EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA DA COMARCA DE XXXXXXXXXX
Proc. nº XXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado (a) nos autos em epigrafe, por seu (s) procurador (es) constituído (s), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal, c/c o artigo 131, I, do Código Tributário Nacional e artigo 3, § 1º, I, da Lei 7.543/88, opor
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
que lhe move o XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, também já qualificado (a) nos autos, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor.
I. DOS FATOS
Trata-se de Ação de Execução Fiscal promovida pelo Município de XXXXXXX, referente a certidão de dívida ativa n. XXXXX, oriunda da taxa de ISSQN Fixo do ano de XXXXXX, Taxa de Fiscalização do ano de XXXXXXXXXXX, que imputa o valor de R$ XXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXX), proveniente do exercício da atividade de XXXXXXX na municipalidade.
Ocorre que o (a) excipiente paralisou suas atividades na municipalidade como XXXXXXX em XXXXX, quando se mudou para XXXXXXXXXX. Além disso, no mencionado ano passou a apresentar patologia e foi obrigado a parar de trabalhar como XXXXXXXXX, conforme faz prova as solicitações de auxilio doença junto ao INSS.
Afasta definitivamente a execução o fato de o (a) Excipiente ter se aposentado definitivamente em XXXXXXXXX (Espécie: 31 – AUXILIO-DOENCA PREVIDENCIÁRIO), conforme se constata no histórico de pagamento do INSS em anexo.
Nobre Julgador, resta inquestionável que partir do ano de XXXXXXXXXX o (a) Excipiente deixou de “prestar serviço”, já que encerrou suas atividades, de modo a não caracterizar a ocorrência do fato gerador deste tributo, ou no dizer de Geraldo Ataliba, o fato imponível.
Dessa feita, considerando que no ano de XXXXX o (a) Excipiente já havia encerrado suas atividades (tanto porque tinha se mudado para XXXXXXX e encontrava-se inapto para o exercício de qualquer atividade profissional, bem como que foi aposentado por invalidez, ambos acontecimentos com datas inferiores ao período do fato gerador do tributo) e, portanto, não era mais contribuinte desse imposto, conclui-se que é inquestionável a ilegitimidade da cobrança em razão da falta de certeza do título executivo, razão pela qual deverá ser acolhida a presente exceção de pré-executividade.
II. DA JUSTIÇA GRATUITA
A assistência judiciária aos necessitados possui embasamento legal no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, bem como no art. 98 do Código de Processo Civil. Os mencionados dispositivos possuem as seguintes redações:
CF/88 – Art. 5º. […]
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
CPC – Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Mister frisar, ainda, que, em conformidade com o art. 99 e seus parágrafos, do CPC, o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado por petição simples durante o curso do processo, tendo em vista a possibilidade de se requerer em qualquer tempo e grau de jurisdição os benefícios da justiça gratuita, ante a alteração do status econômico.
A possibilidade do deferimento da justiça em qualquer tempo e grau de jurisdição é entendimento jurisprudencial pacificado pelos tribunais pátrios. Vejamos recente julgado pelo STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. Ação de indenização, em fase de cumprimento de sentença. 2. É possível realizar pedido de gratuidade de justiça em qualquer tempo e grau de jurisdição. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp: XXXXX PR XXXXX/XXXXX-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 28/09/2021)
Ainda sobre a gratuidade a que tem direito o (a) Excipiente, o Código de Ritos Civis dispõe em seu art. 99, § 3º, que “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.
Assim, à pessoa natural basta a mera alegação de insuficiência de recursos, sendo desnecessária a produção de provas da hipossuficiência financeira.
Neste azo, do cotejo dos dispositivos legais supramencionados, com a declaração de hipossuficiência financeira e outros documentos, constatasse que o (a) Excipiente tem direito e requer os benefícios da justiça gratuita, haja vista que não possui condições para arcar com as custas e emolumentos do processo em comento.
III. DA ADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
III.a. Do cabimento
Tal instrumento processual está embasado na Constituição Federal, através dos princípios da inafastabilidade do Controle Judicial e do Contraditório e da Ampla Defesa, conforme o artigo 5º, inciso XXXV, LIV e LV, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[…]
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[…]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
É sabido que o meio processual tipificado pela Lei de Execuções Fiscais para apresentar defesa à Ação de Execução Fiscal são os Embargos, que só serão admitidos com o juízo garantido.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência apontam no sentido de que é possível apresentar outro tipo de defesa dispensando-se a garantia do juízo, desde que a alegação prescinda de dilação probatória.
Com isso, trata-se de um meio incidental aceito pelos Tribunais e embasado nos princípios constantes na referida Carta Magna.
Sobre o conceito de exceção de pré-executividade já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória” (REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA).
Deste modo, tendo em vista que preenchidos os requisitos para admissibilidade deste incidente processual, a Exceção de Pré-Executividade deverá ser reconhecida, considerando todo o exposto, uma vez que se trata de uma construção doutrinaria e que foi amplamente aceita pela jurisprudência.
IV. DO DIREITO
IV.a. Da inexistência do fato gerador e da nulidade
De início cabe mencionar que a lei complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que versa sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos municípios e do distrito federal, dispões em seu artigo 1º que o ISSQ tem como fato gerador a prestação de serviços, in verbis:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
A Prestação de serviço e regra-matriz de incidência tributária do ISS, sendo seu critério material. Sem o serviço, não há fato imponível, pois inexiste o fato gerador, não havendo tributação do ISSQ e de fiscalização.
De igual modo, a ausência de baixa no cadastro junto a fazenda municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária principal.
Além disso, conquanto o (a) Excipiente não tenha comunicado o encerramento de suas atividades ao fisco, não pode prosperar tal execução fiscal ajuizada para a cobrança de Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento relativo a períodos em que o (a) Excipiente não exercia mais sua labuta.
Nobre julgador, embora a ausência de baixa acarretar presunção “iuris tantum” da ocorrência do fato gerador, ela sucumbe diante de prova inequívoca de sua inocorrência, conforme provas contundentes juntadas aos autos.
Corroborando os argumentos manejados, faz-se necessários mencionar jurisprudência consolidado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, vejamos: (CITE PREFERENCIALMENTE UM PRECEDENTE DO JUÍZO COMPETENTE PARA JULGAR A CAUSA E DO TRIBUNAL/TURMA RESPONSÁVEL PELA APRECIAÇÃO DE RECURSO)
APELAÇÃO – Exceção de pré-executividade em execução fiscal – ISS fixo – Lançamento de ofício – Ausência de baixa no cadastro municipal de contribuintes – Irrelevância – Prova suficiente do início da inatividade da empresa antes da ocorrência dos fatos geradores – Fator gerador do ISS é a Efetiva prestação de serviços, não a inscrição em cadastro de contribuintes – RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AC : XXXXX-11.2012.8.26.0269 SP XXXXX-11.2012.8.26.0269, RELATOR: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 11/02/2020, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/02/2020)
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – EXERCÍCIOS DE 2012 A 2016 – MUNICÍPIO DE DIADEMA – Sentença que julgou parcialmente procedente a ação – Apelo da municipalidade. FATO GERADOR – CADASTRO MUNICIPAL – O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviço, a teor do artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 – Desatualização cadastral que não autoriza a cobrança de ISS sobre hipotética prestação de serviço, uma vez que a ocorrência do fato gerador deve ser certa para que o tributo seja exigido – Precedentes desse E. Tribunal de Justiça. No caso dos autos, a autora juntou aos autos cópias das declarações anuais do simples nacional e dos relatórios anuais de informações sociais fornecidos ao Ministério do Trabalho – Conjunto probatório que comprova a inatividade da autora e a consequente ausência de prestação de serviço nos exercícios em questão – Inocorrência do fato gerador – Tributo inexigível. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Reconhecimento da sucumbência recíproca e condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% por cento do proveito econômico, a ser quantificado quando da liquidação da sentença – HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015 – POSSIBILIDADE – Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo – Majoração da verba honorária em 2% – Valor ilíquido. Sentença mantida – Recurso desprovido.
(TJ-SP – AC: XXXXX20198260161 SP XXXXX-21.2019.8.26.0161, Relator: Eurípedes Faim, Data de Julgamento: 23/11/2020, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/11/2020)
Apelação – Execução Fiscal – ISSQN e Taxa de licença, exercícios de 2012 a 2015 – Encerramento das atividades não comunicado ao ente tributante – Descumprimento de obrigação acessória que isoladamente considerada não tem o condão de configurar a ocorrência do fato gerador – Ausência de elementos que evidenciem a efetiva prestação de serviços – RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AC: XXXXX20168260396 SP XXXXX-56.2016.8.26.0396, Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 01/12/2020, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/12/2020)
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – EXERCÍCIOS DE 2012 A 2016 – MUNICÍPIO DE DIADEMA – Sentença que julgou parcialmente procedente a ação – Apelo da municipalidade. FATO GERADOR – CADASTRO MUNICIPAL – O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviço, a teor do artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 – Desatualização cadastral que não autoriza a cobrança de ISS sobre hipotética prestação de serviço, uma vez que a ocorrência do fato gerador deve ser certa para que o tributo seja exigido – Precedentes desse E. Tribunal de Justiça. No caso dos autos, a autora juntou aos autos cópias das declarações anuais do simples nacional e dos relatórios anuais de informações sociais fornecidos ao Ministério do Trabalho – Conjunto probatório que comprova a inatividade da autora e a consequente ausência de prestação de serviço nos exercícios em questão – Inocorrência do fato gerador – Tributo inexigível. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Reconhecimento da sucumbência recíproca e condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% por cento do proveito econômico, a ser quantificado quando da liquidação da sentença – HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015 – POSSIBILIDADE – Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo – Majoração da verba honorária em 2% – Valor ilíquido. Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP – AC: XXXXX20198260161 SP XXXXX-21.2019.8.26.0161, Relator: Eurípedes Faim, Data de Julgamento: 23/11/2020, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/11/2020)
Dessa forma, o imposto que embasa a contestada execução fiscal é indevido, uma vez que não houve a configuração da ocorrência do respectivo fato gerador.
Logo, é evidente a falta de certeza do título executivo, pelo que necessária à sua declaração de nulidade da CDA – título executivo.
IV.b. Da necessidade de suspensão da execução
Tendo em vista a agressão ao patrimônio do (a) Excipiente com possível penhora correspondente, bem como a flagrante nulidade do processo executivo fiscal, fundado em título absolutamente inexigível da Excepta, o processo executivo deverá ser suspenso até o julgamento da exceção de pré-executividade.
Em casos como esse, a Jurisprudência tem aceitado a decretação da suspensão do processo executivo até o julgamento final da exceção, como se depreende do seguinte aresto do Egrégio Tribunal Federal da 1ª Região:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.PAGAMENTO. ALEGAÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE GARANTIA. POSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO.
1. A exceção de pré-executividade objetiva a apresentação de defesa nos próprios autos da execução, sem garantia do juízo, sendo admitida ,de modo geral, quando as questões de ordem pública (condições da ação, pressupostos processuais, etc) e outras relativas a pressupostos específicos da execução, puderem ser identificados de plano.
2. A alegação do executado de que o crédito tributário é objeto de compensação, por força de sentença transitada em julgado, conduz ao sobrestamento da execução, com vistas a oportunizar a manifestação do
exequente sobre a alegação de pagamento e documentos que lhe servem de suporte, independentemente de garantia do juízo, de modo a evitar eventuais e desnecessários prejuízos ao devedor. 3.Agravo parcialmente provido.
Sendo assim, a presente execução fiscal deverá ser suspensa determinando-se o imediato recolhimento de eventual mandado de penhora expedido, até o julgamento final da exceção de pré-executividade apresentada.
V. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, com supedâneo nos fatos e fundamentos supramencionados, requer a Vossa Excelência:
o deferimento da gratuidade da justiça com fulcro na art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, bem como no art. 98 do Código de Processo Civil;
que seja suspensa a presente execução, até o julgamento final da presente exceção de pré-executividade, determinando o imediato recolhimento de eventual mandado de penhora expedido, bem como se abstenha o Sr. Oficial de Justiça de praticar quaisquer atos de constrição contra o (a) Excipiente, neste ínterim;
a intimação da Requerida para, querendo, se manifeste quanto à exceção de pré-executividade;
Nome mérito, seja acolhida a presente exceção, para que seja declarada a nulidade da CDA – título executivo e, por via de consequência, julgada extinta a presente execução fiscal; e
Por fim, requer a condenação da Municipalidade de Aguaí, ora Excepta no pagamento das custas e honorários advocatícios, tendo em vista o entendimento pacífico do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, neste sentido (REsp XXXXX/MS, DJU 12.04.1999, p. 163; e REsp XXXXX/ES, DJU 18.12.2000).
Termos em que, pede e espera e pede deferimento.
LOCAL, DATA
ADVOGADO (A)
