Ao Juízo de Direito da __ª Vara Cível da Comarca de Cabo Frio-RJ.
Competente por Distribuição
JUÍZO 100% DIGITAL
Intervenção do Órgão Ministerial (Art. 178, II da Lei 13.105/15)
Responsabilização Solidaria por Publicidade Enganosa e Abusiva Anunciada
Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90
PETER PAN, menor impúbere, nascido em 17.06.2018, inscrito no CPF sob nº xxx, representado por seu genitor STEVEN SPIELBERG, brasileiro, divorciado, servidor público, portador do RG nº xx, IGP/SC, inscrito no CPF/MF sob nº xx, com endereço residencial na Rua Jorge Lóssio, nº xx, Vila Nova, CEP: 28907-015, Cabo Frio-RJ, endereço eletrônico: [email protected], telefone: (22) xx, ora intermediado por sua mandatária subscritora, com endereço eletrônico e profissional descritos no roda pé desta, a qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inciso V do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com a devida vênia e respeito a presença do Douto Juízo, nos termos do art. 20, art. 37, § 1º e 3º, ambos da Lei 8.078/90 c/c art. 186 do Código Civil Brasileiro, propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PAGAMENTO DE VALORES C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA POR PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
pelo rito comum em desfavor da Google Brasil Internet LTDA, sociedade limitada, inscrita no CNPJ sob nº 06.XXXXX/0001-23, com escritório na Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 3477, 17º ao 20º Andar, Torre Sul Itaim Bibi, CEP: 04538-133, São Paulo-SP, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir.
I – Preambularmente
I.1. Da Legitimidade Ad Causam
I.1.1 Da Legitimidade Ativa
O art. 71 do CPC/15 dispõe que "o incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei", logo, a representação supre a incapacidade processual do autor, que absolutamente incapaz, manifesta-se, através de seu genitor, que de acordo com os pressupostos legais, representa os interesses do menor.
É justamente nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, no julgamento do REsp nº 908.599/PE, estabeleceu que no instituto da representação ocorre "uma substituição de vontades, em que o pai ou o tutor, considerados representantes legais, como os mais interessados, agem, decidem pelos seus representados, como se fora da vontade destes".
Embora o autor esteja regularmente representado, o art. 178, II do Código Processualista prevê a necessidade de intervenção do Ministério Público no processo como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 279 do mesmo codex).
I.1.2 Da Legitimidade Passiva como Provedor de Aplicações de Internet
É de conhecimento notório que a acionada é provedora da plataforma website Google Play Store Apps, utilizada para downloads de aplicativos de internet, este utilizado para baixar o TENDENCIOSO app “CROP CRUSH Super Sugar Studio” anunciado como classificação livre, por sua vez, apresenta jogo intrigante de quebra-cabeça, NADA divertido, porém, de forma ardilosa, EXPLORA, incita e se aproveita da deficiência de julgamento e inexperiência das pessoas vulneráveis, tornando assim, esse tipo de prática ABUSIVA e ENGANOSA, expressamente PROIBIDAS pelo Código Consumerista Lei 8.078/90.
A legitimidade advém do art. 17 do CPC/15 e definição trazida pela Lei 12.965/14, Marco Civil da Internet, que em seu art. 5º, VII define o que é aplicação de internet, a saber:
“VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”.
Portanto, sendo a acionada perfeitamente legítima para figurar no polo passivo da demanda, passa-se a demonstrar o fundamento jurídico da causa de pedir do autor para que não reste dúvidas quanto à procedência, ao final.
I.2. Da Assistência Judiciária Gratuita
Estribado na CRFB/88, art. 5º, LXXIV e art. 98 e seguintes da Lei 13.105/15, REQUER o autor, ora representado, os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, em razão de não reunir condições econômicas para o pagamento de honorários advocatícios, emolumentos e custas judiciais, por estar hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra.
Nos termos do art 99, § 6º do Diploma Processualista, a gratuidade da justiça é direito personalíssimo. Dessa forma, considerando que o autor da presente ação é menor, e não possui fonte de renda, a hipossuficiência é presumida.
Na presente ação, o autor, hoje portanto, com 14 (quatorze) anos de idade, não possui rendimentos próprios e conforme o entendimento do STJ (REsp 1.807.216-SP) “não se pode condicionar a concessão de gratuidade de justiça à demonstração de insuficiência de recursos do representante legal, tendo em vista que o direito à gratuidade tem natureza personalíssima”.
Portanto, requer-se que seja conservado o benefício de gratuidade da justiça concedido, com fulcro no art. 5º, inc. LXXIV da Constituição Federal, e nos termos do art. 99, § 2º, § 3º e § 6º do Código de Processo Civil Brasileiro.
I.3. Da Audiência Inaugural
Atendendo o disposto no art. 319, VII do Código de Processo Civil, o representante legal do autor, manifesta seu interesse na realização da audiência de conciliação prevista no art. 334 do mesmo codex.
II – Do Juízo 100% Digital
O autor, em razão da distância entre seu domicílio e esta comarca, vem declarar sua opção pelo Juízo 100% Digital, para que todos os atos processuais sejam praticados exclusivamente por meio eletrônico e remoto. Para tanto, desde já informa os dados de contato:
Representante Legal: xxxxx
E-mail: [email protected]
Telefone: (22) 9 xxxx-xxxx
Procuradora do Autor: xxxxxxx (OAB/RJ xxx.xxx)
E-mail: [email protected]
Telefone: (22) 9 xxxx-xxxx
Assim, estar-se-á viabilizando o acesso à justiça e propiciando celeridade e eficiência da prestação jurisdicional
III – Síntese dos Fatos
No dia 19.04.2023, o representante legal percebeu que seu filho, PETER PAN, de 14 (quatorze) anos de idade, encontrava-se pouco apreensivo, concentrado em seu celular e com uma expressão de abundante alegria. No entanto, ao passar das horas, o pai notou uma elevada crise de ansiedade, que em posse do aparelho celular, percebeu que o filho estava sendo ludibriado através do aplicativo chamado “CROP CRUSH Super Sugar Studio” baixado da plataforma Google Play Store Apps, com mais de 1.000.000 (um milhão) de downloads, afirmando ser CLASSIFICAÇÃO LIVRE. Inicialmente, o genitor começou a explorar na plataforma as informações sobre o referido app, e percebeu que não há site nem política de segurança e privacidade, que ao clicar aparece a seguinte mensagem, “OPS a pesquisa pelo documento falhou. É possível que o documento tenha sido excluído”. (fls. 04 a 06 do arquivo ANEXO1).
A frustração do autor, se deu pelo fato do app “CROP CRUSH Super Sugar Studio” PROMETER GANHOS EM MOEDA REAL a serem creditados em sua conta VIA chave PIX por meio do seu CPF, recompensas que se acumularam a cada passagem de nível, compelindo o menor a assistir vídeos de publicidade e anúncios curtos diversos, com a promessa de receber em seu primeiro balanço o valor de R$ 2.465,09 (dois mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e nove centavos), como recompensa, o que NÃO SE CUMPRIU. (fls. 01 do arquivo ANEXO1).
Ao receber a notificação tendenciosa do app, que sua SOLICITAÇÃO DE SAQUE havia sido ACEITA e que o PAGAMENTO seria REALIZADO EM BREVE, (fls. 01 do arquivo ANEXO1), fez com que a expectativa aumentasse, fazendo com que o autor jogasse cada vez mais, com estímulo de que o saldo se multiplicasse a cada meta alcançada, podendo chegar atingir a fascinada recompensa final, 2 (duas) vezes o valor de R$ 21.034,30 (vinte e um mil e trinta e quatro reais e trinta centavos), valor que já alcançara no segundo balanço, e para que o pedido de saque fosse aprovado pelo app, teria o autor que assistir a 26 anúncios, em inglês, (watch 26 Ads), quando seu genitor interviu e convenceu-o de que estava sendo iludido. (fls. 02, 03, 07, 08 e 09 do arquivo ANEXO1).
Cabe ressaltar, que a sinopse anunciada (fls. 05 do arquivo ANEXO1) sobre o app, apresenta puzzle intrigante, jogo de quebra-cabeça, fácil e divertido, porém, contém anúncios curtos diversos, que são exibidos pelo desenvolvedor, que de forma ARDILOSA, se aproveita das pessoas, transmitindo-as a sensação de que estão sendo LEGALMENTE REMUNERADAS ao assistirem OBRIGATORIAMENTE os anúncios curtos do app, o que de fato evidencia o fornecimento defeituoso do (App) produto ou serviço e a veiculação de publicidade enganosa e ABUSIVA por conta da CLASSIFICAÇÃO LIVRE.
Contudo, ao analisar as críticas na plataforma onde o app se origina, nota-se, entre as mais de 120 mil avaliações, recentes indignações daqueles que foram enganados pela promessa de ganhos em real por assistirem diversos anúncios curtos, além de cumprirem várias tarefas, classificando-as como propaganda MENTIROSA, ENGANOSA, ABUSIVA e FRAUDULENTA, assim também, é de fácil constatação em diversos apps disponibilizado pela plataforma da acionada. (fls. 10 a 15 do arquivo ANEXO1).
Vasculhando ainda mais um pouco sobre o app “CROP CRUSH Super Sugar Studio”, observa-se nas pesquisas realizadas na própria plataforma da acionada, incentivos ENGANOSOS, com propósitos de desagradar ou prejudicar, em que há alguma INTENÇÃO OCULTA, com promessa de recompensa, além de inúmeras reclamações no holding óbvio brasil “RECLAME AQUI”, site brasileiro de reclamações contra empresas sobre atendimento, compra, venda, produtos e serviços. (fls. 16 a 18 do arquivo ANEXO1).
A Google Brasil Internet LTDA, ora acionada, em sua plataforma inicial, discursa que “sua missão é organizar as informações do mundo para que sejam universalmente acessíveis e ÚTEIS para todos. Que tem o COMPROMISSO DE MELHORAR significativamente a vida do maior número de pessoas possíveis. Que todos os dias, mantém bilhões de pessoas mais SEGURAS ON-LINE. Protegendo seus usuários com uma SEGURANÇA LÍDER do setor com práticas RESPONSÁVEIS relacionadas a dados e controles de privacidade fáceis de usar.
Contudo, em uma minuciosa análise constata-se que há muitos apps fraudulentos, fáceis de serem identificados por pessoas CAPAZES, onde de desvencilham dessas práticas enganosas. A política de privacidade e segurança da plataforma, deveria CONTER e CHECAR esses tipos de aplicativos desenvolvidos para ENGANAR principalmente aquelas pessoas vulneráveis, que buscam na plataforma uma diversão, entretenimento saudável e se deparam com MERCHANDISING FRAUDULENTO anunciado, que incita e desencadeia a sensação de que abusaram da confiança e ingenuidade, provocando decepção consigo mesmo.
O app “CROP CRUSH Super Sugar Studio” induz o consumidor ao erro, ou seja, anuncia ganhos instantâneos, após assistirem diversos anúncios curtos, além de cumprirem várias tarefas, promessa que não se cumpre pelo app, ao explorar, incitar e se aproveitar da deficiência de julgamento ou inexperiência das CRIANÇAS, tornando assim, esse tipo de prática abusiva, MAIS GRAVE, pois induz o consumista a se comportar de forma PREJUDICIAL. Ambas as modalidades de propaganda, ABUSIVA e ENGANOSA, são expressamente PROIBIDAS pelo Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor.
Em face das circunstâncias fáticas, não restou outra alternativa ao representante legal do promovente, senão buscar em juízo a responsabilização solidária concerne ao cumprimento da obrigação e sua reparação nos termos da lei.
IV – Dos Direitos e Fundamentos Jurídicos
IV.1. Da Publicidade Enganosa e Abusiva
Publicidade Enganosa, é a mensagem FALSA ou que possa INDUZIR EM ERRO o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
No caso em comento, o app, apresenta jogo de quebra-cabeça, fácil e divertido, que contém anúncios curtos diversos, porém, de forma TENDENCIOSA, conduzem frequentemente pessoas a assistirem OBRIGATORIAMENTE os respectivos anúncios, com a promessa de que estão sendo legalmente remuneradas.
Já a Publicidade Abusiva, é considerada discriminatória e violenta que estimula o consumidor a se comportar de forma PREJUDICIAL a sua integridade física e/ou psíquica, bem como desrespeita valores ambientais e explora os medos ou superstições dos consumidores, ou ainda se aproveita da vulnerabilidade informacional de crianças e adolescentes, e idosos.
No presente caso, a acionada EXPLORA diretamente a VULNERABILIDADE se aproveitando da deficiência de julgamento ou inexperiência do autor, INDUZINDO ao jogo com PROMESSA DE RECOMPENSA em moeda real, estimulando-o a se comportar de forma prejudicial à sua integridade psíquica, ao CRIAR FALSA EXPECTATIVA ao assistir aos anúncios.
Assim dispõe o art. 37 sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
IV.2. Da Relação de Consumo
Pela lei nº 8.078/90, claro está, a relação entre o autor e a acionada, totalmente regulada pelo codex, chamado Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor.
Em seu art. 2º, o referido Diploma define consumidor como sendo:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Por outro lado, temos a posição da acionada perfeitamente definida no art. 3º do mesmo Código:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Logo, deve ser respeitado a referida Lei Consumerista, que estabelece direitos e deveres para ambas as partes.
Encontra o consumidor proteção contra a prática de atos abusivos, no art. 6º, IV, do CDC:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
IV.3. Do Princípio da Informação como Instrumento de Equilíbrio entre Relação de Consumo
A informação, não só no Direito, é imprescindível para o aperfeiçoamento legítimo de qualquer relação entre seres humanos, pois aniquila acordos feitos às escuras, sem o esclarecimento das regras do jogo.
No CDC, o direito de informação está positivado no inciso III do art. 6º, sendo considerado direito básico do consumidor:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
IV.4. Da Exigência do Cumprimento da Oferta
Se a oferta suficientemente precisa no art. 30 do CDC, a publicidade e a informação no art. 31 do mesmo codex, vinculam o fornecedor, o Código não poderia deixar de prever meios adequados para o consumidor exigir o cumprimento da oferta ou buscar compensação pelos danos decorrentes do não cumprimento.
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº 11.989, de 2009)
Art. 35, I do Diploma Consumerista doutrina o cumprimento forçado da obrigação:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
Rizzatto Nunes lembra do importante aspecto prático, segundo o qual: (...) quando a norma fala que o consumidor pode exigir, essa é efetivamente sua intenção. A lei dá ao consumidor o direito de exigir o cumprimento da oferta. Acontece que nada garante – tanto mais com nossa cultura, infelizmente, de desrespeito ao consumidor – que o fornecedor cumprirá a exigência. De modo que a norma garantidora do direito material ora em comento, que oferece a prerrogativa ao consumidor, fatalmente o levará ao processo judicial.
No presente caso, o app da plataforma, criou FALSA EXPECTATIVA no autor ao prometer ganhos em moeda real a serem creditados em sua conta VIA PIX por meio do seu CPF, recompensas que se acumularam a cada passagem de nível, tendo obrigatoriamente assistido a vídeos de publicidade curtos diversos, conforme entrelinhas acima, somatizam o valor de R$ 44.533,69 (quarenta e quatro mil quinhentos e trinta e três reais e sessenta e nove centavos).
IV.5. Da Reparação por Danos Morais Extrapatrimoniais
O dano moral está positivado no Ordenamento Jurídico Brasileiro na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, V, quando assevera que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
Ocorre dano moral quando é agredido o patrimônio imaterial do sujeito de direitos, no caso em tela a AGRESSÃO AOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO AUTOR é evidente.
Assim prescreve o Código Civil, por sua vez, estabelece a responsabilidade pela prática de atos ilícitos causadores de danos morais nos artigos 186 e 927, aqui transcritos:
“Art. 186 – aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927 – aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Frisa-se que não pode a promovida alegar excludentes de ilicitudes, tais como culpa exclusiva da vítima, sem que prove cabalmente suas alegações, por forçado artigo 373, inciso II, do NCPC.
Para que ocorra o dever de indenizar é necessária à efetiva demonstração do dano e do nexo de causalidade, sendo desnecessária a investigação acerca da culpa ou dolo do causador do dano, visto que o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor expressamente adotou a teoria da responsabilização objetiva no caso em comento.
A presença do nexo de causalidade entre as partes está patente, sendo indiscutível o liame jurídico existente entre elas.
A responsabilidade, da acionada, a qual se enquadra na cadeia de consumo prevista pelo CDC, opera solidariamente na OFERTA DO SERVIÇO, e deve operar conjuntamente na responsabilidade.
Dessa maneira, é de se reconhecer que restam preenchidos os pressupostos ensejadores do dever de indenizar, art. 14, caput, do CDC, pois o dano encontra-se inserido na própria OFENSA TENDENCIOSA SUPORTADA PELO AUTOR e decorre da intensidade da dor, da perda do tempo útil, da extensão dos constrangimentos e transtornos ocasionados.
Já o nexo causal restou devidamente demonstrado, em razão da conduta da acionada com fornecimento defeituoso do produto ou serviço e a veiculação de publicidade ilícita e ABUSIVA.
Dúvida não há em relação a modalidades de propaganda, ABUSIVA e ENGANOSA, que são expressamente lesaram a parte autora, bem como houve defeito na prestação do serviço, devendo a acionada responder solidariamente na forma do art. 14, do CDC.
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
SAVATIER define o dano moral como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, abrangendo todo o atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, a sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc”.
IV.6. Do Quantum Indenizatório
Uma vez reconhecida a existência do dano moral, e o consequente direito à indenização dele decorrente, necessário se faz analisar o aspecto do quantum pecuniário a ser considerado e fixado, não só para efeitos de reparação do prejuízo, mas também sob o cunho de caráter punitivo ou sancionaria, preventivo, repressor.
E essa INDENIZAÇÃO que se pretende em decorrência dos DANOS MORAIS, há de ser arbitrada, mediante estimativa prudente, que possa em parte, compensar o" dano moral "da parte Requerente.
No tocante ao quantum indenizatório, entendo que ao quantificar a indenização por dano moral o julgador deve atuar com razoabilidade, observando o caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o abalo suportado, sem caracterizar enriquecimento ilícito. Ou seja, “... a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.”
(REsp XXXXX/SE, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4ª Turma, DJ 05/06/2000 p. 174).
No caso, levando-se em conta a atividade desenvolvida pela ofensora, cujos lucros levam à presunção de sua maior capacidade econômica, observando-se ainda, a desídia de sua conduta, é de rigor que a verba indenizatória seja de, no mínimo de 10 (DEZ) SALÁRIOS-MÍNIMOS, o correspondente à R$ 13.020,00 (treze mil e vinte reais), ou em valor justo e condizente à ser arbitrado por este magistrado, que represente não só uma medida para tentar reparar o dano causado a parte autora, mas também um valor que leve em consideração uma medida da parte requerida ser coibida a praticar ato lesivo contra terceiros.
IV.7. Da Aplicação do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor nas Redes Sociais
IV.7.1. Da Responsabilização Solidária na Cadeia de Fornecimento Perante o Consumidor
Com aumento das interações pessoais mantidas por aplicativos, passou-se a discutir como as relações entre os usuários e os aplicativos de redes sociais seriam reguladas, uma vez que a dinâmica das redes sociais muda rapidamente e com isso surgem novas ferramentas, atualização, redes novas todos os dias.
No entanto, na contramão da evolução rápida da internet, mais especifico das redes sociais, a legislação não consegue acompanhar tal dinâmica, uma vez que quando o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor foi redigido, não mencionou a respeito de sua aplicação ou não ao âmbito digital, devendo a doutrina regulamentar.
Sendo assim, de acordo com a funcionalidade oferecida pelos APLICATIVOS e o papel do USUÁRIO, o entendimento adotado foi de que a RELAÇÃO JURÍDICA que se estabelece entre usuário e o aplicativo de redes sociais É DE CONSUMO, já que o art. 2º do CDC, estabelece que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Considera-se como consumidor também toda a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis que haja intervindo nas relações de consumos. Estes são os consumidores por equiparação e o conceito é encontrado no parágrafo único do artigo supramencionado.
O art. 3º do CDC, situa que “fornecedor se entende por toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Nesta vertente, a jurisprudência tem decidido que o Diploma Consumerista, com algumas particularidades, incide na relação entre a MANTENEDORA de REDE SOCIAL e o INTERNAUTA, conforme o seguinte julgado tomado como padrão. Trata-se de decisão do Superior Tribunal de Justiça, com os seguintes dizeres:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.
1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei n. 8.078/90.
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração” contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.
7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.
8. Recurso especial a que se nega provimento. (BRASIL, 2010).
Portanto, todo aquele que cria uma conta na rede social, ou mesmo que tem alguma informação sua nela divulgada, está sendo atingido pelo serviço prestado, na qualidade de destinatário final.
O conceito de remuneração presente no art. 3º, § 2º do Código do Consumidor deve ser tomado em sentido amplo, envolvendo também os LUCROS INDIRETOS obtidos com a prestação do serviço, tendo em vista que as plataformas recebem remuneração de outras formas, inclusive através de CAMPANHAS PUBLICITARIAS REALIZADAS PARA SEUS USUÁRIOS, sem que estes escolhessem tê-las ou não.
Vejamos a afirmação do professor Sergio Coelho
“Vivemos hoje a cultura da superexposição. A mercadoria somos nós nas redes sociais. Cada um procura se vender, se colocar no mercado de consumo a partir da espetacularização. E o que muitas vezes não se enxerga é a relação de consumo que existe propriamente entre o usuário e a rede social. O Facebook, por exemplo, não é gratuito, ele recebe uma remuneração indireta. E há um parágrafo no artigo 3º do CDC, que versa sobre essa remuneração indireta a serviços e produtos”.
Verifica-se que, quanto maior a quantidade de usuários que utilizam o aplicativo, maior será a procura por empresas que desejam EXPOR ANÚNCIOS em referida rede, GERANDO LUCRO PARA O APLICATIVO de internet.
Assim, embora o aplicativo seja gratuito aos seus usuários, as redes sociais buscam lucro com a divulgação de anúncios em suas páginas, e essa dinâmica de prestação de serviços pode ser reconhecida como relação consumerista.
Nesse sentido, o STJ em Recurso Especial decidiu que a gratuidade do serviço prestado e indiferente:
“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEMPRÉVIA DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS.NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO. (STJ – REsp: XXXXX RJ 2011/XXXXX-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/06/2012, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)”.
Recurso Inominado nº.2008.00189746/0, oriundo do Juizado Especial Cível da Comarca de Cantagalo.
RECURSO INOMINADO. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO EM SITE DE RELACIONAMENTO DA INTERNET. ORKUT. DIVULGAÇÃO DE FOTOSMONTAGENS DE CUNHO VEXATÓRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOOGLE AFASTADA. RESPONSABILIDADE PELAS INFORMAÇÕES CONTIDAS. APLICAÇÃO DO CDC. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO REMUNERAÇÃO AINDA QUE DE FORMA INDIRETA CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO ART. 17, DO CDC.CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. NÃO CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO PELO IP. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DA RÉ PELO ANONIMATO POR ELA PERMITIDO. DO NEGÓCIO. OFENSA À MORAL DO AUTOR RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA.
Por esta razão, a RELAÇÃO que surge entre os INTERNAUTAS e as EMPRESAS MANTENEDORAS DOS SITES E APPS deve, obrigatoriamente, ser, regida pelo Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, tendo a mantenedora do site dever de facilitar a defesa do usuário do serviço, caso eventualmente demandada.
Nesta linha, um dos benefícios processuais mais relevantes que pode ser concedido ao consumidor é a inversão do ônus da prova. Tal inversão será aplicada tanto nos casos de um usuário do serviço quanto no de uma pessoa que não o utilize, mas seja por ele atingido, estendendo-se a relação de consumo à sociedade.
Tal compreensão implica em conceber a regra consumerista de inversão do ônus da prova como plenamente aplicável em demandas judiciais que envolvam pessoas atingidas por uma informação “publicitária ou ofensiva” divulgada em redes sociais.
É com esse pensamento que conclui-se com a afirmação de que o Código de Defesa do Consumidor é de suma importância nos dias atuais e deve sim ser aplicado ao presente caso, uma vez que, o AUTOR ainda potencialmente considerado CONSUMIDOR perante a acionada, A QUAL REMUNERA-SE, AINDA QUE DE FORMA INDIRETA PELA PUBLICIDADE, ÀS CUSTAS DO USUÁRIO DOS SERVIÇOS.
IV.7.2. Da Inversão do Ônus da Prova
Está consubstanciada no CDC a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, o que se mostra cabível nesta demanda.
Aduz o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o art. 333, I e II do Código de Processo Civil.
O Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre polos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.
Havendo uma relação em que está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei nº 8.078/90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, e a letra da Lei é clara.
Ressalte-se que se considera relação de consumo a relação jurídica havida entre fornecedor, art. 3º da Lei 8.078/90, tendo por objeto produto ou serviço, sendo que nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova quando:
“O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo ( CDC 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que tratam desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei.” ( Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13).
Diante exposto com fundamento acima pautados, necessita o autor da inversão do ônus da prova, incumbindo a acionada à demonstração de todas as provas que fundamentem seu ato.
V – Dos Pedidos e Requerimentos
Pelo teor exposto, REQUER a V.Exa.:
A concessão das benesses da Justiça Gratuita, conforme requerimento lançado na própria petição inicial, nos termos do art. 5º LXXIV da CRFB/88 e art. 98 e seguintes da Lei nº 13.105/15;
A intimação do Ilustre membro do Ministério Público para acompanhamento do feito, conforme preconiza o art. 178, inciso II, do CPC/;
A citação da promovida através de seu representante legal, para querendo, podendo oferecer resposta a presente demanda, sob pena de confissão e revelia e julgamento antecipado da lide, esperando ao final, que seja julgado totalmente PROCEDENTE a ação consistente ao pagamento das recompensas alcançadas pelo autor, que somatizam o valor de R$ 44.533,69 (quarenta e quatro mil quinhentos e trinta e três reais e sessenta e nove centavos);
A designação da audiência de conciliação, prevista no art. 334 do CPC/15;
Informa o autor a sua opção pelo Juízo 100% Digital;
A condenação da acionada ao pagamento de indenização à título de danos morais sofridos, no mínimo de 10 (dez) salários-mínimos, o correspondente à R$ 13.020,00 (treze mil e vinte reais), ou o valor que V.Exa., julgar necessário a título de indenização, atentando-se à tríplice função do dano, ressarcindo, punindo e prevenindo, de acordo com as disposições da Legais, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais nos termos da Súmula 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça;
A condenação da acionada ao pagamento das despesas e custas processuais, bem como, ônus sucumbenciais na ordem de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro;
Seja definida por sentença a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, nos ditames do art. 491 caput do CPC/15;
A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC;
Seja a patrona, subscrito in fine, devidamente intimada de todos os atos processuais no endereço profissional e eletrônico anotados no rodapé desta, sob pena de nulidade, nos termos dos art. 272, § 2º, § 3º e § 5º e art. 280, ambos do CPC/15.
VI – Das Provas
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, bem como as que se fizerem necessárias, na amplitude do art. 369 da Lei nº 13.105/15.
VII – Do Valor da Causa
Atribui à causa, o valor de R$ 57.553,69 (cinquenta e sete mil quinhentos e cinquenta e três reais e sessenta e nove centavos), com observância ao que prevê o art. 291, do CPC, para todos os efeitos legais.
Termos em que pede deferimento.
Cabo Frio-RJ, em, 24 de abril de 2023.
Advogado
OAB
