Autuações para cobrança de multa isolada por compensação não homologada e sua inconstitucionalidade

Às vésperas da sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) que julgará a inconstitucionalidade da multa isolada lançada em casos de não homologação de pedidos de compensação, a Receita Federal do Brasil intensificou a aplicação de autos de infração para a cobrança da referida penalidade, de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada (conforme previsto no art. 74, §17, da Lei nº 9.430/96).

No passado, antes do movimento de informatização da Receita Federal do Brasil, diversos contribuintes se valiam da demora do procedimento envolvido nos pedidos de compensação (quando se é devedor e credor do fisco, ao mesmo tempo), para o aproveitamento de seus efeitos de extinção dos débitos compensados, sob condição de aprovação futura (art. 66 da IN RFB nº 1717/2017).

Na prática, os contribuintes se utilizavam desse expediente para ver tributos liquidados com créditos que sabidamente não existiam e, como essa análise necessitava de intervenção humana direta, acabavam se beneficiando por anos até que houvesse uma decisão por parte da RFB.

Essa demora era tão previsível que muitos contribuintes chegavam até a se “planejar”, contando com a possibilidade de homologação tácita de seus pedidos de compensação, isto é, situação em que, pela análise da RFB demorar mais de 5 (cinco) anos, o fisco fica obrigado a aceitar esses requerimentos.

Dentro desse contexto é que o legislador optou por inibir esse tipo de conduta maliciosa por parte dos contribuintes, introduzindo a referida penalidade.

Ocorre que, desde o início de sua publicação, os contribuintes questionam a constitucionalidade do referido dispositivo legal, por ferir os princípios da Constituição Federal, e o direito de petição nela previsto.

Como se não bastasse sua pura e simples inconstitucionalidade, fato é que, após a informatização e modernização dos sistemas da RFB, a análise desses pedidos de compensação se tornou mais dinâmica e as exigências tributárias decorrentes de despachos decisórios e autos de infração por compensações não homologadas passaram a estar a um clique das autoridades fiscais, eliminando quase que totalmente aqueles planejamentos duvidosos tão comuns no passado.

Entretanto, mesmo com essa mudança de realidade, a legislação permanece a mesma, e a RFB continua a realizar suas cobranças (de forma cada vez mais intensa), razão pela qual o posicionamento do Judiciário (STF) se mostra urgente!

Discussão

Atualmente, a discussão judicial acerca da inconstitucionalidade da penalidade está bastante avançada, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905 e do Recurso Extraordinário (RE) 796939 (com repercussão geral reconhecida – tema 736), ambos em trâmite no Supremo Tribunal Federal.

Inicialmente, o julgamento do assunto estava previsto para o dia 10 de dezembro de 2020, no entanto, considerando o pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes e o pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, foi retirado de pauta e novamente incluído para o dia 18 de novembro de 2021.

Por enquanto, o cenário da discussão é contrário ao fisco federal, já que o relator Ministro Edson Fachin negou provimento ao Recurso Extraordinário apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não constar em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Tal entendimento segue exatamente a mesma linha argumentativa da Procuradoria Geral da República, que em fevereiro de 2016 deu seu parecer sobre a questão no processo judicial, ressaltando que o direito de petição é garantia constitucional consagrada no art. 5º, inciso XXIV, alínea “a”, da Constituição da República, e, por meio deste postulado fundamental, assegura-se aos cidadãos o acesso aos Poderes Públicos para pleitear um direito.

Enquanto não ocorre o julgamento definitivo da matéria, e tendo em vista que esse repercutirá em “centenas de milhares de processos administrativos”, como bem relatado pelo Ministro Ricardo Levandowski em 2014, a Receita Federal acaba por exigir do contribuinte a cobrança da referida multa e, na prática, muitos autuados sequer discutem sua exigência (ampliando a arrecadação do fisco).

Para se ter uma ideia do impacto da discussão, em junho de 2021, por meio da “operação Randi”, a Receita Federal já havia superado R$ 1 bilhão de reais em não homologação de créditos e autos de infração decorrentes de compensações irregulares[1], no entanto, tem-se observado que a lavratura de autos de infração acerca do tema aumentou durante essa última semana de agosto.

A nosso ver, esses Autos de Infração são um verdadeiro absurdo, ao passo que a multa isolada intimida o contribuinte para que deixe de exercer o seu direito de petição (como já reconhecido pela própria PGR), ou seja, de apresentar pedido de compensação dos créditos que entenda ser pertinentes, sendo uma verdadeira sanção política.

Assim, apesar de a Receita Federal orientar que não há necessidade de apresentar defesa contra a cobrança nos casos em que tenha havido a apresentação de manifestação de inconformidade, conforme o § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, é importante que o contribuinte apresente a referida impugnação administrativa.

Isso porque, após eventual improcedência da Manifestação de Inconformidade apresentada no processo que discute o direito ao crédito do contribuinte, o Auto de Infração que cobra a multa isolada poderá ser mantido, mesmo com todos os elementos de insubsistência e inconstitucionalidade.

Dessa forma, para evitar o risco de manutenção da referida penalidade, os contribuintes que sofrerem essa cobrança podem buscar auxílio jurídico para adoção das providências necessárias, até que se defina a questão pelo STF.

*Leandro Lucon, advogado especialista da área tributária contenciosa e sócio do escritório Finocchio & Ustra Advogados, professor de Direito Tributário e Processo Civil, palestrante e conferencista, membro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

COAUTORIA:

*Lucas Montenegro, advogado líder da área tributária administrativa do escritório Finocchio & Ustra Advogados.

*Mariana Rodrigues, advogada da área tributária administrativa do escritório Finocchio & Ustra Advogados.

[1]https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2021/junho/receita-federal-supera-r-1-bilhao-de-reais-em-nao-homologacao-de-creditos-e-autos-de-infracao-decorrentes-de-compensacoes-irregulares-na-4arf

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