático pagamento de horas extras em vários meses, compatíveis com as quantidades anotadas nos cartões de ponto.

Os comprovantes de pagamento de ID. 2122564 demonstram o pagamento de várias horas extras, com adicional de 50% ou 100%, compatíveis com as horas lançadas nos cartões de ponto, que são considerados válidos, o que nos leva à conclusão de que a reclamada já pagou TODAS as horas extras devidas ao obreiro.

Os controles de jornada também registram saldos mensais de Banco de Horas, remuneradas ou compensadas.

Assim, entendo que a r. sentença deve ser reformada neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos.

Não se trata de validar o Banco de Horas, mas de verificar que as horas extras prestadas já foram efetivamente pagas (inclusive os eventuais saldos), e o reclamante não logrou comprovar que não recebeu ou compensou todas as horas extras prestadas.

Com efeito, entendo que a reclamada logrou comprovar, pelos documentos acostados, em especial os controles de ponto e recibos de pagamento, que as horas extras prestadas até agosto de 2012 eram integralmente adimplidas ou compensadas, ressaltando que, ao final de cada ano, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo. Já no período posterior a 2012 (quando foi dada liminar por este E. TRT em processo que declarou a nulidade do banco de horas), as horas extras foram efetivamente pagas.

Cabia ao reclamante, repise-se, ao pleitear diferenças de horas extras, face a tudo o que foi exposto, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Não houve o apontamento de diferenças em relação às horas já pagas ou compensadas.

É importante salientar que repetir o pagamento de uma verba já adimplida caracterizaria o pagamento em dobro do mesmo crédito, o que propiciaria ao autor o enriquecimento sem causa (ou acarretaria bis in idem), conduta vedada pelos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Recurso provido.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada insurge-se contra a r. sentença, que entendeu inviável a redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho.

A recorrente alega que firmou acordo coletivo com o Sindicato e cumpriu com todos os termos do ajuste, tendo a r. sentença violado o inciso XXVI do art. 7º, e os incisos III e VI, do art. 8º da Carta Magna, bem como colaborado para o enfraquecimento das negociações coletivas, além de ofender ao artigo 611, do Diploma Consolidado.

Aduz que toda a jornada de trabalho realizada pelo recorrido, incluindo o intervalo intrajornada, consta dos Acordos Coletivos, o que demonstra a licitude do ato. Referido acordo coletivo, reiterado nos demais anos, estabelece a redução do intervalo intrajornada de 60 minutos para 50 minutos diários, sendo que referidas cláusulas têm anuência da entidade Sindical, em observância ao princípio do conglobamento, com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria 42, de 28 de Março de 2007.

Em caso de manutenção da r. sentença, pede a limitação ao adicional legal, o reconhecimento da natureza indenizatória da verba e o pagamento apenas dos minutos suprimidos.

Pois bem.

Inicialmente, refira-se que essa Relatora sempre se posicionou no sentido de que não há nenhuma ilegalidade na redução da duração do intervalo intrajornada por norma coletiva, possibilidade expressamente prevista no § 3º do artigo 71 da CLT. Além disso, destacava que, se o Ministro do Trabalho e Emprego pode autorizar a redução, não se encontra razoabilidade no entendimento que nega tal possibilidade à negociação coletiva, salientando-se, ainda, que a celebração do ajuste normativo, neste caso, somente é finalizada após prévia consulta aos trabalhadores da empresa. São estes que autorizam ou não a celebração da norma coletiva e ninguém melhor que eles para saber se é ou não interessante reduzir a duração do citado período de descanso, de acordo com suas conveniências. Nessa toada, a própria Constituição Federal, expressamente, dispõe sobre a validade das convenções e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI), permitindo, inclusive, por meio delas, até a redução de salário (artigo 7º, inciso VI).

Registre-se que a Reforma Trabalhista prevê, a partir de sua vigência, em Novembro de 2017, alteração no artigo 611, da CLT, com a prevalência do negociado sobre o legislado, quanto à redução do intervalo intrajornada, situação que pacificará a matéria.

Além disso, esta Relatoria sempre se posicionou pelo caráter indenizatório do intervalo intrajornada e pela remuneração tão somente do adicional, a incidir sobre o período faltante. Tal condição, inclusive, também foi oportunamente abraçada pela recente Reforma Trabalhista, que alterou o parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT, com vigência a partir de Novembro de 2017.

Entretanto, nossa posição, atualmente, ainda não encontra maioria entre os pares desta E. 1ª Câmara, que, calcada na Súmula n.º 437 do C. TST, posiciona-se no sentido de não validar a redução intervalar mediante negociação coletiva, por se tratar de medida de higiene e saúde do trabalhador, a menos que haja autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho, para a empresa, em período determinado, publicada em Diário Oficial, após vistoria das condições de higiene e refeitórios.

Todavia, no presente caso, a reclamada não apresentou as Portarias específicas, para o período contratual em questão.

Dessa forma, fica mantida a condenação de primeiro grau, quanto ao tema, inclusive quanto à natureza jurídica do intervalo e o pagamento de 1 hora diária, acrescida do adicional de horas extras, conforme Súmula n.º 437 do C. TST.

Sentença mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto decide-se conhecer do recurso interposto pela reclamada, DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA., e o prover em parte, a fim de, na forma da fundamentação, expungir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Resta a condenação em intervalo intrajornada, nos moldes originais.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Em sessão realizada em 14 de novembro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Juíza do Trabalho André Augusto Ulpino Rizzardo

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0012234-11.2015.5.15.0110– PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: MINERVA S/A

RECORRIDO: IRENE VICENTE DE SOUZA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE JOSÉ BONIFÁCIO

Juiz Sentenciante: RICARDO PHILIPE DOS SANTOS

Inconformada com a r. sentença de ID ebaec8f, que julgou parcialmente procedentes os pedidos declinados na inicial, recorre ordinariamente a reclamada MINERVA S/A.

Com suas razões recursais, a 2a reclamada insurge-se contra o pagamento de horas extras e reflexos, tempo de troca de uniforme e intervalo do artigo 384 da CLT.

Recolhimentos legais comprovados.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso apresentado, por regular e tempestivo.

MÉRITO

HORAS EXTRAS E REFLEXOS – TEMPO À DISPOSIÇÃO

A reclamada deseja ver afastada sua condenação ao pagamento de horas extras pelo tempo gasto na troca de uniforme. Alega que, se eventualmente foi realizada alguma hora extra além da oitava diária, a mesma foi devidamente paga e/ou compensada, nos termos dos recibos de pagamentos, acordo de compensação e Banco de Horas, anexados com a defesa.

Aduz ser perfeitamente válido o Banco de Horas, devidamente instituído em acordo com o Sindicato da categoria.

Quanto ao tempo gasto na troca de uniforme, a reclamada aduz que o Auto de Inspeção anexado aos autos registra que os funcionários da Empresa não demoravam mais que 05 minutos para retirar e colocar seu uniforme, pois havia vários pontos de entrega de uniforme. Diz, ademais, que no período em que estava trocando de roupa, a autora não estava à disposição da empregadora, pois ainda não tinha iniciado o labor, e tinha total liberdade para circular pela empresa, inclusive tomar café, que era disponibilizado pela reclamada antes do inicio do trabalho.

O MM juiz de Origem entendeu que o tempo gasto na troca de uniforme deve ser considerado tempo à disposição do empregador, reputando que a reclamante gastava 16 minutos diários nessa ação.

Ainda que tenha considerado válidos os controles de ponto, e a regularidade formal da avença sobre o Banco de Horas, o MM Juiz de Origem reputou inválido tal acordo, considerando o tempo à disposição não computado na jornada (16 minutos diários) e a prestação habitual de horas extras. Aduziu que as compensações foram aleatórias, sem aviso prévio, impossibilitando o empregado de se programar. Registrou, ainda, na r. sentença, que não havia nos autos a prova da regular implantação do Banco de Horas, em especial quanto à necessidade de apresentação do controle de crédito/débito do horário, como exige expressamente o § 2º do artigo 59 da CLT, o que impossibilitava o conhecimento do empregado acerca do número de horas destinadas à compensação.

Frise-se que o Acordo Coletivo para compensação de horas, firmado e acostado aos autos (ID 4fbefe3), autoriza a compensação de jornada e também do trabalho aos sábados. Há também acordo individual assinado pela obreira. E o Acordo Coletivo de ID 80cbf1c prevê a compensação de jornada, para o descanso aos sábados. Os Acordos Coletivos juntados também estabelecem o sistema de Banco de Horas (Cláusula 6a), por meio do qual serão creditadas as horas trabalhadas que excederem a jornada normal e debitadas as horas usufruídas pelos empregados.

Registre-se que, de acordo com os controles de jornada acostados pela reclamada, a autora raramente se ativava aos sábados, sendo certo que laborava a mais de segunda a sexta-feira, objetivando compensação pelo dia útil não laborado (sábado). Além disso, eventuais horas extras, além desse limite eram, sim, computadas mês a mês, pois nas folhas de pontos existem campos como: abonos, atrasos, faltas, horas extras com 100 e com 50%, anotados diariamente, e totalizados ao final de cada mês.

O que se vê em tais documentos, na verdade (ID 62ed7dc), é um grande número de atrasos em vários dias dos meses. Igualmente, nos documentos seguintes, vemos inúmeras compensações e faltas em vários dias. Ou seja, as compensações eram corriqueiras.

Assim, não vejo razão para descaracterizar o Acordo para Compensação de Jornada, por meio do Banco de Horas, pois este atende a todos os requisitos legais.

E, diferentemente do que foi observado na Origem, entendo que a necessidade de aviso de 24 horas antes da compensação (Item III da Cláusula Sétima do Acordo Coletivo) não era direcionada exclusivamente ao empregado, mas, e principalmente, para que o empregado avisasse a reclamada, com antecedência de 24 horas, que iria compensar as horas credoras, para que o empregador soubesse que no dia seguinte o empregado sairia mais cedo ou não trabalharia.

Com efeito, não se olvide que, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou consignado pelo artigo 7º, incisos VI e XIII, o respaldo legal que autoriza aos sindicatos fazerem uso de amplos poderes negociais, a eles conferidos, na celebração de Acordos coletivos, que podem criar normas e regras a serem aplicadas nos contratos individuais, desde que não infirmem as garantias mínimas e protetoras do trabalhador.

Assim, o Acordo Coletivo de Trabalho devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

É certo que, havendo previsão de compensação em norma coletiva, impõe-se a reforma da decisão de primeiro grau, sob pena de contrariedade ao inciso V, da Súmula 85 do C. TST e ao § 2º, do art. 59 da CLT, não se olvidando que o legislador permitiu a compensação de jornada.

Dispõe a Súmula 85 do C. TST:

Súmula n.º 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 – primeira parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Por conseguinte, devidamente comprovado o regime de compensação e não havendo nele qualquer irregularidade, mostra-se escorreita a utilização do banco de horas pelas reclamadas, cumprindo lembrar que as normas coletivas coligidas demonstram a pactuação mediante a intervenção dos sindicatos, utilizando-se da autonomia coletiva privada, que é amplamente prestigiada pela Constituição Federal.

Oportuna, no momento, mais uma reflexão. O nosso ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa e o locupletamento ilícito, nos termos dos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do art. 8º, parágrafo único, da CLT. A reclamante fruiu os descansos e compensou as horas extras, sem manifestar qualquer irresignação, demonstrando sua inteira anuência com o pactuado pelo seu sindicato.

Somente após o término da relação jurídica, se dizer contrária à conduta instituída em concordância com seu próprio sindicato, é atitude de moral duvidosa, na medida em que encontra óbice principiológico de direito, no sentido de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) em proveito próprio. Para efetivar a verdadeira justiça e desconsiderar, ao final de todo o contrato, o regime pactuado, haveria de ser revista a relação estabelecida como um todo.

Entendo, ademais, que a obreira tampouco logrou comprovar a presença de irregularidade no pagamento ou compensação das horas extras prestadas ou mesmo em apontar eventuais diferenças.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de manter a validade dos acordos de compensação, e afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, pela extrapolação da jornada diária.

Quanto à troca de uniforme, entendo que durante todo o período do contrato de trabalho, nos minutos que antecedem e sucedem a jornada para deslocamento desde a portaria até o local de trabalho, ou para ir ao vestuário/toilette para troca de uniforme, ou para o uso de serviços oferecidos por liberalidade pela empresa ré, sejam eles quais forem, como, por exemplo, o desjejum, o empregado está apenas se preparando para iniciar ou encerrar o labor e não aguardando, tampouco executando ordens.

Compulsando-se o Texto Celetário, encontra-se o fundamento normativo da matéria, qual seja, o artigo 4º, caput, que reza: “Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Ora, a dicção legal é cristalina: só deve ser considerado como serviço efetivo o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, o que não ocorre no caso de, por exemplo: deslocamento interno, dentro da empresa, do empregado para o seu setor de trabalho; desjejum; ou quando o empregado troca o seu uniforme, hipóteses dos autos.

Observa-se, com efeito, que não havia qualquer exigência da reclamada para que a autora chegasse minutos mais cedo ou saísse minutos mais tarde. E, a reclamante tinha à disposição vestiário para higienização pessoal e troca de uniforme e guarda de pertences, além de café da manhã, benesse que era livremente concedida aos trabalhadores, pela reclamada.

Dessa forma, dada a controvérsia trazida, incumbia à reclamante a prova do fato constitutivo do direito perseguido, conforme o disposto no art. 818, da CLT, c/c. art. 373, I, do CPC. Em outros termos, o laborista teria que demonstrar, segura e cabalmente, que os minutos que antecediam ou sucediam a jornada efetivamente cumprida, de fato, representavam tempo (não-remunerado), em que ficava à disposição da reclamada, consoante reza o art. 4º, da CLT, e nos termos da Súmula n.º 366, do C. TST. Nada obstante, desse encargo não se desvencilhou.

Ademais, entendo que o tempo fixado na Origem, de 16 minutos diários é demasiado elevado, pois certamente o tempo efetivo de troca de uniforme não passa de 5 minutos na entrada e na saída.

Portanto, esta Relatora, além de entender que a reclamante não se desincumbiu do “onus probandi” que lhe competia, de demonstrar que nesses minutos residuais estava à disposição da reclamada, compreende que, nos minutos antes do início efetivo do trabalho, o empregado está apenas se preparando para iniciar o labor e não aguardando, tampouco executando ordens, e nos instantes posteriores ao término da jornada, tem-se que a obreira, igualmente, está apenas se preparando para deixar o local físico de trabalho e, por evidente, não está à disposição do empregador.

Nesse mesmo sentido, oportuna a mudança legislativa ocorrida recentemente, na Reforma Trabalhista (Lei n.º 13.467, de 13 de Julho de 2017), que, nada obstante entrará em vigor somente em Novembro deste ano, retrata o entendimento já esposado em inúmeros casos e há vários anos por esta Relatoria. A Reforma promove salutar alteração no artigo 4o, da CLT, incluindo o Parágrafo Segundo, que terá a seguinte redação:

“§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I – práticas religiosas;

II – descanso;

III – lazer;

IV – estudo;

V – alimentação;

VI – atividades de relacionamento social;

VII – higiene pessoal;

VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.”

Assim, deve ser afastada a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, pelos minutos residuais, relativos à troca de uniforme.

Reforma-se, pois, a r. sentença de Origem, para afastar a condenação da reclamada ao pagamento, como horas extras, dos minutos que antecediam e sucediam a jornada de trabalho da reclamante (16 minutos diários), bem como seus reflexos.

Sentença reformada.

INTERVALO DO ARTIGO 384, DA CLT

A reclamada aduz que não é aplicável o artigo 384, da CLT, pois fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres.

Veja-se que não restou condenação em horas extras, conforme tópico anterior. No entanto, havia extrapolação de jornada, devido ao Banco de Horas e ausência de trabalho aos sábados.

No entanto, o entendimento pessoal desta Relatoria é no sentido de que o artigo 384 da CLT atenta contra a própria finalidade da norma, já que impõe à mulher um tempo extra à disposição do seu empregador, não obstante as inúmeras outras atribuições que a vida moderna lhe impinge.

Entretanto, curvo-me ao entendimento da maioria, que, sufragado em decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 658.312, infere que a norma prescrita pelo referido dispositivo celetista foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, aplicável a todas as mulheres trabalhadoras (Sessão Plenária realizada em 27.11.2014), desde que se ativem em horário extraordinário, e apenas nos dias em que isto efetivamente ocorreu.

Ou seja, considerando a compensação havida no Banco de Horas, a condenação ao intervalo do artigo 384, da CLT somente será devida nos meses em que houve pagamento de horas extras (fichas financeiras), com extrapolação de jornada além da compensação realizada e somente nos dias em que isso ocorreu.

Sentença parcialmente mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA N.º 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, MINERVA S/A., e o prover em parte, a fim de afastar sua condenação ao pagamento de todas as horas extras e reflexos, deferidas com base na invalidação do Banco de Horas. Afasta-se, ainda, a condenação ao pagamento de horas extras por minutos residuais, decorrentes do tempo de 16 minutos diários na troca de uniforme. Resta a condenação ao intervalo do artigo 384, da CLT, nos exatos termos da fundamentação retro lançada, ou seja, somente será devida nos meses em que houve pagamento de horas extras (fichas financeiras), com extrapolação de jornada além da compensação realizada e somente nos dias em que isso ocorreu.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação para R$ 2.000,00.

Em sessão realizada em 16 de outubro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juíza do Trabalho Candy Florencio Thomé

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida da Exma. Sra. Juíza do Trabalho Candy Florencio Thome, nos seguintes termos:”Respeitosamente, divirjo, entendendo que o acordo de compensação é inválido e que são devidas horas extras pelo descumprimento do art. 384 da CLT, conforme Súmula desse TRT.”

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0011086-79.2016.5.15.0093

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FERNANDO MACEDO DE CAMARGO

RECORRIDAS: 1) RENATA SOATO ALDIGHERI – ME

                         2) CLARO S. A.

ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUIZ PROLATOR: ISABELA TOFANO DE CAMPOS LEITE PEREIRA

RELATÓRIO

O Juízo da 6ª Vara do Trabalho de Campinas, através da decisão de fls. 244/247-pdf, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou as pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviou recurso o autor, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre a responsabilidade da 2ª reclamada; diferenças de horas extras; intervalos intrajornadas e interjornadas; descontos indevidos; danos morais e honorários advocatícios. (fls. 252/260-pdf)

Respostas ao apelo vieram aos presentes às fls. 265/281 e 282/292-pdf.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

VOTO.

QUESTÃO PROCESSUAL

Esta Relatora adotará, para fins de localização das peças e documentos referidos no presente voto, a numeração fornecida pelo leitor de PDF, considerado o downloadcompleto dos autos, em ordem crescente.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Recurso cognoscível.

JUÍZO DE MÉRITO.

Da responsabilidade da 2ª reclamada

Pugna o autor pela reforma do julgado que não reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Claro S/A, pelo adimplemento dos seus créditos.

Analiso.

O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido obreiro, por entender que havia entre a primeira e a segunda reclamada um contrato de representação comercial, que não se confunde com a hipótese de terceirização de mão-de-obra, que é tema tratado na Súmula nº 331 do C. TST.

Reconheceu que a primeira reclamada não prestava serviços à segunda, mas era agente autorizado para comercialização de seus produtos e serviços, constantes no instrumento firmado pelas partes. (fl. 245-pdf)

Muito bem.

A análise dos autos revela que as demandadas firmaram contrato de representação comercial, através do qual a primeira ré se comprometeu a realizar “a prestação de serviços”, para a comercialização de Serviços EMBRATEL, oferecidos pela segunda ré a seus clientes (fls. 97- pdf – cláusula 2ª), sendo certo que a instalação dos equipamentos da segunda ré que o demandante realizava, por óbvio, que tinha como fundamento tal contratação .

Ora, na hipótese em questão, a despeito da denominação que foi atribuída ao contrato havido entre as reclamadas (Contrato de Representação Comercial Autônoma e Outras Avenças – fl. 96-pdf), é fato que o reclamante era instalador dos equipamentos (antenas de TV a cabo) comercializados pela segunda reclamada e que assim se ativava em razão dos contratos por ela firmados com seus clientes, por intermédio da primeira reclamada.

Assim e diante do conteúdo da documentação relacionada aos contratos firmados entre as rés, o que se verifica, na verdade, é que se trata de típico contrato de prestação de serviços, apesar da denominação a ele atribuída.

Por outro lado, ante o que consta dos autos, tenho que as atividades atribuídas ao reclamante, na função de “Instalador I”, estavam inseridas na atividade finalística da segunda demandada (exploração de serviços de telecomunicações).

E conquanto esta Relatora já tenha decidido de forma diversa, após melhor análise da questão, evoluiu e firmou entendimento de que não obstante o disposto no artigo 94, II, da Lei 9.472/97, não há como se deixar de reconhecer a ilicitude dessa contratação e a fraude perpetrada entre as demandadas, a teor do disposto no artigo 9º da CLT.

Com efeito.

À época dos fatos, a contratação de trabalhadores por empresas interpostas para o desenvolvimento de atividade fim da empresa tomadora é ilegal exceto nos casos tratados pela Lei 6019/74, hipótese essa diversa da analisada nos presentes autos.

Saliente-se que o inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/97 não autoriza a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividade fim, até porque a se aceitar tal ocorrência estar-se-á a ignorar toda a proteção construída em prol do trabalhador que sempre norteou o Direito do Trabalho, o que não pode ser admitido.

A corroborar tal entendimento, trago à colação:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. Assim, como a segunda reclamada foi indicada pelo reclamante para integrar o polo passivo desta reclamação trabalhista por ser a suposta devedora da relação jurídica de direito material, tendo em vista que foi a tomadora dos serviços, está evidenciada sua legitimidade passiva ad causam. 2. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTO DE TV A CABO. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superior adota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Ressalva de entendimento desta Relatora. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (…) ( AIRR – 11176-72.2015.5.03.0185 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o exercício das atividades de instalação e manutenção de redes, regidas pela Lei 9.472/1997, ainda que de forma acessória, periférica, complementar ou portátil, enquadra-se como atividade-fim da tomadora dos serviços, sendo ilícita a terceirização perpetrada. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(…) ( AIRR – 603-37.2013.5.15.0079 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DESVIRTUAMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO TÉCNICO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. No caso, concluiu o Tribunal Regional que o Reclamante, na realidade, não prestou serviços como representante comercial, na medida em que realizava a instalação dos produtos da Recorrente (Súmula 126/TST). A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de considerar que a instalação de equipamentos técnicos insere-se na atividade-fim das empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, na medida em que viabiliza o funcionamento dos serviços vendidos, no caso, TV a cabo. Precedentes. Nesse contexto, tendo em vista a ilicitude da terceirização, porque incidente sobre atividade-fim, impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador (Súmula 331, I, TST). Na hipótese, embora registrado que a terceirização recaiu sobre atividade-fim, a Corte Regional limitou-se a condenar a Agravante de forma subsidiária. Assim, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, impõe-se manter a decisão recorrida no particular. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR – 1001273-49.2014.5.02.0608 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 24/05/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)

Assim, tendo o reclamante prestado serviços com exclusividade à segunda reclamada, em sua atividade-fim, tenho como ilícita a terceirização de serviços e que seria cabível o reconhecimento do vínculo empregatício, diretamente com a segunda reclamada.

Não obstante, ante os termos do postulado, dou provimento ao apelo obreiro, para reconhecer a responsabilidade subsidiária dessa reclamada, pelo adimplemento de seus eventuais créditos.

Recurso provido.

Das horas extras/reflexos – nulidade do Banco de Horas

O MM. Juízo a quo reputou corretas as anotações constantes nos controles adotados e declarou a validade do acordo de compensação de horas, por meio do chamado “banco de horas”, por entender que a reclamada comprovou a existência de convenção coletiva que a autorizasse a adotá-lo, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT.

Diante disso, e porque o reclamante não apresentou demonstrativo de diferenças a seu favor, rejeitou o pleito em questão.

Volta-se o recorrente contra a r. decisão de origem alegando, em síntese, que os controles de jornadas comprovam que as horas extras eram habituais, o que descaracteriza o acordo de compensação, tornando-o nulo; que apresentou demonstrativo de horas extras a seu favor e que, quanto ao intervalo para refeição e descanso, os cartões de ponto estão assinalados de forma britânica e que testemunha que arrolou confirmou o intervalo de apenas 30 minutos a esse título.

Analiso.

Em réplica, o reclamante concordou com os horários anotados nos controles de jornada, com exceção do intervalo intrajornada, alegando, contudo, a invalidade do acordo de compensação havido entre as partes.

Ora bem.

No sistema de banco de horas diz-se que o acordo de compensação é formalmente válido, quando firmado por um acordo coletivo, com intervenção sindical. Já, infere-se sua validade quanto ao aspecto material, quando analisamos concretamente o efetivo cumprimento do que ajustado para referida compensação.

Com efeito.

À época da prestação de serviços do autor, a validade de qualquer acordo de compensação dependia da sua formalização, sendo que o que a ré afirma ter existido, qual seja, o sistema de banco de horas, dependia de previsão por negociação coletiva, a teor do disposto no artigo 59 do diploma consolidado, que efetivamente não restou comprovada nos presentes autos.

No presente caso, a Convenção Coletiva de Trabalho invocada, apenas aventou a instituição do banco de horas (vg. cl. 28ª – fl. 183-pdf), haja vista que o § 6º da referida norma dispunha que:

“Parágrafo sexto: As empresas que optarem pela celebração de acordo de banco de horas específico para as suas peculiaridades, deverão convocar o SINDISTAL para negociação e para aprovação das condições pactuadas.” (gn)

A reclamada sequer apresentou cópia da negociação firmada como o SINDISTAL, sendo certo que não foi preenchido requisito fundamental para validade do banco de horas adotado pela demandada, à época.

A simples menção da possibilidade de haver compensação de horas de trabalho, no contrato escrito de trabalho, em acordo individual de prorrogação ou na cláusula convencional, não se prestava a suplantar a necessidade de que a empregadora, juntamente com o Sindicato profissional, criasse e estabelecesse critérios claros da maneira como seria feita a compensação, nos termos da normatização supra mencionada.

Para que pudesse ser reconhecida a validade do sistema de compensação adotado, seria necessário que a reclamada demonstrasse que teria firmado diretamente com o sindicato da categoria obreira (SINDISTAL), acordo para referida compensação, o que não ocorreu, sendo que o acordo individual colacionado às fls. 166/169-pdf, não pode ser considerado como hábil a tanto.

Ainda que assim não fosse, consigno que, embora conste no “Acordo de Compensação de Horas” (fls. 166/169-pdf), o limite de 02 horas diárias, a serem creditadas no Banco de Horas, verifica-se nos cartões de ponto colacionados à defesa (fl. 144/148-pdf), que o reclamante laborava em torno de 12 (doze) a 14 (catorze) horas, diariamente.

Além do mais, segundo o artigo 59, § 2º, da CLT, vigente à época, era requisito de validade do referido sistema, a compensação no lapso temporal máximo de um ano e a observância da jornada máxima de dez horas diárias.

In casu, restou incontroverso que o banco de horas estabelecido pela reclamada não atende aos requisitos formais, uma vez que não autorizado por norma coletiva e, ainda, havia extrapolação da jornada máxima permitida de 10 (dez) horas, pelo que se tem ele como inválido.

Assim, provejo o apelo para deferir ao autor as diferenças de horas extras postuladas, que serão objeto de apuração em regular liquidação de sentença, quando então dever-se-ão observar os seguintes parâmetros: as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal; os registros insertos nos cartões de ponto colacionados à defesa; adicional adotado pela ré; divisor 220, evolução salarial e o entendimento veiculado na súmula 132 do C. TST.

E dada a natureza salarial dessa paga, deverá a presente condenação refletir no cálculo das seguintes verbas: DSRs, férias + 1/3, 13º.s salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%.

Ressalto, que não há se falar em aplicação do entendimento veiculado pela Súmula 85 do C. TST, diante do que consta no inciso V de referida norma: “… V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.”.

Recurso provido, pois.

Do intervalo interjornadas e reflexos

Também assiste razão ao reclamante, no que diz respeito a essa questão.

Com efeito.

Infere-se, por amostragem, que nem sempre era observado o intervalo mínimo de 11 horas entre o término da jornada de um dia e início da jornada do dia seguinte, por exemplo, entre os dias 30 e 31 de novembro de 2015 (fl. 146-pdf), em que o reclamante encerrou a jornada iniciada no dia 30 às 21h40min e retornou aos serviços no dia 31, às 06h54min, sem observância do intervalo de 11 horas.

Ora, o trabalhador, ao término de uma jornada de trabalho, tem direito ao intervalo de 11 horas (interjornadas), sendo que os controles de jornada demonstram que restou prejudicado o intervalo previsto no artigo 66 da CLT, em notório prejuízo à saúde física e mental do trabalhador.

E, data vênia o entendimento esposado pela Origem, a ausência do intervalo entre jornadas, possui caráter salarial e não pode ser tratada como simples infração administrativa, sendo que, a inobservância a esse período de descanso implica, por aplicação analógica do disposto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, vigente à época dos fatos, no pagamento da remuneração relativa ao período suprimido, acrescida do respectivo adicional, conforme entendimento cristalizado na OJ nº 355 da SDI-1 do C. TST e súmula 110 daquela Corte.

Devidas se lhes tornam, pois, as horas extras daí decorrentes, conforme se apurar em regular liquidação e, ante a habitualidade, restam devidos os reflexos em DSR´s, férias acrescidas de um terço, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS + 40%, acrescidas do adicional previsto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT.

Para o cálculo dos valores devidos a esses títulos observar-se-ão os demais parâmetros acima definidos.

Dou provimento ao recurso.

Do intervalo intrajornada e reflexos

Quanto ao intervalo intrajornada, não obstante as argumentações recursais, entendo que os efeitos da Súmula 338 TST não se estendem ao descanso intervalar, que poderia simplesmente ser pré-anotado, ainda que invariáveis suas anotações, sendo ônus do reclamante demonstrar que não usufruía referido intervalo de descanso.

Neste sentido, trago à colação:

“(…) II – RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. A disposição contida no item III da Súmula 338 do TST não se aplica ao intervalo intrajornada pré-assinalado ou uniforme, sendo ônus do empregado a demonstração do descumprimento do período intervalar. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (…)” (TST-RR-1951-20.2013.5.15.<wbr />0070, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 31/03/2017-gn).

“(…) 2. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO DOS HORÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. 2.1. A parte final do § 2º do art. 74 da CLT determina expressamente a pré-assinalação do período de repouso nos controles de frequência, não implicando a ausência de registro diário, ou mesmo a uniformidade das anotações, presunção relativa de que não era usufruído corretamente. O ônus da prova do fato constitutivo do direito é do reclamante, nos termos do art. 818 da CLT. 2.2. Contudo, não se cogita de ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC quando resta evidenciado no acórdão que a decisão está embasada em outros elementos de prova. (…)” (TST-AIRR-20276-05.2013.5.04.<wbr />0020, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017 – g.n.).

No presente caso, a análise dos controles de jornada do reclamante, revela que eram anotados e assinados pelo trabalhador, assim, a ele incumbia comprovar as alegações que apresentou a respeito, quanto a não ter usufruído esse período de descanso.

Ocorre que da análise da prova oral produzida, entendo que desse ônus ele não se desvencilhou a contento.

Com efeito.

Uma vez que ele, enquanto instalador exercia funções externas, e afirmou, ao ser interrogado, que não havia controle da empresa em relação ao horário de intervalo, o que também foi confirmado pela testemunha que trouxe para depor, que informou que tal era feito na rua, bem como, que em seu depoimento pessoal, o autor informou que usufruía de 30 minutos de intervalo, enquanto na inicial afirmou não ser possível gozar qualquer intervalo, o que enfraquece sobremaneira suas alegações, entendo que a prova oral se mostra frágil para confirmar as alegações da exordial.

Assim, uma vez que tendo o autor se ativado externamente, enquanto empregado da ré, por óbvio que o horário do intervalo destinado a sua refeição ficava a seu critério, bem como o tempo e a oportunidade para o seu gozo, sendo de se presumir que ele usufruísse esse período de descanso, e a prova produzida não corrobora os termos da petição inicial, admito que ele tenha gozado o intervalo anotado em seus controles.

Recurso improvido.

Da devolução de descontos indevidos

O magistrado de origem indeferiu o pleito em destaque, na medida em que reconheceu que o autor autorizou descontos a título de vale transporte, e o efetuado a título de vale refeição, no TRCT, decorreu de faltas cometidas pelo obreiro ao serviço. (fl. 246-pdf)

O autor insurge-se contra essa decisão alegando, simplesmente, que: “A testemunha comprovou que os valores não foram descontados legalmente, sendo que na rescisão ficou comprovado através do termo de rescisão os descontos indevidos, requerendo seja julgado procedente este pedido e reformado a decisão por este Tribunal.”(fl. 259-pdf)

O autor não controverte quanto aos descontos a título de refeição terem se dado em decorrência das faltas injustificadas ao serviço, conforme se verifica nos cartões de ponto colacionados à defesa e previsão normativa.

Logo, correta a r. decisão que rejeitou a pretensão quanto à devolução desses valores, posto que legítimo o desconto perpetrado a tal título. Mantenho.

Por outro lado, compulsando-se os autos, verifica-se através do documento de fl. 170-pdf autorização expressa do reclamante para o desconto salarial a título do vale transporte.

Nesse diapasão, não se vislumbrando qualquer tipo de coação, agiu a reclamada em observância ao disposto na legislação em vigor e entendimento consubstanciado na Súmula 342 do C.TST. Nada a deferir a esse título, pois.

Quanto ao desconto realizado no importe de R$ 114,00, realizado no TRCT, a primeira reclamada afirmou que se deu em decorrência de perda de equipamentos por parte do obreiro, sendo que o reclamante concordou com referido desconto. (fl. 123-pdf)

Ora bem.

Como é cediço, o artigo 462 da CLT autoriza o desconto nos salários dos empregados apenas “quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo“.

No caso, não há nenhuma previsão legal e/ou normativa para tanto, que obrigue o reclamante à devolução de “equipamento perdido”.

E frise-se que a simples e genérica previsão, no contrato de trabalho (fl. 25-pdf), de responsabilização do obreiro pelos danos por ele causados, não pode servir de supedâneo para a sua realização, sem que haja prova de seu dolo ou culpa, o que efetivamente não ocorreu nos presentes autos.

Ademais, não há qualquer documento nos autos que comprove quais as ferramentas retiradas e não devolvidas pelo reclamante, no montante do valor dele descontado (R$ 114,00), sendo certo que a ré também, não comprovou que o autor estivesse na posse de algum objeto de sua propriedade.

Assim, por não ter a reclamada juntado aos autos o documento que comprovasse a entrega desses materiais, bem como, pelo fato de não ter ela comprovado a prática de qualquer dano causado pelo obreiro ou que ele ainda se encontrasse na posse de algum objeto de propriedade dela, provejo o apelo do autor e determino a devolução do valor de R$ 114,00, descontado no TRCT a título de “Desconto por danos materiais” (fl. 161-pdf)

Recurso parcialmente provido.

Da indenização por danos morais

Pleiteia o reclamante a condenação da reclamada no pagamento de indenização por danos morais, alegando que ela teria efetuado descontos indevidos em sua rescisão contratual, sob a acusação de ter furtado uma antena, o que maculou sua honra.

Pois bem.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, assegura ao ofendido a indenização por dano moral, desde que atingidas sua intimidade, sua vida privada, sua honra ou sua imagem. Notadamente, prevê um sofrimento íntimo, real, verdadeiro. Sofrimento que cause abalo dos valores íntimos da subjetividade.

O direito à indenização por dano moral exige que os contornos a respeito dessa figura estejam bem delineados, pois o dano moral é o sofrimento humano provocado em outrem e para a sua configuração deve haver prova de que houve a ofensa a bens imateriais ou valores íntimos da pessoa, “os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida.” (Instituições de Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind, vol. I, 19ª edição, Ltr).

Ora bem.

Na hipótese em questão, ante os argumentos utilizados para justificar o pleito, cabia ao autor o ônus de demonstrar os fatos alegados na exordial, de forma inequívoca, do qual ele não logrou se desincumbir.

Não houve confissão real no particular e, como salientado pelo MM. Juiz sentenciante (fl. 247-pdf) “…a própria testemunha do autor afirmou que nunca ouviu qualquer acusação contra o reclamante sobre o sumiço de antena, não havendo comprovação do fato alegado, sendo que o desconto procedido na rescisão não tem o condão, por si só, de causar dor íntima ao obreiro ou dano à sua imagem no seu meio social, suficientes ao deferimento do pedido.”

Embora seja de se louvar a previsão legal de reparação do dano moral, tal direito não deve extrapolar os limites da razoabilidade, para não se banalizar o instituto, mormente quando a lei, para as infrações cometidas, já contempla o reparo necessário, sendo que nessa hipótese não se pode detectar a presença de sofrimento psicológico íntimo e constrangimento moral ou social.

Portanto, não merece reforma a r. sentença, no particular.

Dos honorários advocatícios

Pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica da nova redação da Súmula 219, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

(…)”

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Neste sentido, trago à colação:

(…) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, visto que pressupõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SbDI-1. No caso dos autos, extrai-se da decisão recorrida não estarem configurados os requisitos exigidos na Justiça Trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, não merece reforma a decisão regional, pois está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 2140-93.2014.5.02.0435 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

Ressalto, por oportuno, que incabível a aplicação à hipótese das novas regras estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Mantenho.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer do recurso interposto por FERNANDO MACEDO DE CAMARGO e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para o fim de condenar a primeira reclamada, RENATA SOATO ALDIGHERI – ME, a pagar ao reclamante:

a) diferenças de horas extras e reflexos;

b) intervalo interjornada e reflexos e,

c) o valor de R$ 114,00, descontado no TRCT a título de “Desconto por danos materiais”.

A segunda reclamada, CLARO S.A., deverá responder de forma subsidiária pelos créditos ora deferidos ao obreiro.

Liquidação por cálculos. Juros, atualização monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais, na forma da Lei.

Custas em reversão pelas reclamadas, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 25.000,00, no importe de R$ 500,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora

PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0011555-10.2016.5.15.0099

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: ADILSON ALVES DOS SANTOS

2ª RECORRENTE: INVISTA FIBRAS E POLÍMEROS BRASIL LTDA

ORIGEM: 2ª Vara do Trabalho de Americana

Juiz PROLATOR: VILSON ANTONIO PREVIDE

RELATÓRIO.

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Americana, através da decisão de fls. 493/498-pdf, cujo relatório adoto e a este incorporo, acolheu parte das pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviaram recursos os litigantes.

O reclamante, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre os minutos residuais, horas extras/invalidade do regime de turnos ininterruptos de revezamento; horas in itinere; supressão das horas extras e honorários advocatícios.

A reclamada debatendo-se contra os que trataram das diferenças de adicional noturno; horas de percurso e minutos residuais. Prequestiona.

Respostas aos apelos vieram aos autos às fls. 559/569 e 571/584-pdf.

Não houve a remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

VOTO.

QUESTÃO DE PROCESSUAL

Esta Relatora adotará, para fins de localização das peças e documentos referidos no presente voto, a numeração fornecida pelo leitor de PDF, considerado o download completo dos autos, em ordem crescente.

Ressalte-se, ainda, por oportuno, que inaplicáveis, à hipótese, as regras da Lei 13.429/17 (Reforma Trabalhista), uma vez que o presente feito foi proposto em período anterior ao de sua vigência, o que impõe o reconhecimento que o mesmo se dá com os eventuais direitos aqui discutidos.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço dos apelos interpostos, já que presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

I – MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

Dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho

O MM. Juízo a quo assim decidiu a questão:

“No caso dos autos, os controles de entrada e saída, a partir de janeiro de 2013, demonstram que os minutos que antecediam a jornada de trabalho do reclamante ultrapassavam com frequência o limite de dez minutos diários, estabelecidos na referida Súmula, como se observa no cartão ponto (fl.268 PDF), por exemplo.

Considerando que tais horas não foram computadas como extras, em ofensa ao art. 58, § 1º, da CLT, julgo procedente o pleito autoral, condenando a ré ao pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada da parte autora, de forma corriqueira, por mais de dez minutos diários, com adicional de 50%.

Por serem habituais, os pagamentos de horas extras refletem em DSR, férias + 1/3, 13º salário e FGTS.

O cálculo das horas suplementares observará: a) a evolução salarial e o piso normativo; b) dias efetivamente trabalhados; c) adicional de 50%; d) globalidade salarial; e) média física para a integração; f) exclusão dos dias em que foi respeitado o limite de 10 minutos.

Com relação aos controles por exceção adotados pela empresa até 15 de janeiro de 2013, considero-os ilegais, porque contrariam o art. 74, §2º da CLT, o qual impõe que, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Não pode Acordo ou Convenção Coletiva derrogar comandos legais que estabelecem a obrigatoriedade do registro de horário para empresas com mais de 10 empregados.

Desta forma, diante da ausência de controle de ponto válido, há de aplicar a média mensal de horas extra apuradas no período em que a jornada era controlada, com os mesmos reflexos.”(fl. 496-pdf)

O reclamante pugna pelo deferimento de diferenças de horas extras, aduzindo que chegava 20 minutos antes do início da jornada e 15 minutos após o seu término, período que não era anotado nos cartões de ponto.

A reclamada, por sua vez, pretende a exclusão desse pagamento, sustentando má apreciação da prova.

Muito bem.

No presente caso,  assiste razão parcial apenas ao reclamante.

Realmente.

Como a Origem, tem-se que não há como se dar validade aos controles, por exceção adotados pela empresa até 15 de janeiro de 2013, porque contrariam o disposto no art. 74, §2º da CLT, sendo certo que não vieram aos autos os relativos ao período anterior a janeiro/2013, quando foi implantado o controle de ponto eletrônico pela reclamada.

E, conforme entendimento veiculado pela Súmula 338, I do C. TST, ao qual me vinculo, para o empregador que conta com mais de 10 empregados, a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial, que pode ser elidida por prova em contrário.

Assim, embora o MM. Juízo de origem tenha acolhido os horários consignados nos cartões de ponto para o período em que foram juntados, tal fato não permite que se reconheça a prática da jornada acolhida também para os períodos cujos controles não vieram aos presentes, sendo de se ressaltar que era ônus da reclamada elidir a presunção das alegações iniciais a respeito, quanto aos horários de início e término da jornada do obreiro, nos moldes indicados na exordial.

No presente caso, entendo que a reclamada se desvencilhou parcialmente do ônus que lhe cabia.

Com efeito.

Analisando a prova oral emprestada, produzida no processo n.º 0011267-52.2013.5.15.0001 e 0012235-63.2014.5.15.0002, que aqui está sendo utilizada com a anuência das partes, constato que as testemunhas ratificaram as alegações da inicial, apenas quanto ao início da jornada de trabalho, no período em que não havia sido implantada a marcação eletrônica do ponto na empresa.

Realmente.

A testemunha ouvida pelo autor, no processo 0011267-52.2013.5.15.0001, afirmou que:

“… anota os cartões de ponto assim que chega na empresa, e na hora de sair anota o cartões de ponto depois de trocar o uniforme; que quando era regime de exceção, antes de ter os cartões de ponto, os 25 minutos que entravam antes não eram anotados” . (fl. 472-pdf)

Já, a testemunha pelo demandante no processo nº 0012235-63.2014.5.15.0002 (fl. 475-pdf) disse que:

“…normalmente os ônibus chegavam na empresa no mesmo horário; que esses 15 ou 20 minutos não eram registrados antes da implantação do sistema de ponto; que com a implantação do cartão de ponto já batiam o ponto assim que chegavam na empresa;”

Assim, diante dessa prova documental é de se reconhecer a existência de minutos residuais não anotados nos controles de jornada, apenas no início da jornada de trabalho, e, no período antecedente à implantação do registro de ponto, o que ocorreu aos 15 de janeiro de 2013.

Por outro lado, à época dos fatos, o tempo utilizado pelo reclamante para troca de uniforme ou outras atividades era considerado como “tempo à disposição” nos termos do artigo 4º da CLT, resultando em sobrelabor caso ultrapassada fosse a jornada contratual.

Diante da prova oral, reconheço que o obreiro assumia o posto de trabalho 20 (vinte) minutos antes dos horários consignados nos registros oficiais, até a implantação do ponto eletrônico, os quais devem ser pagos como extras sempre que superarem os limites previstos no art. 58, § 1º, da CLT e na súmula 366 do C. TST.

No mesmo sentido a Súmula 58 deste E. Tribunal, “verbis”:

“CONTROLE DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual.” (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 007/2016, de 20 de maio de 2016 – Divulgada no D.E.J.T de 23/05/2016, págs. 02-04; D.E.J.T de 24/05/2016, págs. 01-02; D.E.J.T de 25/05/2016, págs. 01-02)

Nestes termos, nego provimento ao recurso patronal e dou parcial provimento ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de 20 minutos extras, por dia laborado até a implantação do ponto eletrônico (15.01.2013).

Das horas “in itinere”

A r. sentença condenou a reclamada no pagamento de 10 minutos diários como horas extraordinárias, por dia efetivamente trabalhado, por entender que havia transporte público regular em parte do trajeto percorrido, pois, o ponto de ônibus mais próximo da reclamada estava a dois quilômetros da empresa.

O reclamante pretende a majoração desse tempo para 45 minutos em cada sentido, alegando que não havia transporte público que atendesse integralmente o trajeto residência/trabalho; que não havia ponto nas imediações da empresa e que “…tanto o tempo de percurso realizado dentro do coletivo da empresa, quanto o tempo de caminhada a pé no trecho de 03 quilômetros não servido por transporte público, dura, aproximadamente, 40 minutos na ida e 40 minutos na volta, o que se aproxima com o tempo alegado na inicial.”(fl. 518-pdf)

A reclamada requer a exclusão dessa condenação alegando, em síntese, que “…em que pese a existência de um pequeno trecho não servido por transporte público, em hipótese alguma o local pode ser considerado de difícil acesso, uma vez que tal trecho é facilmente vencido a pé, sendo um sem asfalto e iluminação, de 2 quilômetros e outro, asfaltado, iluminado em com acostamento, de 3 quilômetros.”(fl. 542-pdf)

Examino.

Ressalto, primeiramente, que a dificuldade de acesso necessária para o deferimento das horas de trajeto, estabelecida tanto no artigo 58, § 2º da CLT, em sua redação anterior à edição da Lei nº 13.429/17, quanto na Súmula nº 90 do C. TST, não tem como parâmetro a localização da residência do empregado, mas sim da localização do estabelecimento do empregador.

In casu, é incontroverso que a reclamada está situada no perímetro urbano da cidade de Americana, e que o local de trabalho do reclamante é servido, em parte, por transporte público regular, conforme auto de constatação produzido no processo nº 0011135-05.2016.5.15.0099 (fl. 374-pdf), que confirma a existência de várias opções de ônibus de transporte coletivo que se dirigem às imediações da reclamada.

No mencionado auto também foi apurada a existência de linhas de ônibus que passam próximo da reclamada e seus horários e verifico que não há incompatibilidade com aqueles cumpridos pelo autor, recaindo a controvérsia, portanto, quanto ao trecho não servido por transporte público.

E, nesse sentido, como a Origem, entendo que incide na hipótese a Súmula nº 90, IV, do C. TST:

“HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO.

(…)

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.”

Portanto, como bem salientado no r. julgado: “Considerando que um veículo a uma velocidade média de 25km por hora, considerando a via não asfaltada, perfaz o percurso de aproximadamente 2 quilômetros em cerca de 5 minutos…” (fl. 495-pdf), tenho como correta a decisão que deferiu 10 minutos diários como horas extraordinárias, a título de horas in itinere, por dia efetivamente trabalhado, com adicional e reflexos.

Nego provimento aos recursos.

II – RECURSO DO AUTOR

Da invalidade do acordo de prorrogação de jornada em turnos ininterruptos de revezamento

Insurge-se o autor contra a r. decisão de primeiro grau que, reconhecendo a validade das normas coletivas que estabeleceram turnos de oito horas diárias, rejeitou pleito de pagamento como extras das horas laboradas além da 06h00 diária e 36h00 semanal, asseverando que o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento deve ser considerado inválido, ante a realização horas extras habituais e por não usufruir intervalo intrajornada.

Pois bem.

O artigo 7º, XIV, da Constituição da República autoriza a jornada superior a seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento mediante negociação coletiva.

Por outro lado, a reclamada carreou aos autos o instrumento normativo que contempla a negociação coletiva que estipula a jornada de oito horas diárias para os empregados que laboravam em turnos de revezamento, mediante o pagamento, como medida compensatória do labor na 7ª e 8ª hora, de um adicional de revezamento.

Não obstante, conquanto entenda que houvesse possibilidade de se reconhecer a validade desse proceder, ante a previsão expressa na Constituição Federal, quanto ao estabelecimento de limite diário diferente do período reduzido de 6 horas, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, para os que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento, sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento veiculado pelo enunciado da súmula 423 do C. TST, e que, os sindicatos representativos das categorias econômica e profissional ostentem poderes para negociar e estabelecer condições de trabalho, no presente caso, tenho que não seja possível se conferir validade às normas coletivas que dispuseram sobre o tema.

Com efeito.

É certo que a aplicação das cláusulas insertas nos instrumentos normativos pressupõe o seu integral cumprimento.

No presente caso, a reclamada afirmou em contestação que “…os eventuais excessos de jornada (seja no período em que se marcavam apenas as exceções, seja a partir de FEV/13, quando se passou a anotar o horário), rendiam pagamento ou compunham banco de horas para operarem-se as devidas compensações (folgas compensatórias).” (fl. 156-pdf)

Já, os documentos colacionados aos autos pela defesa, quais sejam, extratos de banco de horas (fls. 325/361-pdf) e recibos de pagamento do reclamante (fls. 244/321-pdf) demonstram que tal limitação, imposta pela norma coletiva, não fora obedecida pela reclamada, eis que, além de se verificar a extrapolação da jornada no início e término do labor, verifica-se também, que não obstante os acordos firmados, havia a prática de horas extras habituais.

Ora, se a empregadora não observava as regras da negociação coletiva, quanto aos horários diários lá estabelecidos, não poderá se valer da ampliação da jornada de trabalho nessa negociação fixada.

Frise-se que as negociações coletivas encontram limites nas garantias, direitos e princípios instituídos na Constituição, dentre os quais encontram-se as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, o que não foi respeitado pela recorrente.

Assim e uma vez que a jornada reduzida prevista para aqueles que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento encontra-se prevista em norma dessa natureza, sendo portanto de ordem pública, tenho que a flexibilização de jornada possível, nesse caso, encontre limite na jornada prevista para os trabalhadores em geral, qual seja, a de oito horas diárias, sob pena de haver evidente desvirtuamento da norma.

A corroborar tal entendimento, encontra-se o veiculado pela Súmula 423 do C. TST, que assim dispõe:

“Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.“

E tendo em vista que o limite de 08 horas diárias não foi observado pela reclamada, tenho que sejam devidas ao obreiro, como extras, as horas laboradas a partir da sexta diária e trigésima sexta semanal.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo do autor, para considerar inválido o ajuste que estabeleceu a jornada de oito horas, para os turnos ininterruptos de revezamento, e condeno a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, com divisor 180 e observados os demais parâmetros já traçados em sentença.

Fica autorizada a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a igual título, conforme recibos de pagamento constantes dos autos, tudo a ser apurado em regular liquidação de sentença.

Ressalto que o adicional de 15% é pago pelo desgaste causado ao empregado que labora no sistema de turnos de revezamento de forma ininterrupta, enquanto o adicional de horas extras é devido pelo excesso de jornada.

Assim, tratando-se de fatos geradores distintos, os valores são cumuláveis, sendo indevida sua compensação/dedução dessa verba.

Recurso provido.

Da indenização da nona hora

Pretende o autor a reforma da r. sentença, que julgou improcedente o pleito em questão, por entender que a reclamada lhe pagou indenização referente a um ano, no importe de R$ 400,00, o equivalente a um mês de indenização referente à nona hora.

Requer que seja a reclamada condenada ao pagamento de indenização correspondente a 4 anos, isto é, quatro meses, nos termos da Súmula 291 do C. TST.

Muito bem.

É incontroverso nos autos que o autor recebeu a “nona hora” até fevereiro de 2013 (fl. 205-pdf).

A Súmula 291 do C. TST dispõe que:

HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Ora, tendo em vista que o reclamante recebeu pela nona hora até fevereiro de 2013 (fl. 205-pdf), considerando que o pagamento da indenização em análise somente se torna devido no momento da supressão, não há como se considerar somente o período não atingido pela prescrição para o seu cálculo, como considerou o MM. Juízo a quo.

Esse fato, contudo, não poderia ensejar o deferimento das diferenças pretendidas pelo obreiro a tal título.

Com efeito.

A sua pretensão é quanto ao recebimento de uma indenização equivalente aos últimos cinco anos.

O referido verbete sumular é taxativo ao dispor que o seu cálculo deve considerar a média das horas extras dos últimos doze meses anteriores à supressão.

In casu, essa média equivale a R$ 49,49, sendo que o autor admitiu ter recebido R$ 400,00 a tal título, ou seja, valor superior ao que lhe seria devido considerado os parâmetros por ele mesmo lançados.

Assim, ainda que por motivos diversos, mantenho a improcedência do pedido.

Dos honorários advocatícios.

Irreparável a r. sentença que concluiu pela improcedência do pedido relativo aos honorários advocatícios.

Pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica da nova redação da Súmula 219, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

(…)”

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Neste sentido, trago à colação:

(…) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, visto que pressupõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SbDI-1. No caso dos autos, extrai-se da decisão recorrida não estarem configurados os requisitos exigidos na Justiça Trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, não merece reforma a decisão regional, pois está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 2140-93.2014.5.02.0435 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

Ressalto, por oportuno, que incabível a aplicação à hipótese das novas regras estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Mantenho.

III- RECURSO DA RECLAMADA

Diferenças de adicional noturno – prorrogação da jornada noturna

A reclamada alega que nada é devido ao obreiro a esse título, na medida em que pagou adicional noturno integral, até final da jornada laborada.

Não lhe assiste razão.

Como salientado no r. julgado, em sua peça inaugural o obreiro demonstrou que a reclamada não remunerava a hora noturna prorrogada. (vg fl. 04-pdf)

Por outro lado, apesar de alegar o pagamento dessa verba ao reclamante, a reclamada não impugnou o demonstrativo realizado pelo obreiro e, ainda, sustentou em defesa (fl. 158-pdf), que “….o horário alegado pelo autor não é em jornada noturna prorrogada. Trata-se de jornada contratual, em que o horário noturno inicialmente era cumprido das 22h às 06h com trinta minutos de intervalo e posteriormente, nos horários constantes dos controles de pontos ora inclusos (…) O artigo 73, § 2º da CLT estabelece que a jornada noturna compreende o horário das 22h às 05h. Pois bem, sabido que o autor cumpriu a jornada contratual acima descrita, não há falar de jornada prorrogada e tampouco em pagamento de adicional noturno, tal como pretendido pela inicial.”

Ora, dos próprios termos da defesa, verifica-se que a reclamada não observava a prorrogação da jornada do reclamante, sendo certo que o labor em prorrogação à jornada noturna, após às 05h00, também enseja o pagamento desse acréscimo, a teor do disposto no parágrafo 5º do artigo 73 da CLT.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento cristalizado pela nossa mais alta Corte Trabalhista, através da Súmula nº 60.

Com efeito.

O trabalho prestado após as 5 horas, em prorrogação à jornada noturna, deve receber o mesmo tratamento, inclusive quanto ao adicional noturno, consoante interpretação que se extrai do artigo 73, §5º, da CLT, secundada pela Súmula n.º 60, item II, do C. TST.

E saliente-se, ante os termos do apelo apresentado, que o labor das 22h00 às 06h00, com 30 minutos de intervalo, considerada a hora reduzida noturna, que deve ser observada para toda e qualquer jornada noturna, independentemente de pedido, em razão dos termos da lei, imporia o pagamento do citado acréscimo sobre 09h37min por dia laborado, o que evidencia mais uma vez que a recorrente não quitou o adicional em questão sobre a hora laborada das 05h00 às 06h00.

Correto, pois o MM. Juízo de primeiro grau ao deferir o pagamento de diferenças de adicional noturno e reflexos ao autor.

Ressalto, ademais, que a apuração das diferenças será efetuada em liquidação de sentença, assim, nenhum prejuízo terá a reclamada caso tenha efetuado o pagamento correto da verba ao reclamante.

Assim, não prosperam as argumentações recursais.

Recurso improvido.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer dos recursos interpostos por ADILSON ALVES DOS SANTOS e INVISTA FIBRAS E POLÍMEROS BRASIL LTDA, e, no mérito, negar provimento ao recurso da ré e dar parcial provimento ao apelo do autor, para o fim de condenar a reclamada ao pagamento de:

– 20 minutos diários, antes dos horários consignados nos registros oficiais, até 15.01.2013;

– diferenças de horas extras, consideradas como tais as excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, com divisor 180;

Para fins recursais, rearbitro o valor da condenação em R$ 25.000,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora