V O T O
ADMISSIBILIDADE
Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do reclamante e conheço em parte do recurso da primeira reclamada, deixando de conhecê-lo quanto à multa do art. 467 da CLT, porquanto não houve condenação no pagamento da referida multa na sentença.
Não há preparo porquanto a reclamada recorrente é massa falida – conforme consignado na ata de audiência de fl. 491 (Súmula 86 do TST).
REFORMA TRABALHISTA – DIREITO INTERTEMPORAL – INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 11.467, DE 14/07/2017.
Considerando que a data da propositura da presente ação (27/10/2015), que é anterior à vigência da Lei 11.467/2017, qual seja, 11/11/2017, não serão aplicadas no presente processo as alterações das normas materiais por ela introduzidas, por aplicação da premissa tempus regit actum.
Quanto às normas processuais, por aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais (artigos 14, 1.046 e 1.047 do CPC c/c artigo 15 do mesmo diploma legal), as normas que causem gravame às partes somente serão aplicadas às ações trabalhistas propostas posteriormente ao seu advento.
RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (MABE)
Porquanto o recurso da primeira reclamada (Mabe) apresente arguição de nulidade processual, será analisado em primeiro lugar.
REVELIA – NULIDADE PROCESSUAL
A primeira reclamada (Mabe) se insurge contra o reconhecimento de sua revelia ao argumento de que, por se tratar de massa falida, a representação processual deve ser relativizada. Alega que “clara se configura a impossibilidade de comparecimento do administrador em todos os procedimentos em que a falida for executada, o que torna equivocada a configuração de revelia e confissão, até porque a defesa foi tempestivamente juntada e o preposto compareceu a audiência, que não foi admitido em razão deste não ter carta de preposição naquele momento, o que, por nova razão, não podemos admitir.” Assim, requer a nulidade do julgado, com o consequente retorno dos autos para correta instrução processual.
Sem razão.
Conforme notificação postal de fls. 199/201 (RA769069497BR – postada em 23/11/2015), a reclamada foi regularmente notificada para a audiência designada para o dia 18/02/2016, às 9h20, com expressa cientificação de que defesa e documentos deveriam ser apresentados dentro do PJe, acessado com assinatura digital, até o horário da abertura da audiência ou ofertada defesa oralmente em audiência, assim como de que “Na audiência referida lhe é facultado fazer-se substituir por um preposto (empregado) que tenha conhecimento direto dos fatos, bem como fazer-se acompanhar por advogado(a), sendo que o não comparecimento à audiência poderá acarretar sérios prejuízos, presumindo-se aceitos como verdadeiros todos os fatos alegados pelo autor e constantes da petição inicial, nos termos do Art. 844 da CLT, esclarecendo, por fim que em se tratando de pessoa jurídica, deverá apresentar com a defesa a cópia atual do estatuto constitutivo (contrato social) de forma eletrônica.“
Tanto foi regularmente citada a primeira ré que na data de 03/12/2015 juntou ao processo eletrônico seus estatuto social e procuração, requerendo retificação do polo passivo para constar a denominação Mabe Brasil Eletrodomésticos S.A. – Em Recuperação Judicial (fls. 211/212).
Às fls. 471/484, a primeira ré ofertou contestação requerendo preliminarmente retificação do polo passivo para constar a denominação Massa Falida de Mabe Brasil Eletrodomésticos S.A., juntando a sentença de fls. 485/490, exarada pelo Juízo da 2ª Vara Judicial do Foro Distrital de Hortolândia, nos autos do processo nº 0005814-34.2013.8.26.0229, em que teve decretada sua falência na data de 10/02/2016 (fl. 487), tendo sido nomeada como administradora judicial Capital Administradora Judicial Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n. 16.747.780/0001-78 (item 12, fl. 489).
Conforme ata da audiência realizada em 18/02/2016 “Ausente o(a) réu(ré) MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA. Presente o(a) advogado(a), Dr(a). DANIELA DE FREITAS, OAB nº 227788/SP, que juntará substabelecimento no prazo de 5 dias.” No prazo fixado, não veio aos autos instrumento de procuração ou substabelecimento à mencionada advogada.
Dessa forma, a reclamada recorrente não se fez presente na audiência em que deveria apresentar defesa, pois compareceu apenas advogada sem a devida procuração, a qual não foi juntada aos autos no prazo concedido para tanto. Registre-se que somente em 12/05/2016 veio aos autos substabelecimento outorgando poderes à advogada Dr(a). Daniela de Freitas, OAB nº 227.788-SP, datado de 03/05/2016.
Sendo assim, a ausência da primeira reclamada na audiência resulta na sua revelia, na forma do artigo 844 da CLT, conforme corretamente considerou o Juízo de origem, cujos efeitos foram considerados à luz do disposto no art. 345, I, do CPC, conforme fundamentação da sentença.
Sendo assim, correta a revelia decretada, não se verificando qualquer nulidade processual.
Nego provimento ao recurso.
HORAS EXTRAS
A primeira reclamada requer a reforma da sentença quanto à condenação no pagamento de horas extras ao argumento de que o reclamante reconhece os cartões de ponto e ficha financeira juntados, e que as horas extras eventualmente prestadas foram compensadas.
Sem razão.
As alegações recursais da primeira ré são incongruentes com o caso dos autos, pois a reclamada foi revel e não juntou aos autos qualquer documento referente ao contrato de trabalho do autor.
Assim, como corretamente consignado em sentença, “A primeira reclamada não apresentou os cartões de ponto, de forma a incidir in casu o disposto na Súmula 338, I, do C. TST: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”.”
Nesse quadro, irretocável ainda a sentença ao fixar as jornadas de trabalho do autor “…tendo em vista: (i) os limites da inicial; (ii) as máximas de experiência; (iii) o disposto na Súmula 338, I, do C. TST, e; (iv) o disposto na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI I do C. TST…” e deferir o pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal em relação ao período imprescrito do contrato de trabalho e reflexos.
Nego provimento ao recurso.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A primeira reclamada requer a reforma da sentença quanto à condenação no pagamento de adicional de insalubridade “em grau máximo” ao argumento de que não foi considerado o regular fornecimento de EPI’s. Aduzindo que o adicional de insalubridade é regulamentado pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece rol taxativo de agentes químicos, atividades e operações insalubres, descrito na NR-15 e seus anexos, alega que a decisão contraria as Súmulas 80 e 448, I, do TST. Assim, requer seja excluída da condenação o pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.
Sem razão.
Inicialmente, cabe esclarecer que houve condenação no pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e não em grau máximo como mencionado nas razões de recurso.
Com efeito, o laudo pericial de fls. 618/639 ofertou a seguinte conclusão:
“Em relação à Insalubridade – NR 15:
– Em relação ao ruído:
– Conforme oitiva, fora declarado nos locais de trabalho e nas atividades o uso de empilhadeira nas funções acima relacionadas, com exposição à Ruído Contínuo ou Intermitente, não foi apresentado o PPRA para a verificação do nível de ruído em que o Reclamante ficou exposto. Tendo em vista a notória capacidade do ruído em causar problemas psicológicos e físicos, onde se destaca a perda auditiva por ruído – PAIR, diminuindo a qualidade de vida dos indivíduos expostos a níveis sonoros acima dos 85 dB(A) para 8 horas de jornada laboral. É de conhecimento que as empilhadeiras com combustão a Gás produz nível sonoro acima do Limite de Tolerância dos termos do ANEXO Nº 1 da Norma Regulamentadora Nº 15 de exposição diária de 8 horas e sendo superior há 88 dB(A). Não há Ficha de EPI’s com a relação de fornecimento do Protetor Auditivo, não houve a eliminação/neutralização de Agentes insalubre, conforme o item 15.4.1 alínea “b” da NR-15. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 1, da Portaria 3.214 de 1.978 do MTb.
– Em relação ao calor:
– Conforme oitiva da descrição do ambiente laboral, não há caracterização de exposição ao calor. Portanto o Reclamante NÃO FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.Fundamentado pelo ANEXO Nº 3 da NR-15 da Portaria 3214 de 8 de junho de 1978 do Ministério do Trabalho.
– Em relação a poeira:
– Conforme oitiva da descrição da atividade laboral, foi declarado a exposição de poeira respirável, nos locais de trabalho e nas atividades desempenhadas pelas funções acima relacionadas, porém não fora apresentado o PPRA e Laudo de Avaliação Ambiental da Poeira Respirável no local. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 12, da Portaria 3.214 de 1.978 do MTb.
– Em relação aos Agentes Biológicos
Conforme oitiva e avaliação qualitativa, declarada do ambiente laboral do Reclamante, houve exposição à Agentes Biológicos, no manuseio de caixas e peças com fezes de Pombos, porém de forma irregular, conforme item 15.4.1 alíneas “a” e “b” da NR-15 não houve a eliminação ou neutralização. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 14, da Portaria 3.214 de 1.978 do Ministério do Trabalho.
– Haja vista que a NR6 prevê meio de prova específico, ao atribuir ao empregador, não apenas a obrigação de fornecimento dos equipamentos de proteção individuais, mas, ainda de manter registro da entrega em meio físico ou eletrônico.”
No item 10.1, à fl. 620, registra o referido laudo:
“10.1 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL DISPONÍVEL PARA O
RECLAMANTE
– Não foi apresentada as Documentações:
Ficha de registro de entrega de EPI’s;
PPRA;
PPP;
Treinamentos de realizados.”
Como se vê, a prova técnica revelou que o labor do autor era insalubre pela exposição aos agentes físicos ruído e poeira – na forma dos Anexos 1 e 12 na NR15, e pela exposição a agentes biológicos na forma do Anexo 14 da NR15, assim como que a primeira reclamada não comprovou o regular fornecimento de EPI’s.
Assim, improsperam as alegações recursais da primeira ré, convindo observar que não há nos autos qualquer elemento que desautorize as conclusões periciais.
Nego provimento ao recurso.
MULTAS DOS ARTIGO 477 DA CLT
A primeira reclamada requer a reforma da sentença a fim de que seja excluída da condenação o pagamento da multa do artigo 477 da CLT, ao argumento de que não lhe é aplicável dada sua condição de massa falida, nos termos da Súmula 388 do TST.
Sem razão.
Muito embora o TST tenha consolidado na Súmula 388 o entendimento de que “a Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT“, tal isenção não se aplica quanto à multa do art. 477 da CLT quando a extinção do contrato de trabalho ocorreu antes da decretação da falência. Nesse sentido:
MULTA DO ART. 477 DA CLT. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a Súmula 388 do TST não se aplica, por analogia, às empresas em recuperação judicial, mas apenas à massa falida e desde que a rescisão contratual tenha ocorrido após a decretação da falência. Recurso de revista de que não se conhece.
(RR 32800-41.2008.5.05.0033 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. I – Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT nos casos em que é decretada a falência da empresa, mas a rescisão contratual se dá em data anterior a tal evento. II – É entendimento consolidado nesta Corte que a massa falida não responde pela penalidade do artigo 477, § 8º, da CLT, como se dessume do teor da Súmula 388 do TST. III – Tal posicionamento decorre do fato de que a falência induz à indisponibilidade dos bens da empresa, estando a massa falida impedida de saldar dívidas fora do juízo falimentar, ainda que de natureza trabalhista. IV – No caso dos autos, todavia, a rescisão contratual ocorreu antes da decretação do estado falimentar da reclamada, quando ausente restrição a sua disponibilidade patrimonial. V – Nesse contexto, avulta a convicção de que na hipótese não incide o teor restritivo da Súmula 388 do TST, afigurando-se devido o pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT em face do atraso na quitação das verbas rescisórias. Precedentes. VI – Recurso conhecido e provido.
(RR 10588-78.2015.5.15.0105 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017).
No caso dos autos o autor foi demitido sem justa causa em 10/12/2013 (TRCT fl. 98) e a falência do empregador (a primeira ré, recorrente) decretada em 10/02/2016 (fl. 487), de forma que é devida a multa do art. 477 da CLT.
Nego provimento ao recurso.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS)
A reclamada requer a reforma do julgado a fim de se excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que não restaram consubstanciados nos autos os elementos ensejadores do dever de indenizar, alegando ausência de demonstração dos danos e do alegado nexo de causalidade entre a suposta lesão e as atividades laborativas desempenhadas pelo recorrido. Caso mantida a condenação, pleiteia seja reduzida, alegando que o valor fixado é exorbitante.
O reclamante, por sua vez, pleiteia a reforma da sentença para que seja majorado o valor da indenização deferida na origem ao argumento de que “considerando o abalo psicológico do Recorrente, o valor da reparação deve ser arbitrado, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do empregado e, ainda, considerando-se o porte econômico do empregador, NÃO podendo ser ínfimo, como no caso em tela, mas, deve servir de desestímulo as Recorridas“.
Razão assiste em parte à reclamada recorrente.
Notoriamente, a Constituição deu proeminência ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), alçando-a ao epicentro dos valores morais, cuja violação autoriza a concessão de indenização de natureza extrapatrimonial.
Focalizando-se o tema dentro da dinâmica peculiar da relação de trabalho, infere-se que existirá dano moral quando o empregador, descumprindo a regra geral de não lesar (art. 186 do Código Civil) ou agir de forma abusiva no exercício de um direito (art. 187 do Código Civil), atingir os direitos de personalidade do empregado, ferindo a sua dignidade ou a sua honra, impondo-lhe prejuízos de natureza imaterial.
Todavia, para que se configure o direito a receber uma indenização, não basta ao indivíduo expor e detalhar a sua dor e sofrimento, haja vista que somente haverá a responsabilidade civil se coexistirem todos os elementos essenciais, ou seja: dano, ilicitude do ato e nexo causal.
No caso vertente, não obstante decorre da revelia do empregador que o autor laborava jornadas médias de mais de 11 horas, o dano moral alegado não restou provado.
Ainda que se entenda como excessiva a jornada praticada pelo autor, a lesão é inequivocamente patrimonial (danos materiais) cuja reparação já foi deferida, não existindo respaldo para ressarcimento de natureza moral, para o que deveria restar provado o efetivo dano extrapatrimonial, a lesar direitos de personalidade do reclamante, o que não ocorre nos autos.
Cito, nesse sentido, recentes decisões do C. TST (g.n.):
(…) JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA. DANO MORAL. Esta Corte vem firmando entendimento de que a imposição ao empregado de jornada excessiva, por si só, não implica ato ilícito que enseje o pagamento da indenização perseguida, especialmente quando não comprovado o prejuízo que lhe tenha advindo (ônus que cabe ao empregado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito), como no caso em exame. Recurso de revista não conhecido. (…)
(Processo: ARR – 2665-91.2010.5.02.0087 Data de Julgamento: 29/08/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017.)
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS EXISTENCIAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Demonstrada possível violação do artigo 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Esta Corte, analisando casos como o dos autos, em que se postula indenização decorrente de jornada laboral excessiva, tem entendido tratar-se do denominado “dano existencial”, que, por seu turno, não é presumível – in re ipsa. De fato, para além da ilicitude resultante da superação do limite legal de prorrogação da jornada, cujos efeitos se resolvem com o pagamento correspondente (CLT, art. 59) e com a sanção aplicável pelos órgãos de fiscalização administrativa (CLT, art. 75), o prejuízo causado para o desenvolvimento de outras dimensões existenciais relevantes deve ser demonstrado, não decorrendo, ipso facto, da mera exigência de horas extras excessivas. Na hipótese dos autos, ao concluir pelo direito à indenização por danos morais, o TRT fundamentou a decisão na tese jurídica de que o dano é presumido – in re ipsa. Destacou que a jornada excessiva põe em risco a saúde e a segurança do trabalhador, obstando, ainda, o direito ao lazer e ao convívio familiar. Não há, todavia, registro no acórdão regional quanto à existência de elementos que indiquem ter havido a privação de dimensões existenciais relevantes (lazer, cultura, esporte e promoção da saúde, convívio familiar e social etc.), capazes de causar sofrimento ou abalo à incolumidade moral do Reclamante. Nesse contexto, impõe-se a reforma da decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR 11236-34.2014.5.15.0092 Data de Julgamento: 09/08/2017, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. Evidenciada a possível violação do artigo 5º, V, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de destrancar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. O Regional condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, em razão das exaustivas jornadas de trabalho a que estava submetido o trabalhador. No entanto, o contrato de trabalho perdurou por pouco mais de um ano (15/5/2013 a 2/1/2015) e o Tribunal a quo consignou a ocorrência de jornadas extensas apenas em nove dias. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, como a imposição de jornada excessiva, por si só, não é capaz de ensejar o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, sendo necessária a demonstração da repercussão do fato e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, situação não verificada no caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR 11215-83.2014.5.15.0019, data de julgamento: 22/02/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 03/03/2017)
DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, como a imposição de jornada excessiva, por si só, não é capaz de ensejar o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, sendo necessária a demonstração da repercussão do fato e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, situação não verificada no caso concreto. Ileso, portanto, o artigo 5º, V e X, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
(AIRR 20091-41.2014.5.04.0663, data de julgamento: 30/11/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 02/12/2016)
Assim, no que se refere à jornada excessiva, não obstante a revelia do empregador e sua decorrente confissão quanto à matéria fática, noto que nem mesmo da narrativa da inicial (fls. 17/18) decorre que o autor tenha sofrido danos em seu patrimônio imaterial em virtude da jornada excessiva que lhe foi imposta, pois a narrativa da peça de ingresso é teórica, não apontando qualquer situação concreta de privação do autor capaz de causar lesão a direitos de personalidade do autor.
Situação diversa ocorre com o assédio moral porquanto da revelia do empregador (a ré recorrente) decorre a confissão dos fatos narrados na inicial – de que “o autor era constantemente agredido moralmente pelo seu superior EDIGLEI (Ediclei) que por inúmeras vezes chegava embriagado no setor de trabalho do autor, iniciando agressões verbais a todos os funcionários ali presentes inclusive o autor, chamando-os de vagabundos, retardados, preguiçosos, proferindo ainda ameaças do tipo ‘…senão quiserem trabalhar aqui tem quem queira seus idiotas …’, ‘… vocês NÃO prestam para trabalhar ….’.“
Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00), consequentemente não provendo o recurso do autor de majoração do valor fixado.
Passa-se à análise da pretensão de majoração do valor fixado a título de indenização por danos morais pelo assédio moral.
A reparabilidade do dano moral repousa em dupla motivação: i) o pagamento de uma indenização, de natureza compensatória, disponibilizando ao ofendido uma soma que possa, de alguma forma, atenuar o seu sofrimento; ii) o caráter punitivo e pedagógico para o infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial.
A quantificação da indenização deve considerar, além dos aspectos narrados: a gravidade da lesão, a extensão e a natureza da lesão; o grau de culpabilidade da conduta lesiva; a situação econômica das partes; e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ponderados esses aspectos, reputo razoável o valor fixado em sentença para os danos morais decorrentes do assédio moral sofrido pelo autor (R$ 5.000,00), motivo pelo qual nego provimento ao recurso do autor.
Do exposto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00),
PLR
A reclamada pleiteia a reforma da sentença para que seja excluído da condenação o pagamento de PLR 2013 ao recorrido, ao argumento, em síntese, de que “a distribuição de PLR depende de vários critérios, inclusive individuais de cada colaborador, sendo descabida a irresignação do reclamante por ter recebido em valor supostamente menor do que outros colegas de empresa. Um dos critérios é o desempenho e a avaliação individual de cada colaborador“, asseverando, ademais, que tudo o que era devido foi pago.
Sem razão.
Demitido sem justa causa em 10/12/2013 (TRCT de fl. 98), o reclamante pleiteou o pagamento da PLR 2013, com lastro na cláusula 4ª do CCT.
A sentença deferiu a PLR na proporção de 11/12 sobre o valor fixado na cláusula 4ª do Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho – ACT 2013/2014 (fls. 104/107 – fls. 108/111 na versão anterior do PJe).
Conforme se constata na citada cláusula, transcrita na sentença:
“CLÁUSULA QUARTA – DO PAGAMENTO O TERMO ADIVITO (sic) ora celebrado abrange todos os trabalhadores das EMPRESAS, nas cidades de Hortolândia e Campinas, estado de São Paulo, conforme autorização adotada em assembléia geral extraordinária dos trabalhadores, realizadas em 16/01/2014 e 17/01/2014 nas dependências das EMPRESAS, respectivamente, na forma do artigo 612 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Parágrafo primeiro: O objetivo do presente Termo Aditivo é concluir o processo de negociação coletiva desenvolvido para distribuição da PLR – Participação nos Lucros e Resultados, para o ano de 2013, adicionando cláusulas e condições estabelecidas no Acordo Coletivo de Trabalho registrado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego com o número de SP010456/2013 (MR045479/2013). Parágrafo segundo: Considerando o Acordo Coletivo de Trabalho registrado em 20/09/2013, após reuniões de negociação e considerando que as metas já estavam estabelecidas e que o ano de 2013 encerrou com 100% (cem por cento) de metas cumpridas, as partes ajustaram um pagamento adicional de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a ser pago em 19/02/2014. Assim, como ajustado no acordo coletivo ora aditado, efetuou-se uma antecipação de R$ 1.400,00 (hum mil e quatrocentos reais) em julho de 2013, e estabelecendo-se o valor da PLR para o ano de 2013 em R$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos reais). Parágrafo terceiro: Com o pagamento da antecipação de julho de 2013 e do valor adicional de fevereiro de 2014, as partes consideram total e plenamente quitadas e encerradas, as negociações relativas ao programa de participação nos lucros e resultados de 2013, nada mais tendo a pleitear em relação a estas parcelas, e quaisquer outras decorrentes da aplicação da Lei nº 10.101/2000 em relação a tal período, em qualquer tempo, local ou instância.”(Fl. 109)
Diante dos termos da pactuação coletiva, não prosperam os argumentos da primeira reclamada quanto a critérios individuais de cada colaborador, tampouco havendo prova nos autos de que o valor devido foi pago.
Irretocável a sentença.
Nego provimento ao recurso.
RECURSO DO RECLAMANTE
GRUPO ECONÔMICO
O reclamante pretende a reforma da sentença insistindo na formação de grupo econômico entre as 04 reclamadas, requerendo reforma da decisão para que assim se reconheça condenando-se solidária, ou no mínimo, subsidiariamente segunda (Dako), terceira (General Eletric) e quarta (Bosch) rés.
Razão não lhe assiste.
A sentença decidiu a questão sob a seguinte fundamentação:
“Postulou o reclamante a responsabilidade solidária/subsidiária das reclamadas.
Pois bem, verifica-se que a segunda, terceira e terceira reclamadas firmaram contratos de cessão de uso da marca, ou seja, a primeira reclamada produzia eletrodomésticos utilizando-se da boa imagem das marcas da segunda, terceira e quarta rés.
Constata-se, nesse sentido, o pacto firmado entre a primeira e a quarta reclamadas (fls. 141/156):
“Bosch concede por este instrumento, por um período de transição de dois anos, ao Licenciado, o direito não exclusivo e intransferível de usar as Marcas Contratadas nos Produtos Contratados (inclusive em rótulos e embalagens), desde que estejam sendo fabricados na Data de Conclusão do contrato de compra e venda de cotas entre BSH e EXIN, para vender e anunciar Produtos Contratados usando as Marcas Contratadas, assim como usar as Marcas Contratadas em material impresso usado no Território do Contrato. O Licenciado não deve ter o direito de utilizar marcas registradas para qualquer outro aparelho, novos produtos, ou conceder licença para terceiros”(Fls. 318/319)
Muito embora não tenha vindo aos autos instrumento semelhante firmado com a segunda e a terceira rés, as informações obtidas por este juízo em pesquisas realizadas na rede mundial de computadores são no mesmo sentido, ou seja, a primeira reclamada produzia determinados eletrodomésticos e, para vendê-los, fazia uso das marcas da segunda, terceira e quarta rés. Nesse sentido o trecho de reportagem jornalística:
“Mabe Brasil Eletrodomésticos também era responsável pelas marcas Continental e BSH; confira as dicas do Procon-SP A Mabe Brasil Eletrodomésticos, fabricante responsável pelas marcas Continental, Dako, GE, BSH e Bosch, teve a falência decretada no último dia 10 em processo na 2ª Vara Judicial da Comarca de Sumaré (SP).”
(http://economia.ig.com.br/<wbr />empresas/2016-02-19/grupo-de-<wbr />dako-ge-e-bosch-faliu-saiba-o-<wbr />que-fazer-sobre-garantias-e-<wbr />pendencias.html, extraído em 21/06/2017)
Dessa forma, não há que se falar em terceirização de atividades, mas de contratos de cessão de uso de marca, nos termos do art.139, caput, da Lei 9.279/96: “O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços”. Essa modalidade de pactuação não determina a incidência da Súmula 331 do C. TST, conforme jurisprudência:
“[…] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE MARCA E FORNECIMENTO DE PRODUTOS. POSTO DE GASOLINA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO. CONDENAÇÃO INDEVIDA. As reclamadas firmaram contrato de sublocação do imóvel (posto de gasolina) e de ‘cessão de uso da marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor’. Não se trata de prestação de serviços, ainda que de forma fraudulenta, com utilização da mão de obra do autor, capaz de ensejar a caracterização da Súmula nº 331 do TST ou eventual reconhecimento do vínculo de emprego. Nesse contexto, inviável a condenação subsidiária da ora recorrente. Provido o apelo para julgar improcedente o pedido inicial, com relação a ora reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.”(TST, RR 0044800-18.2004.5.09.0093, DEJT 01/07/2011)
“CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS LIQUEFEITO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO FORNECEDOR. O fornecimento de gás engarrafado para revenda, bem como a cessão do uso da marca MINASGÁS, não obriga o fornecedor a responder solidária nem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa revendedora.”(TRT/05, RO 0001000-38.2006.5.05.0009, DJ 31/05/2007)
Cabe registrar, ainda, que em processo envolvendo as mesmas reclamadas, registrado sob o número 0011722-76.2015.5.15.0094, o juízo da 7ª Vara do Trabalho deste Município adotou o mesmo entendimento desta magistrada, cabendo citar o trecho do decisum como fundamentação per relationem:
“2. DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH O reclamante alegou que as reclamadas GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH formam grupo econômico com a reclamada MABE, sua então empregadora, postulando assim a condenação solidária, ou, sucessivamente, subsidiária, de tais rés. Contudo, da análise dos autos, tenho que o reclamante não se desvencilhou do ônus de provar a formação de grupo econômico entre as reclamadas, encargo que lhe incumbia pois fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 333, inciso I, do CPC/2015). No mais, é fato público e notório que a reclamada MABE fabricava eletrodomésticos das marcas GE e BOSCH, detendo assim o direito de uso de tais marcas. Basta uma simples pesquisa no ‘Google’ com o nome de todas as reclamadas para tal constatação. E, nesse sentido inclusive, o contrato de concessão do uso de marca juntado aos autos pela reclamada BOSCH – IDs nºs 9df26fe e cbb1ef3. Com efeito, entendo que a cessão do direito de uso de marca de uma empresa para outra não faz com que elas formem entre si grupo econômico para fins trabalhistas. Nessa esteira, a jurisprudência: TRT-12 – RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA RO 0002443-20.2012.5.12.0041 (TRT-12) – Data de publicação: 10/12/2015 Ementa: ‘CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE UM CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE MARCA. Não exsurge da simples existência de um contrato de licença de uso de marca a imediata configuração de um grupo econômico, para fins trabalhistas, envolvendo licenciadas e licenciadoras. O grupo econômico pressupõe um controle, administração ou uma ingerência (art. 2º, parágrafo 2º, da CLT). Sem isso, não há falar em grupo econômico constituído por licenciadora e licenciadas.’ (Processo RO 0001143-31.2012.5.12.0006, Rel. Des.ª LOURDES DREYER, publicado no TRTSC/DOE em 06/08/2013) No mais, evidente que a situação delineada também não configura terceirização. De tal feita, entendo que não há se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária das reclamadas GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH, pelo que julgo improcedentes os pedidos em face delas formulados pelo reclamante.”
Assim, julgo improcedentes os pedidos relativamente às reclamadas DAKO TRADING S/A, GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA e ROBERT BOSCH LIMITADA, na forma do art. 487, I, do CPC.”
Com efeito, com a defesa da quarta reclamada (Bosch) foi juntado contrato de cessão de uso de marca registrada (fls. 312/327) firmado com a primeira ré (MABE, então BSH, CNPJ 60.736.279/0001-06).
No que se refere à segunda reclamada (General Eletric) de fato, as notícias trazidas aos autos apenas apontam uso da marca.
O uso de marca da terceira e quarta rés pela primeira reclamada é situação insuficiente à caracterização de grupo econômico entre as empresas, ônus que incumbia ao autor e do qual não se desincumbiu, já que toda a prova documental que juntou aos autos apenas confirma o uso da marca, nos exatos moldes em que revela o contrato entre primeira e quarta rés, não sendo suficiente à caracterização de grupo econômico nos moldes do art. 2º, §2º da CLT.
Com relação à segunda reclamada (Dako Trading S/A, Nire 35300138392) cumpre observar que, conforme se constata em sua ficha cadastral junto à jucesp1, consultada no site da entidade2, encontra-se dissolvida desde 16/06/1997 (distrato social). Registre-se que Indústria e Comércio Dako do BrasilS.A. (Nire 35300069617), também conforme sua ficha cadastral3, foi incorporada pela Nire 35216109913 em 16/08/2012, correspondente à BSH Continental Eletrodomésticos Ltda., conforme sua ficha cadastral na jucesp4, cuja Nire passou a corresponder à primeira reclamada Mabe Brasil Eletrodomésticos S/A em 14/01/2000, conforme consta na ficha cadastral desta5. Em síntese, a segunda reclamada Dako Trading S/A, encontra-se dissolvida desde 16/06/1997 e Indústria e Comércio Dako do BrasilS.A. – que não integra a lide – foi incorporada pela primeira reclamada.
Assim, não há que se falar em responsabilização da segunda reclamada (Dako Trading S/A), porquanto se encontra dissolvida desde 1997, e o contrato do reclamante com a primeira reclamada (Mabe) vigorou de 04/10/2010 a 10/12/2013.
Ressalvada a fundamentação acima quanto à segunda ré, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, não havendo, assim, responsabilidade de qualquer das corrés (segunda, terceira e quarta reclamadas).
Nego provimento ao recurso.
ACÚMULO DE FUNÇÕES
O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que lhe sejam deferidas diferenças salariais por acúmulo de funções, aduzindo que “acumulava várias funções, como, auxiliar de almoxarife, conferente, separação e inventariante, operador de empilhadeira“, sem o correspondente pagamento. Pleiteia lhe seja deferido“aumento salarial equivalente a 40%” pela função acumulada, sobre a remuneração percebida, e reflexos, aplicando-se por analogia o art. 13, I, da Lei 6.615/78 (Radialistas).
Razão não lhe assiste.
Como regra geral, à luz das peculiaridades inerentes à execução do contrato trabalho, as pequenas variações de função praticadas pelo empregador, em caráter acessório à função principal objeto da contratação, adentram o jus variandi albergado no artigo 2º da CLT e não enseja acréscimo remuneratório.
Hipótese diversa aflora quando o empregador promove modificação mais substancial no pacto laboral e exige que o empregado acumule atribuição de maior responsabilidade ou qualificação – novação objetiva-, sem a correlata remuneração, provocando alteração contratual lesiva (art.468 da CLT), que afeta a equidade e fere o princípio da comutatividade.
No presente caso, o autor afirmou que, além de exercer a função de auxiliar de almoxarifado, ativou-se como conferente, separador e inventariante, inovando nas razões de recurso ao acrescentar a função de operador de empilhadeira (que não consta da inicial).
O reclamante não produziu prova testemunhal. O laudo técnico de apuração de insalubridade e periculosidade ao descrever as atividades do autor na função de auxiliar de almoxarife, relata: operação de empilhadeira elétrica/gás; expedição de peças para assistência técnica de fogão, geladeira, micro-ondas, no recebimento, conferência, lançamento no sistema SAP e armazenamento e movimentação de escada em plataforma móvel para alcançar as peças nas prateleiras.
Ademais, conforme mencionado em sentença (negritei):
“No caso em tela, entende este juízo que o cargo de auxiliar de almoxarifado tem como atribuições exatamente a conferência, separação e inventário de mercadorias. Nesse sentido, inclusive, a descrição sumária das atividades de tal cargo, estabelecida na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE:
‘Recepcionam, conferem e armazenam produtos e materiais em almoxarifados, armazéns, silos e depósitos. Fazem os lançamentos da movimentação de entradas e saídas e controlam os estoques. Distribuem produtos e materiais a serem expedidos. Organizam o almoxarifado para facilitar a movimentação dos itens armazenados e a armazenar, preservando o estoque limpo e organizado. Empacotam ou desempacotam os produtos, realiza expedição materiais e produtos, examinando-os, providenciando os despachos dos mesmos e auxi l iam no proces so de logística.’
(http://www.mtecbo.gov.br/<wbr />cbosite/pages/pesquisas/<wbr />BuscaPorTituloResultado.jsf, extraído em 06/07/2017, grifou-se)”
Ademais, conforme parágrafo único do art. 456 da CLT: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.
Assim, infere-se que as tarefas realizadas pelo reclamante, dentro da jornada de trabalho, eram acessórias ao cargo contratado e não demandavam maior complexidade ou responsabilidade que legitimasse a sua pretensão.
Fica mantido o julgado.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que lhe seja deferido o pedido de equiparação salarial, aduzindo que a sentença foi contraditória (sic) por se lastrear no depoimento pessoal do autor.
Sem razão.
A sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais transcrevo e adoto (g.n.):
“Afirmou o autor que desenvolvia as mesmas atividades, com a mesma produtividade e perfeição técnica, que os paradigmas JOÃO DE DEUS e JOSÉ FERRAZ.
Cabe esclarecer, de antemão, que este juízo entende que, em regra, os pedidos de adicional por acúmulo de função e equiparação salarial são incompatíveis. Isso porque se as funções supostamente exercidas em acúmulo também são exercidas pelos paradigmas, e esta identidade de atribuições restar comprovada, o acolhimento do pedido de equiparação salarial engloba o acúmulo de função. Noutro giro, se esse acúmulo de atividades é exclusivo do paragonado, não há, em consequência, equiparação salarial.
Feito o esclarecimento, passa-se à análise do ponto.
Por força do art. 461 da CLT, são pressupostos cumulativos da equiparação salarial:
(i) identidade de função: mesmos atos e operações – possibilidade em trabalho intelectual – Súmula 6, VII, do C. TST;
(ii) mesmo empregador (grupo de empregadores – empregador único – art. 2º, § 2º, da CLT);
(iii) mesma localidade: refere-se, em princípio, ao mesmo Município ou a Municípios distintos que, comprovadamente, pertençam
a uma mesma região metropolitana – Súmula 6, X, do C. TST;
(iv) trabalho de igual valor: igual produtividade, mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos, contados na função e não no emprego – Súmula 6, II, do C. TST;
(v) inexistência de quadro de carreira homologado na DRT, com exceção dos entes da administração pública direta, autárquica e fundacional – Súmula 6, I, do C. TST, e;
(vi) simultaneidade ou contemporaneidade: único requisito que não se encontra estatuído na lei. Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial (Súmula 6, IV, do C. TST), que exige que equiparando e equiparado tenham exercido, simultaneamente, a mesma função, em algum período. Inexiste direito à equiparação salarial em se tratando de sucessividade de cargos.
Constata-se, de plano, o cumprimento dos itens II, III e V.
Em relação aos itens I e IV, no entanto, o próprio reclamante, em seu depoimento pessoal, confessou em sentido diverso:
“3 – que quando o depoente entrou na empresa o Sr. João de Deus tinha acabado de chegar no setor e o Sr. José Ferraz já estava no setor há algum tempo, não sabendo o depoente dizer quanto tempo; 4 – que o depoente fazia a separação de materiais, conferência de materiais, operava empilhadeira e fazia o recebimento de materiais; 5 – que o depoente tinha habilitação para operar empilhadeira; 6 – que José Ferraz também fazia recebimento e separação de materiais, porém não operava empilhadeira, o mesmo ocorrendo com o paradigma João de Deus; 7 – que o depoente sabe que os paradigmas recebiam salário superior ao seu, mas não sabe precisar quanto era essa diferença.”(Fl. 748, grifou-se)
Rejeito o pedido quanto a esse ponto.”
Com efeito, resta evidenciado pelo depoimento pessoal do reclamante que as funções por si exercidas não eram as mesmas dos paradigmas, já que declarou que operava empilhadeira, enquanto que os paradigmas não. Inviável, destarte a equiparação salarial pretendida porque confessada a não identidade das funções.
Nego provimento ao recurso.
PPP
O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que seja a reclamada condenada na entrega de perfil profissiográfico previdenciário, insurgindo-se contra a sentença que, registrando que “o reclamante postulou somente a entrega do documento, e não sua retificação, de forma que o juízo está adstrito à causa petendi e ao pedido, nos termos do art. 141 e 492, ambos do CPC”, rejeitou a pretensão.
O inconformismo não procede.
De fato, constata-se na inicial o seguinte pedido: “…a parte reclamada deve ser condenada a entregar à autora o Perfil Profissiográfico Previdenciário, no prazo de 48 horas, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), uma vez que NÃO entregou referido documento à autora”
Ademais, verifica-se às fls. 87/88 que o documento foi entregue ao autor.
Assim, estando o julgador adstrito ao pedido, a sentença deve ser mantida.
Nego provimento ao recurso.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
No âmbito da Justiça do Trabalho, consideradas as normas vigentes à época da propositura da ação, os honorários advocatícios não decorriam da mera sucumbência em litígios derivados da relação de emprego. O deferimento do título somente se perfazia se coexistissem os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70, consoante entendimento sedimentado na Súmula 219, I, do Tribunal Superior do Trabalho.
Não implementados tais requisitos legais no caso dos autos, os honorários são incabíveis.
Em relação à verba honorária derivada do inadimplemento das obrigações contratuais – com esteio nos artigos 389 e 404 do Código Civil, com vistas à reparação integral do dano sofrido -, revejo posicionamento anteriormente adotado e adiro à jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho, a qual tem rechaçado a possibilidade de aplicação dos dispositivos legais do Direito Comum ao Processo do Trabalho nesse tema, atendo-se exclusivamente à possibilidade de verba honorária contemplada na Lei 5.584/70.
Destarte, improspera a pretensão, devendo ser mantida a decisão de origem.
