Ação de obrigação de fazer – Deferimento do pedido de antecipação de tutela para determinar o fornecimento de dados cadastrais, números de IP, informações sobre dispositivos (IMEI, MacAdress ou número de telefone) ou outras informações úteis na identificação dos infratores a que se refere o relato inicial – Autora que afirma sofrer ameaças e importunações diversas mediante mensagens de telefone, e-mails e mensagens via aplicativos e redes sociais – A agravante Microsoft sustenta a impossibilidade técnica de cumprimento da ordem judicial uma vez que o e-mail objeto do pedido não existe mais no sistema “hotmail”, tampouco o histórico de dados e acessos dos últimos seis meses, levando a concluir que a conta já estava desativada quando do ajuizamento da ação – Agravante sustenta que armazenou os dados pelo prazo previsto na Lei 12.965/2014 – Provedor de aplicação que não tem a obrigação legal de fornecer dados como IMEI e MacAdress – Decisão reformada para suspender a antecipação de tutela em relação à empresa agravante – Decisão reformada – Recurso provido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2125836-90.2016.8.26.0000; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 34ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/10/2016; Data de Registro: 11/10/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Execução de título extrajudicial. Decisão que homologou a desistência da inclusão de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da executada no incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Agravante alega com veemência a inexistência de grupo econômico. Decisão agravada que não lhe traz prejuízos. Comportamento contraditório. Multa por litigância de má-fé cabível. Art. 80, inciso VII, do CPC. A recorrente busca o retardamento do pagamento da dívida, por espírito procrastinatório. Decisão mantida.

RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2212883-68.2017.8.26.0000; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas – 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2017; Data de Registro: 31/12/2017)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

– Pedido da ré de concessão do benefício – Deferimento, entretanto, que depende da comprovação de insuficiência de recursos, à falta do que o benefício é negado – Hipótese em que não há essa demonstração – Benefício negado.

PLANO DE SAÚDE – LEGITIMIDADE PASSIVA – SISTEMA UNIMED

– Ação cominatória promovida por beneficiário de plano de saúde aderente a contrato da Unimed Paulistana e atendido na Unimed Santos – Alegação de que o contrato foi celebrado apenas entre o autor e a Unimed Paulistana – Legitimidade de ambas, presente – Cooperativas autônomas, mas interligadas, constituindo um grupo econômico – Subdivisão das Unimed’s em diversas unidades que não pode criar dificuldades no momento da prestação do serviço – Precedentes deste Tribunal – Legitimidade reconhecida – Decisão mantida.

DANO MORAL

– Plano de Saúde – Negativa da operadora de custear internação e cirurgia do autor, em caráter de urgência, com quadro colecistite aguda, sob a alegação de que sujeita ao prazo de carência – Improcedência do motivo da recusa – Abusividade reconhecida – Sentença de procedência da ação – Indenização devida – Recusa injustificada que acarreta dano moral ao consumidor – Caracterização in re ipsa – Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Valor que deve reparar o sofrimento da vítima e, ao mesmo tempo, desestimular a prática do fato, pelo ofensor, devendo o Juiz estabelecê-lo com critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem deixar de atender a esses objetivos, todavia evitando o enriquecimento sem causa do ofendido, ou provocando injusto desfalque do patrimônio do ofensor – Circunstâncias do caso concreto que bem justificam o valor arbitrado pela sentença, segundo os princípios mencionados – Sentença mantida. Apelos não providos.

(TJSP; Apelação 1039468-58.2016.8.26.0562; Relator (a): João Carlos Saletti; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2017; Data de Registro: 11/01/2018)

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – VENDA E COMPRA DE IMÓVEL

– Conclusão da obra após o prazo contratual, considerada a cláusula de tolerância – Mora configurada e incontroversa – Sentença de parcial procedência – Insurgência da requerida.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

– Empresa do grupo econômica da incorporadora que vincula seu nome a esta para propagar a solidez do empreendimento imobiliário, induzindo assim a contratação de imóvel na planta – Aplicação ao caso da responsabilidade solidária, prevista no art. 7º, parágrafo único, do CDC – Preliminar afastada.

PERÍODO DE MORA

– Cláusula de tolerância de 180 dias válida e que deve ser considerada para fixação do termo inicial do período de mora – Súmula nº 164 e Tema 1 do IRDR nº 4 deste Tribunal – Expedição do “habite-se”, em data diversa da que deveria ter ocorrido a entrega física do imóvel, e caso fortuito/força maior que não isentam construtoras das responsabilidades decorrentes do descumprimento contratual – Súmula nº 160 e nº 161 deste Tribunal

LUCROS CESSANTES

– Compradores que se viram privados da fruição do imóvel durante o período da mora injustificada da promitente vendedora – Presunção de prejuízo – Indenização devida – Adequação do valor aos parâmetros desta Câmara (0,5% sobre o valor atualizado do contrato) – Súmula nº 162 e Tema 5 do IRDR nº 4 deste Tribunal.

DANO MORAL

– Demora injustificada de quase dois anos, além do prazo de tolerância de 180 dias, na entrega do imóvel que gera abalo psicológico nos compradores, ante a situação de insegurança quanto à moradia adquirida, que lhes é gerada pela conduta das requeridas – Dano moral configurado – Indenização fixada em R$5.000,00, na sentença, que se mostra adequada

– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSP; Apelação 1082547-18.2016.8.26.0100; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/01/2018; Data de Registro: 12/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

1. Inexistência de ativos financeiros da executada. Inclusão de empresa no polo passivo, ante o reconhecimento de grupo econômico. Possibilidade. Precedentes desta Câmara e deste Tribunal. Joint Venture firmada entre a agravante e a executada que resultou em decréscimo patrimonial da devedora. Ausência de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Ausência de qualquer prejuízo. Contraditório e ampla defesa preservados. Indicação de bens da executada que, por si só, não afasta o reconhecimento do grupo econômico.

2. Prescrição. Impossibilidade, no caso, de rediscussão do tema em cumprimento de sentença. Matéria, a despeito de listada no art. 525 do CPC, dependente de ocorrência superveniente à formação do título executivo, sem possibilidade de reapreciação da temática quando mantidas as condições e pressupostos já observados na fase processual antecedente. 3. Excesso de execução. Decisão que determinou a verificação dos cálculos pelo contador judicial. Questão que será oportunamente apreciada. Decisão mantida.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2188455-22.2017.8.26.0000; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional de Vila Mimosa – 1ª Vara; Data do Julgamento: 23/01/2018; Data de Registro: 23/01/2018)

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

Direito do consumidor. Contrato de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega das chaves. Sentença de parcial procedência. Recurso das requeridas.

PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Empresas atuaram em conjunto na construção e negociação do imóvel, integrando o mesmo grupo econômico. Teoria da aparência. Jurisprudência.

PRESCRIÇÃO. TAXA SATI.

Prazo prescricional de 3 anos. Artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil. Matéria pacificada em sede de Recurso Especial Repetitivo. Tema 938. Prescrição reconhecida. Condenação afastada.

MORA CONTRATUAL.

Atraso na entrega do imóvel para além do prazo de 180 dias previsto em contrato (cuja legalidade foi reconhecida na sentença, sem a interposição de recurso pelos autores). Alegação de caso fortuito e força maior (chuvas em excesso, falta de mão-de-obra e aquecimento do mercado). Hipóteses não configuram a excludente de responsabilidade pela entrega do imóvel no prazo contratado. Súmula 161 do TJSP. Manutenção.

LUCROS CESSANTES.

Cabível a condenação das vendedoras ao pagamento de indenização pelos danos materiais experimentados. Presunção de prejuízo aos adquirentes. Súmula 162 do TJSP e IRDR. Redução, conduto, de 0,8% para 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso. Jurisprudência.

HONORÁRIOS CONTRATUAIS.

Ressarcimento determinado no julgado recorrido. Afastamento. Termos da contratação firmados “inter alios”, sem a participação das construtoras. Jurisprudência.

SUCUMBÊNCIA.

Partes vencidas em extensões equivalentes. Reforma do julgado para fixar sucumbência recíproca, nos termos do antigo CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSP; Apelação 1004880-79.2014.8.26.0405; Relator (a): Silvia Maria Facchina Esposito Martinez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco – 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/01/2018; Data de Registro: 23/01/2018)

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SEGURO DE VIDA – INVALIDEZ PERMANENTE DO SEGURADO

– Ausência de apresentação dos motivos pelos quais o Juiz “a quo” acolheu parte do pedido autoral – Fundamentação deficitária – Nulidade da sentença – Omissão que pode, todavia, ser suprida em grau de apelação – Aplicação do disposto pelo art. 1.013, § 3º, inciso IV, do Código de Processo Civil – Desnecessidade de realização de perícia, no caso

– LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA

– Banco recorrido que pertence ao mesmo grupo econômico da seguradora – Mesma cadeia de fornecimento e impossibilidade de distinção pelo consumidor – Teoria da aparência

– DEVER DE INDENIZAR

– Incapacidade total e permanente da demandante para o trabalho reconhecida pelo laudo pericial apresentado – Cobertura da apólice contratada para os casos de invalidez permanente total por acidente – Desnecessidade de que o segurado perca sua existência independente para fazer jus ao capital segurado – Indenização devida

– DANOS MORAIS

– Não configuração – Ausência de demonstração de que a conduta da ré tenha ensejado ofensa intensa e duradoura ao comportamento psicológico do demandante ou a direitos personalíssimos – Não restou comprovada situação de sofrimento ou humilhação, justificadora da compensação – Sucumbência recíproca – Negado provimento ao recurso do autor – Recurso das rés parcialmente provido.

(TJSP; Apelação 0003278-87.2015.8.26.0097; Relator (a): Hugo Crepaldi; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Buritama – 1ª Vara; Data do Julgamento: 01/02/2018; Data de Registro: 01/02/2018)

Apelação. Direito do Consumidor. Compra e venda de imóvel. Resolução contratual por culpa do promitente comprador. Sentença de procedência para declarar a rescisão contratual e determinar a devolução de 90% do valor pago a título do preço, com juros de mora a partir da citação. Inconformismo da vendedora. IIegitimidade passiva ad causam. Empresa sócia participante da cadeia de consumo. Grupo econômico caracterizado, sendo-lhe aplicada a responsabilidade solidária por força do Código de Defesa do Consumidor. Preceptivos de seu Artigo 7º, parágrafo único, e Artigo 25, §1º. Preliminar afastada. Aplicação do percentual de retenção de 30% ou 25%. Impossibilidade, ante o caráter abusivo, com evidente desequilíbrio entre consumidor e fornecedor. Fixação em 10%, entretanto, que também importa em desequilíbrio contratual e prejuízo à empreendedora. Ao analisar o valor a ser retido, deve-se levar em conta que a vendedora arcará com os custos administrativos e publicitários, bem como demandará tempo até que recomercialize o bem, ante a crise do mercado imobiliário. Fixação em 25% sobre os valores pagos que se mostra mais compatível com o caso e se coaduna ao parâmetro do A. STJ. Pedido subsidiário deferido. Juros de mora. Termo inicial. Vendedora que não deu causa à rescisão. Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação. Exegese do Artigo 396 do Código Civil. Incidência a partir do trânsito em julgado. Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal. Honorários advocatícios sucumbenciais. Princípio da causalidade. Vendedora que se opôs ao direito da parte autora, impondo cláusulas abusivas, dando azo ao ajuizamento da demanda. De igual modo, o autor pretendeu a restituição de grande parte do valor pago, em detrimento da vendedora. Sucumbência recíproca fixada. Preceptivo do Artigo 86 do CPC. Recurso PROVIDO para (i) majorar o percentual de retenção de 10% para 25% sobre os valores pagos, (ii) determinar a incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado e (iii) fixar a sucumbência recíproca.

(TJSP; Apelação 1002997-14.2016.8.26.0604; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sumaré – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/02/2018; Data de Registro: 01/02/2018)

PRESCRIÇÃO – Inocorrência – Continuidade do tratamento com o réu após a cirurgia – Última consulta comprovada que é o termo inicial para a contagem do prazo prescricional – Preliminar afastada. NULIDADE PROCESSUAL – Violação do princípio da identidade física do juiz – Desacolhimento – Ausência de colheita de provas em audiência de instrução – Inexistência, ademais, de demonstração de prejuízo – Preliminar rejeitada. INDENIZAÇÃO – Danos materiais, morais e estéticos – Erro médico – Procedência parcial do pedido – Inconformismo das partes – Desacolhimento – Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP – Autora submetida a cirurgia plástica estética para embelezamento que suportou queimadura no membro inferior causada pela placa do bisturi elétrico – Existência de nexo de causalidade entre a conduta do médico e o resultado lesivo – Obrigação de resultado – Precedentes jurisprudenciais – Danos morais e estéticos configurados – Quantum indenizatório fixado de R$ 30.000,00 que está em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – Sentença mantida. Preliminares rejeitadas e recursos desprovidos.

(TJSP; Apelação 0006260-84.2010.8.26.0506; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/09/2017; Data de Registro: 12/09/2017)

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RUPTURA DE PRÓTESE MAMÁRIA OCORRIDA TRÊS ANOS APÓS A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. ERRO MÉDICO AFASTADO. CIRURGIA PLÁSTICA. MAMOPLASTIA.

Consignação no laudo pericial judicial que os exames realizados meses após a cirurgia revelaram ausência de anormalidade da prótese, o que afasta hipótese de imperícia na implantação cirúrgica da mesma.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – FABRICANTE E IMPORTADOR/DISTRIBUIDOR.

Inteligência do Código de Defesa do Consumidor. Cerceamento de defesa. Afastado. Decisão sobre a prova pericial técnica que se pretende realizar foi exarada quando do saneamento do feito, sem que contra esta decisão fosse interposto recurso. Preclusão. De todo modo, a apelante é detentora da posse da prótese avariada desde julho de 2013, não tendo apresentado qualquer laudo técnico a respeito, tampouco entregou ao perito nomeado pelo juízo o objeto para análise. Legitimidade passiva. A ré Helpmed integrou a cadeia de fornecimento, de modo que deve responder pelos eventuais danos comprovados, ainda que a ruptura da prótese mamária tenha sido causada por defeito em peça fabricada pela empresa Johnson & Johnson. O Código de Defesa do Consumidor prevê a mais ampla solidariedade entre os causadores de danos aos consumidores. Assim, todos devem responder por eventuais prejuízos causados, nos termos do que dispõe o art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Divulgação do produto com ênfase à garantia para ruptura da prótese mamária de 15 anos. Detectada ruptura espontânea após aproximadamente 3 anos e meio do procedimento estético, uma vez que a autora não sofreu acidente ou praticou atividade diversa da cotidiana. Dano moral. Cabimento. Majoração de modo a atender sua dupla finalidade (reparação do dano moral experimentado e efeito pedagógico ensejador de medida que vise a inibição da hipótese revelada nos autos). Dano material. Devido o ressarcimento pelos gastos em medicamentos decorrentes da nova e precoce cirurgia. Recursos das rés não providos. Recurso da autora parcialmente provido para majorar a indenização.

(TJSP; Apelação 1053568-51.2013.8.26.0100; Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/09/2017; Data de Registro: 27/09/2017)

CERCEAMENTO DE DEFESA. COBRANÇA. DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA PLÁSTICA.

1. A autora afirma ter contratado com terceiro (clínica de estética) um pacote para realização de procedimento de lipoescultura com mastopexia com prótese, no qual estariam incluídas os honorários médicos e as despesas hospitalares.

2. Na ficha de internação da paciente no hospital autor, consta o médico proprietário da clínica como o responsável pelos procedimentos pactuados.

3. Não apresentou o nosocômio nenhum documento assinado pela autora que contivesse a discriminação dos preços dos seus serviços e a ação de cobrança foi ajuizada mais de dois anos depois da alta da paciente. Conferindo verossimilhança à sua alegação de parceria entre o hospital e a clínica e a quitação de ambos os serviços.

4. A tese de defesa, no entanto, foi rejeitada, sem que se desse à demandada a oportunidade de produzir as provas por ela requeridas oportunamente (dentre as quais, a oitiva de testemunhas e do médico proprietário da clínica, pessoa que indicou o hospital autor e realizou os procedimentos. Prova extremamente útil ao deslinde da causa.

5. Recurso provido para acolher a tese de cerceamento de defesa.

(TJSP; Apelação 1009824-89.2016.8.26.0006; Relator (a): Melo Colombi; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VI – Penha de França – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro: 05/10/2017)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. COLOCAÇÃO DE PRÓTESES MAMÁRIAS DE SILICONE. ESTRIAS. PELE FLÁCIDA. ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE PROVA.

I. Nos termos do art. 14, do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Dessa forma, aplicam-se ao caso as disposições constantes do CPC/1973, em vigor quando da prolação da sentença e da interposição do presente recurso.

II. A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a alguém. No que se refere à responsabilização civil do médico, tal como se dá em relação aos demais profissionais liberais, é necessária a análise subjetiva de sua conduta, não prescindindo da demonstração do agir culposo para sua caracterização. Inteligência do art. 14, § 4º, do CDC.

III. Ainda dentro do campo da subjetividade, é de salientar que a responsabilidade civil do médico, na ótica da natureza avençada com o paciente, comporta outra classificação, qual seja, “obrigação de meio”, que exige a prova da culpa para a sua caracterização, e “obrigação de resultado”, situação em que a culpa é presumida no caso de insucesso do procedimento. No caso concreto, a cirurgia em questão possui natureza meramente estética, razão pela qual é necessário analisar a responsabilidade do médico quanto ao objetivo estético, levando em conta a adequação da terapêutica escolhida para o tratamento, em razão das circunstâncias técnicas então disponíveis.

IV. Entretanto, no caso concreto, não ficou evidenciada a existência de falhas no procedimento médico realizado pelo requerido, mesmo considerando a sua natureza meramente estética. Acontece que a prova pericial demonstrou que as próteses de silicone foram colocadas de maneira correta, de acordo com a técnica usual, sendo que as estrias e flacidez apresentadas são, provavelmente, anteriores à própria cirurgia, e as cicatrizes apresentadas estão em conformidade o procedimento realizado. Além disso, restou evidenciado, conforme Termo de Consentimento e Autorização assinado pela autora, que ela foi previamente informada de que poderia ser necessária a realização de procedimento cirúrgico complementar, como constatado no laudo pericial. Contudo, a presente ação foi ajuizada quatro meses após o procedimento, sem oportunizar a eventual reparação pelo demandado.

V. Por sua vez, a autora não trouxe quaisquer argumentos técnicos ou apresentou um outro laudo médico para refutar as conclusões da perita nomeada pelo juízo. Inclusive, sequer indicou assistente técnico, conforme facultava o art. 421, § 1°, I, do CPC/1973. Igualmente, a autora dispensou a oitiva da única testemunha arrolada, conforme se depreende do termo de audiência, deixando de comprovar a alegação de que pretendia a realização de cirurgia plástica para a correção dos seios, e não apenas a c Nestas circunstâncias, considerando que a autora não logrou êxito em comprovar qualquer falha na prestação do serviço por parte do réu, ônus que lhes incumbia, na forma do art. 333, I, do CPC/1973, correta a sentença de improcedência da lide.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

(Apelação Cível Nº 70065261067, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 28/09/2016)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

1. AGRAVOS RETIDOS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE.

A prova a ser produzida nos autos tem a finalidade de formar a convicção do julgador. Elementos probatórios coligidos ao processo suficientes ao convencimento do Juízo. Pretensão indenizatória deduzida a partir da alegação de erro médico. Preponderância da prova técnica. Dispensa da prova testemunhal.

2. CIRURGIA DE ABDOMINOPLASTIA. ALEGAÇÃO DE IMPROPRIEDADE DO RESULTADO. INTERVENÇÃO DE NATUREZA REPARADORA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ANALISADA DESDE A TEORIA DA CULPA SUBJETIVA.

Caso em que a autora submeteu-se a abdominoplastia para corrigir dilatação e flacidez de abdome, imperfeições determinadas por duas gravidezes, ambas com cesarianas, e tratar hérnia umbilical, tudo determinando a necessidade de reposicionamento de estruturas e dinâmica da parede do abdome. Resultado estético do umbigo não alcançado, mas possível de melhora/correção a partir de nova cirurgia. “In casu, necessário, tecer esclarecimentos entre cirurgia plástica estética propriamente dita e a cirurgia plástica reparadora. Na primeira modalidade o objetivo está restrito ao alcance do resultado meramente estético, situação em que o paciente não apresenta qualquer quadro de patologia quando procura submeter-se a uma intervenção cirúrgica. Já na cirurgia plástica reparadora, a obrigação assumida pelo médico é de meio, cabendo ao paciente a comprovação da culpa do profissional contratado no caso da falha na prestação do serviço” – precedente deste Tribunal. Inexistência de prova de erro médico ou deficiência no dever de informação. Sentença de improcedência mantida.

NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E À APELAÇÃO. UNÂNIME

(Apelação Cível Nº 70069733129, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 29/09/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. CIRURGIA PLÁSTICA. INADIMPLÊNCIA. REVELIA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BENEFICIÁRIO DOS SERVIÇOS. TENDO O RÉU USUFRUÍDO DOS SERVIÇOS MÉDICOS PELOS QUAIS É COBRADO, É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. TRATANDO-SE DE MATÉRIA PREPONDERANTEMENTE DE DIREITO E EXISTINDO PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA O CONVENCIMENTO DO JUÍZO, POSSÍVEL O JULGAMENTO ANTECIPADO DO LITÍGIO, MOSTRANDO-SE DESNECESSÁRIA A ABERTURA DE FASE INSTRUTÓRIA COM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA. MÉRITO. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL, A QUAL NÃO INDUZ NECESSARIAMENTE À PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CASO EM QUE A PARTE AUTORA INSTRUIU A INICIAL COM DOCUMENTOS QUE ATESTAM A DÍVIDA, DESINCUMBINDO-SE DO ÔNUS DE PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO (ART. 373, INC. I, DO NCPC). REJEITADAS AS PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME..

(Apelação Cível Nº 70069943389, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 19/10/2016)

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA EMBELEZADORA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AGRAVO RETIDO. REALIZAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE APROVEITAR O LAUDO PERICIAL. DIFICULDADE DE CONSEGUIR OUTROS PROFISSIONAIS. “EXPERT” DOTADO DE ESPECIALIZAÇÃO EM CIRURGIA PLÁSTICA.

Comprovada a especialização do perito oficial em cirurgia plástica, cumpre sopesar, no caso concreto, a dificuldade do juízo em conseguir outro profissional da área de cirurgia plástica disposto a aceitar o encargo.

MAMOPLASTIA. CIRURGIA ESTÉTICA EMBELEZADORA. CICATRIZES HIPERTRÓFICAS OU ALARGADAS. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE CULPA. EXCLUDENTES INDEMONSTRADAS PELO FACULTATIVO. RESULTADO INSATISFATÓRIO. INSUCESSO DA EMPREITADA. NECESSIDADE DE CIRURGIA CORRETIVA EM PROCEDIMENTO ELETIVO COM OUTRO PROFISSIONAL DA MESMA ÁREA.

As cirurgias estéticas configuram obrigação de resultado, assumindo o facultativo não somente o compromisso de empregar a técnica adequada, como de proporcionar resultado satisfatório, porquanto o (a) paciente busca a melhora da aparência corporal. Doutrina e jurisprudência sobre o tema. Inversão do ônus da prova. Comprovação das excludentes de caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima ao encargo do médico. Conjunto probatório a evidenciar o resultado insatisfatório da mamoplastia redutora que a autora realizou em 17-10-2005. Procedimento corretivo de cunho eletivo realizado posteriormente com outro profissional visando minimizar as cicatrizes.

DANOS MATERIAIS.

Ressarcimento das despesas com ulterior cirurgia, hospitalização e aquisição de próteses mamárias. Prova documental desses gastos.

DANO MORAL. ABALO PSICOLÓGICO. TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. DEPRESSÃO. “QUANTUM” INDENIZATÓRIO.

Dano moral evidenciado. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim considerando os parâmetros adotados pelo Colegiado em situações similares.

DECAIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE DANOS MATERIAIS. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

(Apelação Cível Nº 70068305739, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 19/10/2016)

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE CIRURGIA PLASTICA. DEVER CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AUSÊNCIA DE URGENCIA COMPROVADA. CONDIÇÃO ECONÔMICA DA PARTE AUTORA. HIPOSSUFICIÊNCIA. BENEFÍCIO DA AJG CONCEDIDO. DESPESAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.

I. O fornecimento gratuito de medicamentos e demais serviços de saúde constitui responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, derivada do artigo 196 da Constituição Federal c/c o art. 241 da Constituição Estadual. Precedentes do STF e STJ.

II. Tendo em vista a ausência de qualquer risco à saúde da autora, não há como desrespeitar a ordem cronológica da fila de espera organizada pelo Poder Público para o fornecimento de cirurgia.

III. Demonstrada a falta de condições econômica da autora para pagar pelos medicamentos necessários ao seu tratamento, conforme declaração de pobreza, foi deferido pelo juízo a quo o benefício da AJG. Portanto, não há se falar em condenação ao pagamento dos ônus de sucumbência.

IV. Não são devidas despesas processuais pelo Estado do Rio Grande do Sul (art. 6º, letra c , da Lei n. 8.121/1985), em razão da falta de previsão legal. Apelo parcialmente provido. Sentença reformada parcialmente em remessa necessária.

(Apelação e Reexame Necessário Nº 70071896401, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 07/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. LIPOESCULTURA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PROVA DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE ERRO MÉDICO. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO.

A obrigação do cirurgião plástico é de resultado, respondendo o profissional da medicina pelos eventuais prejuízos decorrentes da não obtenção do resultado que se propunha com o procedimento cirúrgico. Entendimento doutrinário e jurisprudencial (AgRg no Ag 1132743/RS). Prova dos autos que demonstra que o procedimento de lipoescultura realizado na parte autora foi correto e adequado ao quadro apresentado, atingindo resultado satisfatório ao seu propósito, qual seja, eliminação de gordura e redefinição da cintura, flancos e abdômen da paciente, que apresentou resultado estético melhor do que apresentava anteriormente à realização do procedimento cirúrgico. Cicatriz de maior extensão no flanco esquerdo que decorre da formação de bolha no local, oriunda de lesão superficial na pele causada pela cinta modeladora colocada após o procedimento, o que foi devidamente tratado pelo médico demandado, constituindo intercorrência indesejada, mas inerente ao procedimento cirúrgico, não implicando em reconhecimento de agir culposo do profissional. Da mesma forma, as alegadas ondulações no abdômen da autora não se mostravam perceptíveis um ano após a cirurgia, ficando mais evidentes dois anos após, em razão da variação de peso da paciente. Ademais, referidas ondulações, conforme a prova dos autos, dependem da adesão da pele e da variação do contorno corporal da paciente, além de eventual sobrepeso. Prova que demonstra, ainda, o cumprimento do dever de informação pelo médico demandado. Inexistindo agir negligente, imprudente ou imperito do profissional médico, e atingindo o procedimento cirúrgico o seu propósito, com melhora geral da aparência da parte autora, não prosperando a pretensão indenizatória. Sentença de improcedência mantida.

APELO DESPROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70070664289, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 14/12/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015.

1. Com base na novel legislação processual civil, os embargos de declaração se constituem como espécie de recurso expressamente previsto no artigo 994, inciso IV do CPC/2015. A aplicabilidade de tal modalidade recursal vai delimitada pelo artigo 1.022 do CPC/2015, o qual preceitua taxativamente as hipóteses em que a sua oposição é cabível, quais sejam:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deve se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

2. Destarte, com base nas premissas anteriores, inexiste as hipóteses taxativamente previstas a fim de acolher-se o presente recurso. O que subsiste, a partir das razões expostas no recurso, é a busca de reforma da decisão prolatada.

3. Assim, pretendendo o embargante a rediscussão de pontos já analisados e debatidos por ocasião do julgamento da presente ação, com o fim de obter resultado favorável a si, ao não se conformar com a decisão anteriormente proferida, descabe a interposição do recurso manejado.

5. Neste prisma, a tese ventilada nos embargos de declaração não possui força para modificar o resultado do julgamento. Em se tratando de relação de consumo, em que o consumidor é parte vulnerável da relação jurídica, e, principalmente, por ser o paciente hipossuficiente em relação ao médico no que tange à técnica aplicada e aos conhecimentos médicos necessários, é devida a inversão do ônus da prova.No caso em tela, após análise das fotos juntadas aos autos, percebe-se claramente que existem manchas avermelhadas na pele da demandante, o que demonstra que o resultado da cirurgia estética não foi alcançado. A perícia realizada não é precisa, devendo, assim, serem consideradas as fotos juntadas. Ressalta-se no caso de cirurgia plástica estética, a obrigação assumida pelo cirurgião plástico é de resultado. Nesse sentido, diante do conjunto probatório, restou evidenciada a responsabilidade do embargante.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.

(Embargos de Declaração Nº 70072333594, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 29/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. CIRURGIA PLÁSTICA. AFASTAMENTO DE PREFACIAL CARÊNCIA DE AÇÃO E REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. AUSENTE HIPÓTESE LEGAL DE CABIMENTO DO AGRAVO. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015, NCPC. APLICAÇÃO DO CDC. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS. CABIMENTO DO AGRAVO.

1. O rol do art. 1.015 do NCPC é taxativo, sendo que a decisão que afasta prefacial de carência de ação e requerimento de produção de prova pericial não se enquadra em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas na atual legislação adjetiva. Precedentes deste Tribunal. Recurso conhecido em parte.

2. Quanto ao prazo prescricional e à juntada de documentos, por expressa autorização dos incisos II e VI do art. 1.015, verifica-se a possibilidade de irresignação pela via do agravo.

2.1. Tratando-se de procedimento realizado em clínica médica de modo particular, a prestação dos serviços é regida pelo CDC e, fundada em alegado defeito do serviço, portanto, para a reparação de danos é aplicável o prazo de cinco anos previsto em seu art. 27. Precedentes.

2.2. Quanto ao deferimento de juntada de documentos pela autora, a própria decisão agravada delineou que sua pertinência seria analisada em decisão posterior e tampouco demonstrou o agravante o alegado risco de dano oriundo de decisões judiciais que o envolve, visto que sua valoração se dará em momento posterior e, de qualquer sorte, o juiz é o destinatário da prova e a quem compete reputar pertinente ou não determinada diligência que, no caso, adviria de informações disponíveis em caráter público. Inteligência dos artigos 370 e 371 do NCPC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70072191521, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 29/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS CONCEDIDOS EM TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS. MORTE DA FILHA DA EXEQUENTE DURANTE CIRURGIA PLÁSTICA. PROCEDIMENTO DE LIPOASPIRAÇÃO. DANO EM RICOCHETE À GENITORA QUE DEPENDIA ECONOMICAMENTE DA VÍTIMA FATAL DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. IMPUGNAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA FIXAR O VALOR DEVIDO EM R$ 74.220,72, ATUALIZADO PARA 08-07-2016. IMÓVEL RESIDENCIAL DO FACULTATIVO COEXECUTADO. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE EXCEPCIONADA PELA REGRA DO ART. 3º, INC. III, DA LEI N.º 8.009/90. NATUREZA ALIMENTAR DO CRÉDITO SOB EXECUÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. ARGUMENTO REJEITADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS PELO CIRURGIÃO PLÁSTICO NO CURSO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E APÓS DEFERIDA A TUTELA ANTECIPADA. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OUTROS BENS EM GARANTIA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS.

A impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, não pode ser invocada pelo executado para se eximir do pagamento de pensão mensal, deferida como verba alimentar, em se tratando de obrigação decorrente de ato ilícito. Precedentes do STJ. No caso concreto, visando a execução a satisfação de alimentos fixados em tutela antecipada em favor de vítima (por ricochete) de ato ilícito absoluto, é possível a penhora de imóvel residencial de propriedade do médico cirurgião plástico coexecutado, uma vez que não indica outros bens à constrição e pratica atos de alienação patrimonial sugestivos do propósito de não cumprir a obrigação estipulada no título judicial.

RECURSO DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70072039597, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 24/05/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS CONCEDIDOS EM TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS. MORTE DA FILHA DA EXEQUENTE DURANTE CIRURGIA PLÁSTICA. PROCEDIMENTO DE LIPOASPIRAÇÃO. DANO EM RICOCHETE À GENITORA QUE DEPENDIA ECONOMICAMENTE DA VÍTIMA FATAL DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. IMPUGNAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA FIXAR O VALOR DEVIDO EM R$ 74.220,72, ATUALIZADO PARA 08-07-2016. IMÓVEL RESIDENCIAL DO FACULTATIVO COEXECUTADO. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE EXCEPCIONADA PELA REGRA DO ART. 3º, INC. III, DA LEI N.º 8.009/90. NATUREZA ALIMENTAR DO CRÉDITO SOB EXECUÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. ARGUMENTO REJEITADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS PELO CIRURGIÃO PLÁSTICO NO CURSO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E APÓS DEFERIDA A TUTELA ANTECIPADA. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OUTROS BENS EM GARANTIA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO ACLARATÓRIO. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ DECIDIDAS PELO ARESTO EMBARGADO. INVIABILIDADE NOS ESTREITOS LIMITES DO RECURSO ELEITO. FINALIDADE PRECÍPUA DE PREQUESTIONAMENTO.

Aresto que apreciou todas as questões controvertidas e se pronunciou acerca dos dispositivos legais aplicáveis à espécie. Enfrentamento de matéria já examinada pelo Colegiado. Inviabilidade nos estreitos limites da via recursal eleita. Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do CPC/2015. Mesmo visando os aclaratórios o prequestionamento da matéria neles suscitada devem estar presentes os requisitos elencados nos incisos do art. 1.022 do CPC/2015, para que o recurso possa ser acolhido. Omissão, obscuridade, contradição interna ou erro material indemonstrados.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS.

(Embargos de Declaração Nº 70074020850, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 28/06/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. OXIGENIOTERAPIA HIPERBÁRICA. GOLDEN CROSS. VISION MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de procedência de ação cautelar inominada e parcial procedência de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano material e moral envolvendo negativa de cobertura contratual em plano de saúde.

Consoante a exordial, a parte autora, que mantém contrato de plano de saúde com a demandada, submeteu-se a cirurgia plástica de mamoplastia redutora. No período pós-operatório, a demandante apresentou necrose tecidual da mamária bilateral, com inflamação aguda séptica consistente com fasciíte necrotizante (CID M 72.6). Em decorrência do agravamento do quadro clínico da paciente, foi internada no Hospital Santa Catarina, local credenciado pelo plano de saúde réu. Por ordem médica, a demandante iniciou tratamento de “oxigenioterapia hiperbárica (OHB)”, procedimento somente realizado em Blumenau/SC. Em razão do convênio não abranger nem a área nem o tratamento realizado pela demandante, negou a cobertura contratual do plano de saúde.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL

– Não assiste interesse recursal à parte autora no que tange ao pedido de anulação da cláusula que impõe a restrição da cobertura contratual, porquanto a sentença foi procedente no ponto, obrigando a demandada a arcar com as despesas médico-hospitalares do tratamento da parte autora.

DANO MATERIAL

– In casu, em que pese a demandante tenha logrado comprovar os efetivos prejuízos com a compra de medicamentos, não trouxe documento que atestasse a respectiva prescrição médica. Ao que se refere às despesas com passagens aéreas para o deslocamento da genitora da autora até Blumenau/SC, também não assiste razão a demandante, uma vez que mesmo que se demonstre a necessidade da presença da familiar no acompanhamento do tratamento da requerente, não é possível obrigar o plano de saúde a ressarcir despesas extraordinárias que não encontram ambiente na relação contratual.

DANO MORAL

– Os fatos vertidos à lide correspondem a efetivo descumprimento contratual que não gera o dever de indenizar, salvo quando os efeitos do inadimplemento, por sua gravidade, exorbitarem o mero aborrecimento diário, atingindo a dignidade do contratante, situação inocorrente no caso em exame.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

– In casu, a fixação dos honorários de sucumbência merece majoração para 20% do valor da condenação, consideradas as circunstâncias do caso concreto. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA.

(Apelação Cível Nº 70069279644, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 20/07/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRURGICO. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA.

1.Trata-se de Agravo de Instrumento interposto da decisão que indeferiu o pleito antecipatório no sentido de que lhe fosse disponibilizado procedimento – cirurgia plástica com recomposição com enxerto de gordura e células-tronco para tratamento de seqüelas após vulvectomia parcial.

2. Em juízo de cognição sumária, depreende-se dos elementos probatórios coadunados ao feito não evidenciada a urgência do procedimento cirúrgico pleiteado, condição sine qua non ao deferimento da medida precária perseguida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 71006956221, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 19/10/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO. DESABAMENTO DE FACHADA DE PRÉDIO MUNICIPAL. AFUNDAMENTO DO CRÂNIO. NEGLIGÊNCIA. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA REPARADORA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. Da norma processual aplicável ao feito

1. No caso em exame a decisão recorrida foi publicada após a data de 17/03/2016, logo, não se aplica a anterior legislação processual civil, de acordo com enunciado do STJ quanto à incidência do atual Código de Processo Civil de 2015 para as questões processuais definidas após aquele termo. Assim, em se tratando de norma processual, há a imediata incidência no caso dos autos da legislação vigente, na forma do art. 1.046 do diploma processual precitado. Da legitimidade passiva do Município de Novo Hamburgo

2. A legitimidade está lastreada na exordial no dever do Município em reparar de forma integral eventual dano causado ao autor, inclusive danos à saúde, com a realização de cirurgia plástica, a fim de reparar o dano estético postulado, dever que a Constituição Federal atribui concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios, a teor do que estabelecem o art. 23, inciso II, e art. 196, ambos da CF. Portanto, presente a responsabilidade solidária daqueles entes jurídicos, não sendo necessária maior análise quanto à responsabilidade do ente estatal nesse momento, sob pena de adentrar na solução do mérito da contenda, o que será objeto de análise a seguir. Mérito do recurso em exame Da responsabilidade do Município réu

3. A Administração Pública tem responsabilidade de ordem objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, no termos do § 6º, do art. 37 da CF, o que dispensaria a parte prejudicada de provar a culpa dos agentes do Poder Público para que ocorra a reparação, bastando à relação de causalidade entre a ação ou omissão administrativa e o dano sofrido.

4. O Ente público demandado apenas se desonera do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito, ou força maior.

5. O presente feito versa, em verdade, sobre responsabilização objetiva do Poder Público com base na omissão específica do Estado, diante do alegado dever especial de agir para impedir a ocorrência de evento danoso. Deste modo, se o Município réu assim não atua para consecução do objeto previsto legalmente, a omissão passa a ser a causa direta e imediata do resultado que aquele deveria atuar para evitar a ocorrência deste.

6. No caso em tela assiste razão a parte autora ao imputar ao réu a responsabilidade pelos danos, tendo em vista ser fato incontroverso da lide, na forma do art. 374 da novel legislação processual, que o autor estava andando no passeio público quando a fachada do prédio da SEMEC II (de propriedade do Município réu) desabou na cabeça do autor, sofrendo afundamento no crânio e outras lesões, fato este corroborado pela prova documental produzida em Juízo.

7. Assim, restou caracterizada a negligência do Município, omitindo-se em adotar as providências necessárias, em tempo hábil, a fim de evitar a ocorrência do evento danoso, haja vista que indubitável o dever do ente público de zelar pela segurança dos cidadãos, devendo fiscalizar o estado dos prédios públicos, bem como realizar o adequado isolamento de área de risco, o que inocorreu no caso dos autos.

8. Reconhecida a responsabilidade do Município pelo evento danoso, exsurge o dever de ressarcir os danos daí decorrentes, como o prejuízo imaterial ocasionado, decorrente da dor e sofrimento do autor, com as lesões sofridas, inclusive com afundamento do crânio, diante do incidente ocorrido.

9. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as consequências da conduta do demandado, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita do demandado que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro.

10. O valor da indenização a título de dano moral deve levar em conta questões fáticas, como as condições econômicas do ofendido e do ofensor, a extensão do prejuízo, além quantificação da culpa daquele, a fim de que não importe em ganho desmesurado. Quantum mantido.

11. No que tange aos danos estéticos, é entendimento assentado nesta colenda Corte de Justiça que é perfeitamente possível a cumulação de pedido de danos morais com dano estético, haja vista que as consequências advindas destas espécies de danos são distintas e perfeitamente identificáveis. Comprovado o dano estético, quantia indenizatória mantida em R$ 8.000,00.

12. Os juros moratórios são devidos desde a data do evento danoso, de acordo com a Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça. A partir da vigência da Lei nº 11.960/09, os juros moratórios devem ser calculados de acordo com os índices aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

13. A correção monetária incide a partir do arbitramento da indenização, de acordo com a súmula nº. 362 do STJ, devendo os índices de atualização monetária a serem utilizados o oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até a data de 25/03/2015, e, após este termo, o montante da condenação deverá ser corrigido monetariamente pelo índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E).

14. Restou comprovado que a autora ficou com cicatrizes aparentes na cabeça, ombros e costas, decorrente da omissão do Município em zelar pelo patrimônio público e pela segurança dos cidadãos, sendo necessária a realização de procedimento estético para reparar o dano sofrido.

15. Desta forma, tenho que o réu demandado deverá, através do SUS, proporcionar meios de o autor realizar cirurgia plástica a fim de ao menos reduzir as cicatrizes originadas no evento em questão, consoante fotografias acostadas aos autos, através de médico capacitado, em trinta dias, na forma do disposto no art. 815 da novel legislação processual.

16. Na impossibilidade de ser cumprida a obrigação de fazer arbitrada, ao autor é lícito requerer a satisfação da obrigação à custa do executado, ou perdas e danos, hipótese em que se converte em indenização a ser apurado em liquidação de sentença.

17. Releva ponderar, ainda, que, quando da ocorrência de um dano material, duas subespécies de prejuízos exsurgem desta situação, os danos emergentes, ou seja, aquele efetivamente causado, decorrente da diminuição patrimonial sofrida pela vítima; e os lucros cessantes, o que esta deixou de ganhar em razão do ato ilícito.

18. O pleito de dano material formulado na inicial, veio corroborado pela prova documental acostada aos autos, que demonstra os gastos com sessões de fisioterapia, devendo ser ressarcidos na forma determinada na sentença.

19. Os honorários advocatícios deverão ser majorados quando a parte recorrente não lograr êxito neste grau de jurisdição, independente de pedido a esse respeito, devido ao trabalho adicional nesta instância, de acordo com os limites fixados em lei. Inteligência do art. 85 e seus parágrafos do novel CPC. Rejeitada a preliminar suscitada, negado provimento ao recurso do réu, dado parcial provimento ao apelo do autor, com disposição de ofício.

(Apelação Cível Nº 70074957523, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 29/11/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. CULPA PRESUMIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO DANO. AUTORA QUE DEIXOU DE COMPARECER À PERÍCIA MÉDICA. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. MANTIDO O ÔNUS SUCUMBENCIAL.

1. No caso, a apelante recorre da sentença de improcedência, alegando a existência de erro na prestação de serviços oferecida pelo médico réu, uma vez que o resultado da cirurgia estética realizada não foi o esperado.

2. O deslinde da causa deve se pautar no constante no Código de Defesa do Consumidor, importando referir que os médicos, nos termos do que dispõe o § 4º do art. 14 do CDC, respondem subjetivamente, em face da natureza do serviço prestado.

3. A realização de cirurgia plástica meramente estética caracteriza obrigação de resultado, a qual impõe aos médicos presunção relativa de sua culpa quando da ocorrência de resultado diverso do contratado.

4. Tais aspectos, contudo, não eximem o consumidor de demonstrar minimamente seu direito, em especial, ocorrência efetiva de danos ou insucesso da cirurgia ou resultado diverso do contratado.

5. Quanto às fotos de fls. 53 a 63, não é possível utilizá-las como meio de prova segura sobre os fatos, uma vez que não são datadas e, ainda, aquelas identificadas como “após a cirurgia”, não mostram o rosto da fotografada. Além disso, a ata notarial existente nos autos vai de encontro ao que defende a autora, pois registra terem as fotos sido tiradas no ano de 1998, ou seja, muito antes da cirurgia realizada pelo réu.

6. Por meio da prova pericial, poderia ter a demandante suprido a insuficiência de comprovação do alegado erro no resultado da operação estética. Ocorre que, intimada a autora sobre a data da perícia (inclusive pessoalmente), deixou de comparecer ao ato, o qual seria prova essencial para o deslinde da causa; todavia, não há como se obrigar a parte a ela comparecer, muito menos a declinar os verdadeiros motivos que a impediram de comparecer ao ato se ela não deseja informar ou não se interessa em demonstrá-los.

7. Quanto ao pedido recursal de redimensionamento e redução da sucumbência, o mesmo não prospera, uma vez que adequada a fixação pelo Juízo Singular, tanto no que concerne às custas processuais quanto no que respeita aos honorários advocatícios. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(Apelação Cível Nº 70074946781, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 29/11/2017)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA. MAMOPLASTIA. CORREÇÃO DO PROCEDIMENTO. ABDOMINOPLASTIA. CICATRIZES ALTAS. DANOS OCORRENTES. DECADÊNCIA. PRECLUSÃO.

1. Tese de decadência já apreciada em decisão. Inexistência de interposição do recurso competente. Preclusão da matéria, mesmo tratando-se de questão de ordem pública. Precedente do STJ.

2. Caso em que a autora procurou a parte ré a fim de realizar cirurgia estética, indicando erros no procedimento. “A cirurgia plástica de natureza estética não caracteriza obrigação de meio, mas de resultado. A responsabilidade civil continua sendo subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC, mas com presunção de culpa do médico, a quem cabe fazer prova de que o resultado considerado inadequado pela paciente não decorreu de conduta negligente, imperita ou imprudente.” – extrato da ementa da Apelação Cível n.º 70068579051 TJ/RS.

3. Caso em que os elementos de prova carreados ao processo não evidenciam ter a parte demandada atuado com culpa no procedimento de relativo às mamas. Resultado esperado obtido. Mamas simétricas e equilibradas.

4. Quanto à parede abdominal ficou evidenciado que a cicatriz ficou alta e com presença de sobra de tecidos, o que demandou revisões cirúrgicas, fatos que permitem concluir pela inadequação parcial do serviço. Manutenção da sentença quanto aos danos materiais. 5. Abalos morais configurados. No arbitramento da compensação por abalo moral e dano estético, atentando às condições das partes, o bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, cabe fixar um montante que se preste à recomposição dos prejuízos sofridos. Quantum fixado em sentença mantido [R$ 10.000,00]. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME.

(Apelação Cível Nº 70072987506, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/11/2017)

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. REDUÇÃO DAS MAMAS. COLOCAÇÃO DE PRÓTESES DE SILICONE. ARÉOLAS DESLOCADAS. ASSIMETRIA DAS MAMAS. ERRO MÉDICO. DEVER DE INDENIZAR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. CERCEAMENTO DE DEFESA.

A prova técnica constante da demanda é esclarecedora, não havendo justificativa a ensejar sua repetição. No mais, o juiz é o destinatário da prova e, formado o convencimento para o julgamento do caso concreto, pode dispensar a realização de provas que entender desnecessárias, a teor do que estabelece o Código de Processo Civil.

MÉRITO. A cirurgia plástica de natureza estética faz surgir a obrigação de resultado. A responsabilidade civil continua sendo subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC, mas com presunção de culpa do médico, a quem cabe fazer prova de que o resultado considerado inadequado decorreu de fator imponderável. Caso dos autos em que a autora realizou procedimento de redução das mamas com a colocação de próteses de silicone. Resultado estético indesejado, com aréolas deslocadas e assimetria. Danos materiais parcialmente comprovados. Danos morais configurados in re ipsa, face à dor e angústia causados à autora. Enquanto que o dano moral corresponde ao sofrimento mental – dor da alma -, o dano estético corresponde à alteração morfológica da formação corporal da vítima. Montante indenizatório majorado para R$15.000,00 (quinze mil reais). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO. APELO DO RÉU DESPROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70070645544, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 30/11/2017)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA PLÁSTICA. REDUÇÃO DE MAMAS. ASSIMETRIA EVIDENCIADA. VOLUME DESPROPORCIONAL. DANO MORAL EVIDENCIADO. QUANTUM.

– “Possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida, cabe a este demonstrar existir alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente.” – AgRg no REsp 1468756/DF. – Caso em que a requerente se submeteu à cirurgia para redução de mamas, intervenção que apresentou resultado indesejado. Assimetria entre os seios, com presença de volume a maior na mama direita. Disparidade evidenciada desde fotografias trazidas na petição inicial e inspeção judicial. Perícia médica que não afastou a assimetria. Ausência de prova de que o tamanho das mamas tenha variado ao longo dos anos em razão das alterações fisiológicas da paciente. – Dano moral ocorrente por presunção, in re ipsa, traduzido no próprio insucesso da intervenção plástica realizada com objetivo estético. – Ausente sistema tarifado, a fixação do quantum indenizatório para compensar o dano extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz. Valor fixado em sentença reduzido para R$ 15.000,00 (Quinze mil reais) – adequação às circunstâncias do fato em concreto. DERAM PROVIMENTO EM PARTE À APELAÇÃO. UNÂNIME.

(Apelação Cível Nº 70073208555, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/11/2017)

PENAL. “HABEAS CORPUS”. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO – TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL INVIÁVEL, NO CASO, PORQUANTO NÃO SE VERIFICA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VIABILIDADE DO AJUIZAMENTO DO PROCESSO CRIME, O QUAL, EM PRINCÍPIO, NÃO IMPORTA EM QUAISQUER CONSTRANGIMENTOS.

O trancamento da Ação Penal em “Habeas Corpus” apenas se justifica quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos e ausência de qualquer elemento indiciário – Hipótese diversa, em que é assacada contra o acusado conduta inequivocamente típica. Pelo verificado, existe a possibilidade de existência de crimes em tese praticados pelo paciente. Não se pode cogitar, portanto, de constrangimento.

(TJSP; Habeas Corpus 2259709-26.2015.8.26.0000; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra – Vara Criminal; Data do Julgamento: 14/04/2016; Data de Registro: 18/04/2016)