Ao Juízo da ___ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Pedro da Aldeia-RJ.
Competente por distribuição
Procedimento do Juizado Especial Federal
Tutela de Urgência Antecipada
Promoção em Ressarcimento de Preterição Assegurando, o Direito à Realização de Matrícula em Curso Complementar com Pedido Liminar c/c Reparação por Perdas e Danos.
(nome completo), brasileiro, casado, militar, portador do cartão de identificação militar nº do registro ***57-8, MINDEF/RJ, inscrito no CPF/MF sob nº ***.***..**7-43, com endereço residencial na Rua Coelho Vidal, nº 48, Praia dos Anjos, CEP: 28.930-000, Arraial do Cabo-RJ, endereço eletrônico: *********@gmail.com, telefone: (22) 9 9999-9999, intermediado por sua mandatária ao final firmado, constituída pelo instrumento de procuração anexo, com endereço profissional e eletrônico descritos no rodapé desta, a qual, em obediência à diretriz fixada no artigo 77, inciso V, do CPC/15, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem com o devido acato e respeito à presença do Douto Juízo, com fundamento na Lei nº 6.880/80, Estatuto dos Militares, Decreto nº 4.034/01, que dispõe sobre as Promoções de Praças da Marinha e art. 300 da Lei nº 13.105/15, ( NCPC), propor e requerer o que segue:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO ASSEGURANDO O DIREITO À REALIZAÇÃO DE MATRÍCULA EM CURSO COMPLEMENTAR COM PEDIDO LIMINAR C/C REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS.
pelo rito especial em face da UNIÃO FEDERAL - (MARINHA DO BRASIL), pessoa jurídica de direito público, representada pelo membro da Advocacia Geral da União, com endereço na Av. Rio Branco, nº 147, Centro, CEP: 20040-910, Rio de Janeiro-RJ, endereço eletrônico: (ignorado), telefone: (21) 3095-6500. Pelos fundamentos de fato e de direito que passará a expor.
I – Preambularmente
I.1. Da Assistência Judiciária Gratuita
Estribado na CRFB/88, art. 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/15, CPC, art. 98 e seguintes, REQUER o autor os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, em razão de não reunir condições econômicas para o pagamento de honorários advocatícios, emolumentos e custas judiciais, por estar momentaneamente hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra.
Em que pese o valor de sua remuneração, é possuidor de empréstimos consignados, com data-término 03/2027 a 12/2028, o que em resumo, corrobora o ganho líquido mensal inferior a 3 (três) salários-mínimos, onde se vê incapacitado de arcar os ônus sucumbenciais, por ora, apensa-se o último contracheque e declaração de hipossuficiência.
I.2. Da Renuncia a Valores Excedentes
Observando a regra do § 4º do art. 17 da Lei 10.259/2001, intermediado por sua mandatária que esta subscreve, com poderes para desistir e renunciar aos direitos sobre o que se funda a presente ação, o autor renuncia a valores porventura excedentes, para fins de fixação de competência dos Juizados Especiais Federais.
I.3. Da Competência do Foro
Considerando que o Requerente é domiciliado na Cidade de Arraial do Cabo-RJ, logo, o juízo competente para processar e julgar o presente feito é o Juizado Especial Federal desta Comarca, para onde inclina-se a presente demanda, nos termos do artigo 147, I, II da Lei nº 8.069/90.
I.4. Da Audiência de Conciliação
Atendendo o disposto no artigo 319, VII do Código de Processo Civil, o autor informa que não tem interesse na audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do mesmo codex, pois, entende, não haver necessidade da realização da audiência, em razão da natureza do direito aqui versado, requerendo a V.Exa., que deixe de ser designada nos termos do parágrafo 4º, inciso II, do art. 334, do mesmo Código Processualista.
I.5. Do Sigilo com Base na Proteção de Dados e da Necessidade do Deferimento do Segredo de Justiça
Com fundamento na Lei 13.709/18, também conhecida por LGPD ou Lei Geral de Proteção de dados, que promoveu importante avanço legislativo no que diz respeito à promoção, defesa e proteção dos dados pessoais, sendo necessária a indicação de sua base legal para legitimar a necessidade de seu tratamento, descritas em seus art. 7º e 11.
Apesar de a LGPD ter como seus principais destinatários as pessoas (naturais ou jurídicas) que exercem as atividades de captação e tratamento de dados pessoais (de pessoas naturais) com fins econômicos ou comerciais, não se pode deixar de levar em conta que ela se aplica às pessoas jurídicas de direito público e privado na medida que, produz consequências sobre os dados pessoais informados nos processos judiciais.
Neste liame, a incidência da LGPD nos processos judiciais possui quatro fundamentos que legitimam seu tratamento na presente demanda: (a) o art. 3º, I, da LGPD, que positiva como regra o princípio da territorialidade, em virtude do qual a lei se aplica a qualquer tratamento de dados pessoais realizados no território nacional (por pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado); (b) o art. 4º da LGPD, que contém as hipóteses de não incidência da lei, que compreendem em seu inciso III o tratamento de dados para os fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional e segurança do Estado (o que, em regra, não abrange litígios judiciais), além das atividades de investigação e repressão de infrações penais.
Com isso, a LGPD afasta expressamente a sua observância nos inquéritos policiais e nos processos criminais, o que significa que incide nos processos judiciais cíveis, isto é, em todos os processos sobre matéria não penal); (c) o art. 7º, inciso VI e 11, inciso II, alínea d da LGPD, que lista os fundamentos que justificam o tratamento de dados pessoais e sensíveis, prevendo o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral (logo, o tratamento de dados nos processos judiciais cíveis independe do consentimento do titular); (d) e, ainda que não existisse a previsão legal expressa, os atos processuais são, em regra, públicos (art. 93, IX, da Constituição, e arts. 11 e 189 do Código de Processo Civil), portanto, os dados pessoais fornecidos nos processos e referidos nas decisões judiciais e em outros atos processuais não configuram violação e podem ser livremente capturados na internet e utilizados por terceiros.
Demonstra-se claramente comprovada a necessidade de tratamento de dados pessoais na presente demanda, em atendimento aos preceitos legais relativos à proteção de dados pessoais. Não obstante, por uma questão de cautela e para evitar qualquer dissabor que eventualmente possa ser suportado pelas partes na ocasião de vazamento de dados pessoais contidos neste processo, mostra-se de rigor o deferimento do segredo de justiça nos termos do art. 189, I e II, do CPC/15, eis que presente o interesse social, já que eventual violação de dados pessoais poderá causar prejuízos aos interessados, além de violar o direito constitucional da intimidade e da vida privada previstos no art. 5º, X, da CRFB/88.
II – Síntese Fática
Trata-se da ação proposta por (nome completo), militar da ativa, na graduação de primeiro-sargento, servindo normalmente, postula em desfavor da União Federal em busca da promoção em ressarcimento de preterição por merecimento à graduação de suboficial do Corpo Auxiliar de Praça da Marinha do Brasil, assegurando ainda, o direito para participar de processo seletivo, para realização de matrícula em Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais - C-ASEMSO, aos militares promovidos à graduação de suboficial em 13/12/2022.
Atualmente, servindo no Base Aérea Naval de São Pedro da Aldeia, localizado no Município de São Pedro da Aldeia-RJ, promovido a atual graduação em 11/06/2018 pelo critério de merecimento, conforme (anexo 7), espelho de dados de promoção abaixo, extraído de seus assentamentos funcionais.
O espelho abaixo, histórico e eventos de cursos, (anexos 8 e 9), extraído dos assentamentos, anotam, que em 28/03/2019, o autor foi matriculado no CURSO ESPECIAL DE HABILITAÇÃO PARA PROMOÇÃO A SUBOFICIAL DO CORPO AUXILIAR DE PRAÇA - (C-ESP-HÁBSO), T-1/2019, concluindo com aproveitamento o mencionado curso em, 18/12/2019, alcançando média final, 9,6, ressaltando, que esse curso é requisito essencial a promoção à graduação de suboficial.
Contudo, comboiando o fluxo de carreira, satisfazendo a todos os requisitos mínimos exigidos no Regulamento de Promoção de Praças da Marinha, para compor Quadro de Acesso para próxima promoção a graduação de suboficial, presumida para 11/06/2022, no entanto, devido ao aumento de interstício ocorrido naquele ano, as promoções foram efetivadas em 13/12/2022, data que seus pares foram promovidos, permanecendo o autor, impedido de acesso pela Administração Militar, com o argumento de estar sub judice.
Tal argumento da Administração Militar, se dá pelo fato de o autor estar respondendo ação penal na esfera criminal, denunciado por envolvimento em 17/07/2015, se tornando réu em 28/11/2017, processo em trâmite perante o Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de São Pedro da Aldeia-RJ, que percorre sob Segredo de Justiça, conforme (anexo 10), espelho de dados de justiça abaixo.
O que causa estranheza, é o fato de o autor compor o Quadro de Acesso para Promoção em 2018, ter sido promovido a graduação de primeiro-sargento em 11/06/2018, após se tornar réu na ação penal, e ainda, matriculado em 28/03/2019 no Curso Especial de Habilitação para Promoção a Suboficial e atualmente, encontrar-se, impedido de acesso temporariamente, conforme (anexo 11), espelho de dados complementares, extraído dos assentamentos funcionais, anotação restritiva, que impossibilitou sua promoção em 13/12/2022, perdurando a limitação até os dias atuais.
III – Do Direito e Fundamentos Jurídicos
III.1. Dos Requisitos Essenciais para Promoção
Não obstante, cabe salientar ao Douto Juízo, que o autor satisfaz e atende a todos os requisitos essenciais para ingresso em Quadro de Acesso e elevação por merecimento em ressarcimento de preterição à graduação de suboficial a partir do preenchimento dos requisitos exigidos, conforme art. 15 do Decreto nº 4.034/01, Regulamento de Promoções de Praças da Marinha – (RPPM), comboiando assim, seus pares, in verbis:
Art. 15. Para o ingresso em Quadro de Acesso é necessário que a praça satisfaça os seguintes requisitos essenciais:
I - condições de acesso:
a) interstício;
b) aptidão física; e
c) aquelas peculiares a cada graduação dos diferentes Corpos e Quadros;
II - conceito profissional; e
III - conceito moral.
Da condição de acesso, a alínea a destaca o interstício, que é o tempo mínimo que cada militar deverá cumprir no posto ou graduação, assim consigna a Portaria nº 77/MB de 24 de fevereiro de 2016, (anexo 21), a última promoção do autor foi concedida por merecimento a graduação de primeiro-sargento do CAP/QAP, em 11/06/2018, prevendo nova promoção a graduação de suboficial, após 4 (quatro) anos na atual graduação, ou seja, em 11/06/2022, portanto, devido aumento dos interstícios naquele ano, a promoção deveria ocorrer em 13/12/2022.
Ainda da condição de acesso, alínea b, aparta aptidão física, conforme (anexo 12), espelho de Sistema TAF, Teste de Avaliação Física abaixo, subtrai as últimas aprovações do autor no Teste de Aptidão Física.
Concluindo a condição de acesso, alínea c, elenca aquelas peculiares a cada graduação dos diferentes Corpos e Quadros, no caso específico da especialidade do autor, é o exercício de 1.095 dias/horas, 3 (três) anos, de tempo mínimo de função técnica na graduação de primeiro-sargento do CAP/QAP para as promoções, como determina o espelho do inciso 3.12.5, alínea a, do PCPM, abaixo, (anexo 22).
Conforme o espelho da consulta de tempos, (anexo 13), extraído dos assentamentos funcionais do autor, podemos observar o registro de cômputo de 1.591 dias/horas de tempo de função técnica na graduação de primeiro-sargento, tempos superior aos imperiosos 1.095 dias/horas, 3 (três) anos, requisito essencial para promoção pleiteada.
Em complemento ao item II e III do art. 15, do Decreto nº 4.034/01, (RPPM), podemos examinar, as avaliações referentes aos 3 (três) últimos anos, 2020, 2021 e 2022, avaliadas por superiores hierárquicos, Comandantes, Oficiais Superiores, que atribuem ao autor, médias máximas, que de acordo com as folhas de nova sistemática de avaliação de praças – (MODEAD-SG), avaliam, (atributos morais, profissionais, desempenho na incumbência, aptidão para carreira, indicação ao oficialato, função de instrutoria e promoção por merecimento), e justificam que o "militar é altamente capacitado, inteligente, dedicado e prestativo", o que evidencia os espelhos de consulta de médias abaixo, (anexos 14 a 20).
Clarividente que o autor possui qualificação técnica profissional, além da liderança exigida para ascensão à hierarquia militar, tendo em vista os atributos observados pelos seus superiores, satisfazendo assim os conceitos profissional e moral, para elevação na carreira.
Não deve a Administração Militar impedir o autor de ingressar em Quadro de Acesso e ser promovido por merecimento à graduação de suboficial, por se encontrar, sub judice, que nesse caso comete ato ilegal e em abuso de autoridade de poder ao agir de forma discricionária.
No entanto, o STF, entende que ofende o princípio da presunção de inocência previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVII, ao estabelecer que alguém, pelo simples fato de responder a uma ação penal, não possa participar de um concurso ou de processo de promoção. Pelo referido princípio, ninguém deverá ser considerado culpado até o trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso) de sentença penal condenatória.
Por fim, vale destacar, que, a Administração Militar cerceando o autor de acesso na hierarquia militar, além de ir de encontro com o entendimento da Suprema Corte, afronta o art. 73 do Estatuto dos Militares, da prorrogativa que constitui a honra e a dignidade do militar, ao se deparar com tratamento em desigualdade junto seus pares, abalando os pilares institucionais das Forças Armadas, hierarquia e disciplina.
Por essas razões, deve o autor ser promovido em ressarcimento de preterição por merecimento à graduação de suboficial do Corpo Auxiliar de Praças, contando antiguidade a partir de 13/12/2022, data que seus pares foram promovidos conforme § 1º e 2º do art. 60 da Lei nº 6.880/80, constituindo a prerrogativa, pela honra, dignidade e distinção devida ao grau hierárquico, nos termos do art. 73 do Estatuto dos Militares.
III.2. Dos Alicerces para Promoção Requerida
O autor aspira 1 (uma) vaga para à graduação de suboficial, promovido em ressarcimento de preterição, por merecimento, reunindo todos os requisitos mínimos exigidos pela legislação pertinente em vigor.
O acesso na hierarquia militar é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoção, de conformidade com o disposto na legislação e regulamentação de promoções de praças, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado na carreira militar.
O posto ocupado por um suboficial na escala hierárquica reflete diretamente nas suas atribuições, encargos, vantagens, prerrogativas e remuneração a que faz jus.
São direitos dos militares, entre outros, a garantia da patente, em toda sua plenitude, com as vantagens, prerrogativas e deveres a ela inerentes, bem como atendidas as condições ou limites estabelecidos na legislação pertinente a sua promoção.
O Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880/80, dispõe:
Art. 50. São direitos dos militares:
IV – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas:
c) a ocupação de cargo correspondente ao posto ou à graduação;
m) a promoção;
Art. 59. O acesso da hierarquia militar, fundamentado,
principalmente, no valor moral e profissional, é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, de conformidade com a legislação e regulamentação de promoções de oficiais e de praças de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado de carreira para os militares.
Art. 60. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou escolha, ou, ainda, por bravura e "post-mortem".
§ 1º - Em casos extraordinários e independentes de vagas poderá haver promoção em ressarcimento de preterição.
§ 2º - A promoção de militar feita em ressarcimento de preterição será efetuada segundo os critérios de antiguidade ou merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido, na época devida, pelo critério em que hora é feita sua promoção.
Art. 73. As prerrogativas dos militares são constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus hierárquicos e cargos. (Grifo nosso).
Nesse sentido, o Decreto nº 4.034/01, Regulamento de Promoções de Praças da Marinha, aduz:
III.2.1. Do Acesso na Hierarquia e a Promoção
Art. 2º. O acesso na hierarquia militar, fundamentado, principalmente, no valor moral e profissional, é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, de
conformidade com a legislação pertinente, bem como com os critérios e as condições estabelecidas por este Decreto, de modo a obter-se fluxo de carreira regular e equilibrado, para as praças. (Grifo nosso).
III.2.2. Dos Conceitos e Definições
Art. 7º. Para os efeitos deste Decreto, são estabelecidos os seguintes conceitos e definições:
XI - Promoção - ato administrativo que tem como finalidade básica o preenchimento, seletivo, das vagas pertinentes à graduação superior, com base nos efetivos distribuídos anualmente, por graduações, para os diferentes Corpos e Quadros de praças;
III.2.3. Dos Critérios de Promoção
Art. 8º. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade ou merecimento, ou, ainda, por bravura e "post-mortem".
Parágrafo único. Em casos extraordinários e independentemente de vagas poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. (Grifo nosso).
III.2.4. Da Promoção em Ressarcimento de Preterição
Art. 13. Promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido à praça preterida o direito à promoção que lhe caberia.
Parágrafo único. A promoção da
praça feita em ressarcimento de preterição:
I - independe de vaga e será efetuada segundo os critérios de antigüidade ou merecimento, recebendo a praça o número que
lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovida, na época devida; e
Art. 33. A praça será ressarcida da preterição desde que seja reconhecido o seu direito à promoção, quando:
I - tiver solução favorável a recurso interposto;
II - cessar a sua situação de prisioneiro de guerra, desaparecido ou extraviado;
III - for absolvida ou impronunciada em processo criminal a que estiver respondendo;
IV - for julgada não culpada em Conselho de Disciplina, seja por solução da autoridade nomeante deste procedimento, ou mediante decisão final da DPMM ou CPesFN; ou
V - tiver sido prejudicada por comprovado erro administrativo. (Grifo nosso).
III.3. Do Direito Adquirido
Considerando que o sistema constitucional brasileiro, no art. 5º, inciso XXXVI, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito, protegendo o seu detentor de futuras mudanças legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal direito já se encontra incorporado ao seu patrimônio jurídico.
Art. 5º. XXXVI, CRFB/88 - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
A segurança jurídica em sentido objetivo constitui um mecanismo de estabilização da ordem jurídica (certeza do direito) na medida em que limita a eficácia retroativa de leis e atos administrativos, impedindo que a modificação de comandos normativos prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Desse modo, opera no campo do direito intertemporal, podendo ser invocada tanto em favor do particular quanto do Estado.
Fala-se na segurança jurídica como instrumento autocorretor do Estado de Direito, promovendo uma blindagem do próprio sistema (endossegurança) contra conflitos e instabilidades geradas pelas normas dentro do ordenamento.
O artigo 6º, § 2º da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro (LINDB), define o direito adquirido como sendo aquele direito em que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha por termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem.
Art. 6º. LINDB - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Sendo assim, quando durante a vigência de determinada lei, alguém adquire um direito, este se incorpora ao patrimônio do titular mesmo que este não o exercite, de tal modo que o advento de lei nova não atinge o status conquistado, embora não exercido ou utilizado pelo detentor do direito;
Não é qualquer assentamento legal, senão dura e inequívoca determinação constitucional que disciplina o direito adquirido e as garantias fundamentais, sendo, portanto, tais garantias cláusulas pétreas, não podendo ser suprimida nem por emenda constitucional ( CRFB/88, art. 60, § 4º).
Considerando, ainda, o caráter intangível dado pela Constituição ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, sendo tais institutos protegidos pela irretroatividade, cristalizando, assim, a segurança jurídica no nosso ordenamento jurídico pátrio.
Ante o exposto, pelos motivos fáticos e jurídicos acima discorridos, suplicamos ao Meritíssimo Juiz, a promoção imediata do autor por merecimento, à graduação de suboficial do Corpo Auxiliar de Praça, assegurando-lhe todas as prerrogativas e vantagens inerentes ao posto, preservando sua antiguidade e ordem de classificação pretéritas, em respeito a intangibilidade assegurada no texto constitucional brasileiro ao direito adquirido, visto que, em razão de ter eles incorporados o direito aquela promoção desde acima declinada, por força da Lei 6.880/80.
IV – Da Tutela de Evidência Antecipada
Ademais, presentes estão os pressupostos de mérito que justificam a presente medida cautelar, a saber:
IV.1. Da Probabilidade Do Direito
Estão preenchidos os requisitos do art. 294 e seguintes do NCPC dentre os quais, destacam-se, os requisitos da Probabilidade do Direito do autor que está provado que satisfaz as condições mínimas exigidas para promoção a graduação de suboficial, requerido pelo Regulamento de Promoção de Praças da Marinha para ascensão na carreira de acordo com o inciso 3.12.5, alínea a, do Plano de Carreira de Praças da Marinha – (PCPM).
IV.2. Da Tutela de Evidência
Enquanto a tutela de urgência é uma proteção garantida a direito provável passível de sofrer dano no decorrer do processo, a tutela de evidência não requer comprovação de risco ao direito. Basta, portanto, a evidência de que o direito litigado é notório.
Em virtude da probabilidade do direito e (conjunção alternativa) do perigo na demora da prestação jurisdicional, a tutela de evidência pode ser concedida em face das obrigações de fazer e não fazer, entregar coisa e, inclusive, pagar quantia podem ser antecipadas pela técnica de redistribuição do ônus do tempo.
Nestes termos aduz a Doutrina Processualista, CPC/15:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I. ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II. as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em súmula vinculante;
III. se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV. a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (Grifo nosso)
Considerando que há comprovação nos autos de todo o alegado, não há motivos para não ser concedida a liminar de evidência consistente na promoção em ressarcimento de preterição por merecimento a graduação de suboficial do Corpo Auxiliar de Praça da Força por atender e satisfazer aos requisitos estabelecidos na legislação e regulamentação de promoções de praças.
V – Dos Reflexos do Tema 22 de Repercussão Geral
nas Promoções de Militares
Novo entendimento do STF: A previsão de ressarcimento de preterição não autoriza a exclusão de candidato sub judice.
No dia 17 de agosto de 2020 foi publicado o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 560.900, fixando o Tema 22 de Repercussão Geral.
A tese proposta pelo Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, foi aprovada pelo Plenário da Suprema Corte, restando assentado que “Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
Embora admitindo a possibilidade de que a lei estabeleça requisitos mais rigorosos para o preenchimento de determinados cargos, o Plenário decidiu que a eliminação do candidato só poderá ocorrer depois da condenação em segundo grau de jurisdição, e se demonstrada, de forma concreta, a incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo. O acórdão proferido no leading case recebeu a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública ( CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal". (Grifo nosso)
Apesar dos importantes e imediatos reflexos do precedente vinculante para as carreiras e para as próprias Corporações Militares, a matéria não teve grande divulgação no meio militar – talvez até em razão da redação adotada para a tese, que se refere genericamente aos concursos públicos.
Contudo, o leading case – o caso concreto que redundou na fixação da tese de repercussão geral - foi um Recurso Extraordinário em um Mandado de Segurança impetrado por um Soldado da Polícia Militar do Distrito Federal, impedido de participar de um Curso de Formação de Cabos por estar denunciado em uma ação penal.
Em razão da identidade temática, o precedente firmado pelo STF se aplica tanto aos concursos públicos quanto aos processos seletivos e concursos internos para a promoção nas Corporações militares, fato que foi destacado no voto condutor:
O caso concreto apresenta a particularidade de não se tratar propriamente de ingresso no serviço público, mas de progressão funcional, uma vez que o ora recorrido já é soldado da Polícia Militar do Distrito Federal, e pretendia participar do Curso de Formação de Cabos Policiais Militares Combatentes. No entanto, a repercussão geral reconhecida não distinguiu entre as situações e, de fato, devem ambas ser tratadas à luz dos mesmos princípios jurídicos.
A tese fixada no julgamento do RE 560.900 implica na superação do entendimento jurisprudencial até então dominante (overruling), visto que, já há alguns anos, a Suprema Corte se posicionava no sentido de que, desde que houvesse a previsão em lei do ressarcimento de preterição, o militar poderia ser impedido de participar do processo de promoção da Corporação enquanto perdurasse a sua condição de sub judice.
O novo entendimento, defendido no voto do Ministro Barroso e acolhido pelo Plenário, é de que, ainda que haja a previsão legal de ressarcimento de preterição, a restrição à participação do candidato à promoção não pode ser admitida, porque “a existência da figura do ‘ressarcimento de preterição’ não pode servir para legitimar arbitrariedades”:
... A restrição à participação do candidato se baseou na mera existência de inquérito ou processo penal, sem que o agente sequer tenha sido condenado em primeira instância, apenas porque, caprichosamente, o processo estava em curso no período da matrícula. Esse tipo de fator arbitrário não pode ser decisivo. A existência da figura do “ressarcimento de preterição” não pode servir para legitimar arbitrariedades, a serem evitadas sempre que possível. Não é porque se pode reparar um ilícito que se vai cometê-lo.
As teses de repercussão geral firmadas pelo Supremo Tribunal Federal têm eficácia erga omnis - para todos - mas vinculam apenas os órgãos do Poder Judiciário, de forma que a Administração Militar não está obrigada a aplicar automaticamente o novo entendimento.
Contudo, a partir do julgamento, o precedente deverá ser aplicado a todos os processos judiciais em tramitação ou que venham a ser propostos, versando sobre a mesma questão.
Dessa forma, ainda que as leis e normas que vedam a participação do militar sub judice no processo de promoção permaneçam vigentes, é certo que, doravante, todos os casos levados à apreciação do Poder Judiciário deverão ser solucionado à luz do precedente firmado no RE 560.900, que vedou a restrição da participação de candidato em concurso público ou em processo de progressão funcional (promoção) “pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
VI – Do Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais - C-ASEMSO
A participação no curso, em linha de princípio, não gera nenhum prejuízo à União, a realização inclusive, se dá a distância, em ambiente virtual. Permitirá ao autor maior qualificação e aprimoramento profissional para desempenho das atribuições no âmbito da Força.
O Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais (C-ASEMSO), cujo propósito é “valorizar a carreira de Praças; aprimorar a capacitação; desenvolver competências para o desempenho das atividades exercidas nas diversas Organizações Militares da Marinha; e contribuir para o aperfeiçoamento pessoal e profissional”, foi criado como propósito de qualificar os suboficiais no exercício de suas atividades, por meio da ampliação de conhecimentos em áreas de desenvolvimento gerencial do pessoal, visando assessorar os Oficiais que esteja realizando funções de Estado-Maior.
O curso é considerado complementar, não sendo um curso de carreira. Dessa forma, ele é realizado em caráter de voluntariado, considerando que o (C-ASEMSO), não se presta à ascensão na carreira, com possibilidade futura de se galgar o oficialato, a exigência de média mínima, justamente para o oficialato, não se mostra consentânea com a finalidade a que se propõe o curso.
A confirmação da promoção em ressarcimento de preterição por merecimento à graduação de suboficial, contando antiguidade a partir de 13/12/2022, assegura ao autor o direito para participar de processo seletivo, para realização de matrícula em Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais - C-ASEMSO, aos militares promovidos 13/12/2022. Segue abaixo o espelho de consulta de média, (anexo 14).
VII – Das Perdas e Danos e a Obrigação de Indenizar
Pode-se dizer que há uma omissão voluntária, negligência ou imprudência, por parte da Administração Militar, ao impedir de acesso, mesmo atendendo o autor a todos os requisitos para promoção, violando o direito líquido e certo de ser promovido no tempo certo, o que demonstra o dano moral e material.
O comportamento reprovado da acionada, vai de encontro com o entendimento da Suprema Corte, que ao excluir o autor do Quadro de Acesso para a promoção à graduação de suboficial ocorrida em 13/12/2022, por se encontrar sub judice, ofende o princípio da presunção de inocência previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, conforme os reflexos do Tema 22 de Repercussão Geral nas promoções de militares.
Desta feita, inegável a existência de ato ilícito da Administração Militar, evidenciado pelo impedimento do autor de compor Quadro de Acesso para promoção sucedida em 13/12/2022, data em que seus pares foram promovidos, passando responder a Acionada, pela falha e desídia, o que se pode caracterizar a omissão voluntária, negligência ou imprudência do direito aqui versado.
Prefacialmente cumpre anotar, o disposto no art. 186, no que tange à configuração do ato ilícito e no que respeita a obrigação de indenizar no art. 927, ambos do do Código Civil, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
VII.1. Do Dano Moral
O dano moral, consiste na lesão de direitos de cunho extrapatrimonial, é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual.
VII.2. Do Dano Material
O dano material, incide no prejuízo financeiro, lesão de direitos de cunho patrimonial, é aquilo que o autor perdeu ou deixou de lucrar em decorrência do impedimento à promoção a graduação de suboficial ocorrida 13/12/2022.
Assim institui o Código Civil:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Ora, não é difícil aduzir os efeitos donosos, eis que, o autor foi impedido de ser promovido à graduação de suboficial a época devida, atendendo-o aos requisitos mínimos exigidos na ocasião para elevação, assegurados, como efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão da data em que deveria ter ocorrido a promoção.
VIII – Dos Pedidos e Requerimentos
EX POSITIS, requer ao Douto Juízo que se digne:
A concessão das benesses da Justiça Gratuita, conforme requerimento lançado na própria petição inicial, nos termos do art. 5º LXXIV da CRFB/88 e art. 98 e seguintes da Lei nº 13.105/15;
O acolhimento do novo entendimento do STF, reflexos do Tema 22 de Repercussão Geral nas promoções de militares sub judice, à luz do precedente vinculante para as carreiras e para as próprias Corporações Militares, RE 560.900;
O deferimento da Tutela requerida, em parte satisfativa, consistente na promoção em ressarcimento de preterição por merecimento à graduação de suboficial do corpo auxiliar de praça, contando antiguidade a partir de 13/12/2022, data em que seus pares foram promovidos, considerando caso extraordinário, independente de vaga, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido, na época devida, "sob pena de incidência de multa diária a ser fixada por este juízo";
Caso, não seja deferida em sede liminar a antecipação dos efeitos da tutela, pede-se que seja concedida a tutela antecipada após a apresentação da defesa;
A citação da acionada através de seu representante legal, para querendo, oferecer resposta a presente demanda, sob pena de confissão e revelia e julgamento antecipado da lide, esperando ao final, que sejam julgados PROCEDENTES os pedidos da presente ação;
A procedência do direito consistente na participação em processo seletivo, para realização de matrícula em Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais - C-ASEMSO, após a confirmação da promoção em ressarcimento de preterição por merecimento à graduação de suboficial requerida, contando antiguidade a partir de 13/12/2022, "sob pena de incidência de multa diária a ser fixada por este juízo";
No mérito, sejam julgados procedentes o direito ao reconhecimento da promoção em ressarcimento de preterição por merecimento à graduação de suboficial do Corpo Auxiliar de Praça da Marinha, contando antiguidade a partir de 13/12/2022, bem como, o reconhecimento do direito, para participação em processo seletivo, para realização de matrícula em Curso de Assessoria em Estado-Maior para Suboficiais - C-ASEMSO, assim, escoltando seus pares;
A condenação da acionada ao pagamento de indenização a título de danos materiais e morais suportados, em quantia fixada por arbitramento, ao talante e prudente arbítrio do Meritíssimo Juízo;
A condenação da acionada ao pagamento das despesas e custas processuais, bem como, ônus sucumbenciais na ordem de 10% em caso de eventual recurso, nos termos do art. 20 do CPC/15;
Seja a patrona, subscrito in fine, devidamente intimada de todos os atos processuais no endereço profissional e eletrônico anotados no rodapé desta, sob pena de nulidade, nos termos dos arts. 272 e 280, ambos do Código de Processo Civil de 2015.
IX – Das Provas
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, bem como as que se fizerem necessárias, na amplitude do art. 369 da Lei nº 13.105/15.
X – Do Valor da Causa
Atribui à causa, o valor de R$ 24.240,00 (vinte e quatro mil duzentos e quarenta reais), com observância ao que prevê o art. 291, do CPC, para todos os efeitos legais.
Termos em que pede deferimento.
Advogada
OAB/RJ
