EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___ ª VARA CÍVEL DACOMARCA DE SÃO PAULO.
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão) , portadora da cédula de identidade R.G. nº XXXXXX e inscrita no CPF nº XXXXXXX, residente e domiciliada na Avenida XXXXXXX, e-mail (correio eletrônico), por sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve, procuração em anexo (doc.1), tendo seu escritório profissional situado na Rua XXXXXXX, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC) propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DETUTELA
em face de XXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o n.º XXXXXXXXX, com endereço na Av. XXXXXXXXX, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
I.DOS FATOS
Em 23/10/2018, a requerente aderiu ao plano de assistência médica junto a empresa ré, optando pelo plano “XXXXX Saude Top NPlus Q CE A”, conforme os documentos probatórios em anexo (docs. 3 e 4).
A requerente, desde a adesão ao plano, sempre pagou de forma assídua as prestações inerentes à manutenção do contrato e está com o pagamento em dia, de acordo com o comprovante ora anexado (doc. 5).
A autora possui Obesidade Grau I (IMC 32,4) decorrente de aumento de peso experimentado a partir de seus 18 anos.
Há dois anos, iniciou tratamento de controle de peso com médica endocrinologista (doc. 6), que restou ineficiente para o emagrecimento, levando a profissional a recomendar procedimento cirúrgico para a perda de peso.
Buscou-se profissional habilitado para o procedimento, já que a autora tem seu estado de saúde extremamente prejudicado pela obesidade.
Dentre as doenças decorrentes do sobrepeso (comorbidades), destacam-se dores em várias regiões do corpo, como joelhos e coluna lombar, causadas por osteoartrose severa; condropatia de joelhos bilateral; na coluna lombar, retrolistese, hipohidratação sical, abaulamento discal L4-L5, L5-S1 e edema ligamentar; edema ósseo sacral e degeneração sacro-ilíacas (docs. 7, 8 e 9).
Além disso, a contratante apresenta esteatose hepática grau II, circunferência abdominal de risco para o desenvolvimento de doenças cardiovasculares, síndrome de apneia/hipopneia obstrutiva do sono, refluxo gastroesofágico e esofagite grau B de Los Angeles (docs. 10 e 11).
Por fim, seu estado físico lhe causa extremo desânimo para realizar suas atividades do dia a dia. A autora passou em consulta com cinco médicos especialistas (cirurgião gástrico, endocrinologista, ortopedista, cardiovascular e psiquiatra), além de nutricionista, e todos recomendaram a realização da cirurgia bariátrica para diminuir o peso e minimizar os riscos que as comorbidades trazem à sua vida (docs. 12, 13, 14, 15 e 16).
O cirurgião especialista recomendou gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia e tratamento cirúrgico para refluxo gastroesofágico (hérnia de hiato) por videolaparoscopia (doc. 12).
A intervenção cirúrgica foi agendada para 21/11/2020 na solicitação feita pelo Hospital Israelita Albert Einstein ao convênio no dia 06/11/2020. Todavia, no dia 17/11/2020, o plano de saúde não autorizou os procedimentos (doc. 17) de maneira infundada, o que será discutido no próximo tópico.
II.DO DIREITO
Inicialmente, é importante mencionar que o contrato celebrado entre as partes está submetido às regras do Código de Defesa do consumidor de acordo com a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”
E de acordo com a Súmula 100 do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP):
“O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47), caracterizando-se abusivas aquelas que o coloquem em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé́ e a equidade (art. 51, IV).
São nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações contratuais iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, bem como aquelas que venham a restringir direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio.
A negativa da cirurgia bariátrica pela seguradora é abusiva, afrontosa aos princípios que regem o sistema de proteção do consumidor. Excluir determinado tipo de intervenção, quando prescrita como meio indispensável à manutenção ou recuperação da saúde do segurado, acaba por negar a manutenção de sua saúde, principal objetivo de adesão ao plano.
O contrato deve se adaptar aos avanços da medicina, cabendo ao profissional da área a indicação do procedimento adequado ao tratamento do paciente, não se admitindo interferência do convênio para este fim.
Portanto, não se mostra razoável a negativa por parte do convênio de custear tratamento indicado por cinco médicos. Eventual alegação de negativa do procedimento por não preenchimento dos requisitos das Diretrizes de Utilização (DUT) estabelecido pela Agência Nacional de Saúde é infundada, já que o rol de procedimento da ANS é meramente exemplificativo, servindo apenas de referência básica, já que a medicina evolui em velocidade muito maior do que a legislação.
Dispõe a Súmula 102 do TJSP que:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
De acordo com a Resolução Normativa 378/2015 da ANS, a cirurgia bariátrica só é recomendada para pacientes com IMC maior que 35, todavia, de acordo com a Resolução CFM nº 2.172/2017, pacientes com o IMC entre 30 e 34,9 tem indicação para realizar o procedimento desde que acometidos por comorbidades graves, como diabetes tipo 2.
Tendo em vista todas as inúmeras comorbidades graves apresentadas pela conveniada, a cirurgia é recomendada mesmo que o IMC seja menor que 35.
A autora é acometida pelas seguintes comorbidades: osteoartrose severa; condropatia de joelhos bilateral; na coluna lombar, retrolistese, hipohidratação sical, abaulamento discal L4-L5, L5-S1 e endema ligamentar; edema ósseo sacral e degeneração sacro-ilíacas, esteatose hepática grau II, circunferência abdominal de risco para o desenvolvimento de doenças cardiovasculares, síndrome de apneia/hiponeia obstrutiva do sono, refluxo gastroesofágico e esofagite grau B de Los Angeles.
O fato da autora ter o IMC 32,4, ligeiramente menor do que índice, genericamente, estabelecido pela ANS para realização da cirurgia bariátrica não autoriza, por si só, a negativa de cobertura pelo plano de saúde.
Há especificidades em cada caso que indicam a necessidade da cirurgia mesmo para pacientes com IMC menor que 35.
No caso concreto, o procedimento bariátrico foi solicitado pelo médico responsável pela autora, que o entendeu como necessário e útil à melhoria do quadro da paciente. Não cabe ao plano limitar o atendimento quando prescrito por médico habilitado.
O médico é que está capacitado para avaliar o caso e decidir acerca da necessidade da cirurgia, sendo certo que, no caso exposto, o sobrepeso foi apenas um dos motivos que levou o médico a prescrever a cirurgia.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem se manifestado pela abusividade da recusa da cobertura quando, mesmo quando a obesidade é de grau I, existam provas de outros fatores que comprovam a necessidade da cirurgia:
APELAÇÃO – Plano de saúde – Ação cominatória –Improcedência do pedido de realização de cirurgia bariátrica sob justificativa do IMC da autora ser menor do que 35 – Abusividade na recusa – Paciente portadora de obesidade grau I (IMC 32) com várias comorbidades associadas, diabetes mellitus tipo 2, dificuldade de controle glicêmico, esteatose hepática, hipercolesterolemia, fascite plantar e hipertrigliceredemia, em tratamento há 5 anos – Procedimento previsto no Rol de Procedimentos da ANS e indicado por equipe multidisciplinar – Aplicação das Súmulas 96 e 102 deste e. Tribunal de Justiça –Precedentes – Sentença reformada – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1039612-89.2018.8.26.0100 ; Relator (a): José Carlos Costa Neto; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível; Data do Julgamento: 17/09/2020).
Plano de saúde. Cobertura. Gastrectomia vertical e tratamento de refluxo gastresofágico, mediante videolaparoscopia. Obesidade de grau I. Alegação de que nesse caso, segundo a Resolução CFM no 1.766/05, o procedimento não é indicado. Excesso de gordura, contudo, acompanhado de comorbidades graves. Histórico de tratamentos clínicos sem sucesso. Negativa de cobertura abusiva. Cominatória procedente. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1060033-71.2016.8.26.0100; Relator (a): Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 17a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/03/2019; Data de Registro: 19/03/2019)
Apelação Cível. Obrigação de Fazer c.c. Indenizatória. Plano de Saúde. Paciente portadora de obesidade grau I com comorbidades (IMC 33,5, diabetes mellitus tipo 2, esteatose hepática, esofagite erosiva distal, pan-gastrite erosiva, bulboduodenite erosiva, isquemia miocárdica do ventrículo esquerdo) que tem indicação médica para realização de cirurgia bariátricametabólica. Negativa de cobertura da cirurgia, sob a alegação de que o autor não se enquadra nas diretrizes da ANS. Sentença de procedência para obrigar a ré a custear a cirurgia de que o autor necessita, e para a condenar em indenização por danos morais fixados em R$ 5.000,00. Inconformismo da ré. Procedimento previsto no Rol de Procedimentos da ANS e indicação de diversos médicos ao caso, ainda que a obesidade seja de grau I, porém acompanhada de comorbidades graves, assim, não há que se falar em ausência de cobertura, pois há previsão contratual. Aplicação das Súmulas 96 e 102 deste e. Tribunal de Justiça. O procedimento utilizado para tratamento foi recomendado por diversos médicos especialistas, devendo, assim, o plano de saúde cobrir as despesas da cirurgia do autor. Quanto à indenização por danos morais, a situação experimentada pelo autor ultrapassa o mero dissabor, e o “quantum” arbitrado a título de indenização por danos morais é suficiente para reparar os danos sofridos. Honorários advocatícios condizentes com os parâmetros dos parágrafos 3o e 4o art. 20 do CPC/73. Sentença mantida. Recurso improvido (Apelação 1008748-49.2015.8.26.0011; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI – Pinheiros – 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 31/10/2016).
Apelação Cível. Obrigação de Fazer. Plano de Saúde. Paciente portadora de obesidade grau I com comorbidades (IMC 31, hipertensão arterial, depressão e grave apneia do sono) que tem indicação médica para realização de gastroplastia por videolaparoscopia. Negativa de cobertura da cirurgia, sob a alegação de que a autora não se enquadra nas diretrizes da ANS. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Procedimento previsto no Rol de Procedimentos da ANS e indicação de diversos médicos ao caso, ainda que a obesidade seja de grau I, porém acompanhada de comorbidades graves, assim, não há que se falar em ausência de cobertura, pois há previsão contratual. Aplicação das Súmulas 96 e 102 deste e. Tribunal de Justiça. O procedimento utilizado para tratamento foi recomendado por diversos médicos especialistas, devendo, assim, o plano de saúde cobrir as despesas da cirurgia da autora. Recurso improvido (Apelação 0074298-37.2012.8.26.0100; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 38a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/12/2015).
III.DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
O artigo 300 do Código de Processo Civil – que trata da tutela de urgência – traz como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo:
Artigo 300 do CPC: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A requerente é portadora de obesidade grau I e diversas comorbidades ocasionadas por esta, conforme o laudo médico juntado aos autos e, como tratamento necessita urgentemente da realização da cirurgia bariátrica, tendo em vista os danos irreparáveis que o sobrepeso tem causado a sua saúde.
A cirurgia está agendada para 21/11/2020. A autora já está em fase de preparação para a cirurgia, tendo em vista a proximidade do procedimento.
A impossibilidade de realizar no dia agendado acarretará necessidade de realizar o pré-operatório novamente, além de todo impacto emocional. Restam comprovados a probabilidade do direito e o perigo de dano.
A probabilidade do direito resta comprovado com a subsunção do fato às normas citadas anteriormente, já o risco ao resultado útil do processo também resta demonstrado pelo fato que a não autorização do procedimento na data ensejaria em graves prejuízos para a saúde física e mental da autora.
Portanto, desde já, requeiro a concessão da tutela de urgência para que a empresa ré seja obrigada a autorizar os procedimentos agendados.
IV.DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante o acima exposto, pede e requer à Vossa Excelência:
a) A antecipação dos efeitos da tutela, initio litis, em caráter de urgência, para determinar que a ré autorize a realização do procedimento de gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia e tratamento cirúrgico para refluxo gastroesofágico (hérnia de hiato) por videolaparoscopia a serem realizados dia 21/11/2020 no Hospital Israelita Albert Einstein;
b) Após a concessão da tutela de urgência, a citação da ré para responder aos termos da presente ação, dentro do prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
c) Seja julgado procedente o pedido, ratificando a tutela antecipada porventura deferida, para condenar a ré arcar com os custos da realização dos procedimentos gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia e tratamento cirúrgico para refluxo gastroesofágico (hérnia de hiato) por videolaparoscopia a serem realizados dia 21/11/2020;
d) A condenação da ré no pagamento das custas e honorários de sucumbência no importe de 20% do valor da causa;
Dá-se à causa, o valor de R$2.000,00 (dois mil reais).
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Comarca/UF, Data do Protocolo Eletrônico.
NOME DO ADVOGADO – ASSINATURA
OAB/UF XXXXXXXXX
