AO EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA […]ª REGIÃO
PROCESSO N°: […]
[…], devidamente qualificada nos autos em epígrafe, em que contende com a UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tendo em vista o Recurso Extraordinário Fazendário, trazer as suas
CONTRARRAZÕES
em peça anexa, que espera seja recebida, processada e, cumpridas as demais exigências legais, encaminhada ao egrégio Supremo Tribunal Federal (STF).
Nestes termos, pede e espera deferimento.
[Cidade – estado, data do protocolo eletrônico]
NOME DO ADVOGADO E ASSINATURA
OAB/UF XXXXXX
AO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
PROCESSO N°: […]
RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA: […]
RAZÕES DA RECORRIDA
Douta Turma,
Ínclitos Ministros
I – DOS FATOS
Versam os autos acerca de Ação Ordinária cujo escopo é que seja declarada inconstitucional a exigência do pagamento do PIS e da COFINS sobre uma base de cálculo na qual estão inclusos os valores referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), recolhidos pela empresa, bem como a devida restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Foi prolatada a sentença de primeira instância reconhecendo o direito da recorrida. Em razão disto, a Recorrente interpôs recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal da […]ª Região, que teve provimento negado.
Agora, a Fazenda Nacional interpõe o presente Recurso Extraordinário (RE), que como se observará a seguir não merece ser provido.
II – PRELIMINARMENTE: DA REPERCUSSÃO GERAL COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE
O diploma instrumental civil trazem seu artigo 1.035, especialmente nos parágrafos 1º e 3º, algumas lições sobre como entender a repercussão geral, in litteris:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo TribunalFederal;
II – tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
II – ( Revogado ); (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)
III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da ConstituiçãoFederal.
(…)
Assim, da mesma forma que o prequestionamento, o exaurimento da instância ordinária e outros requisitos, a repercussão geral constitui requisito específico de admissibilidade do recurso extraordinário, devendo o recorrente evidenciar que a matéria versada no recurso ultrapassa os interesses das partes, ou seja, porque envolveria interesse coletivo nesta questão a ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal – STF.
Contudo, inexiste repercussão geral no caso, sendo o não conhecimento do recurso medida que se impõe. Afinal, muito embora o tema seja de relevância econômica, ele não ultrapassa o interesse subjetivo entre as partes litigantes, uma vez que o mote da lide é a resistência da União Federal em não devolver os valores que são de direito da parte ora Recorrida, interessando a solução desta somente às partes do processo – afastado pois o §1º do artigo supra transcrito.
Desse modo, destaca-se que não se faz presente o requisito específico de admissibilidade do presente recurso, culminando na negativa de seu conhecimento.
III – DO DIREITO
III.1 – DA INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 5º XXV E LV E ART. 93, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF)
Mostra-se nítida a ausência de cabimento do recurso combatido, fulcrado no fato de que o r. acórdão recorrido teria gerado ofensa aos arts. 5º XXXV e LV e 93, IX da Constituição Federal (CF). Não há como se vislumbrar qualquer irregularidade perpetrada pelo Tribunal a quo, venia concessa.
Noutro tom: inexiste a falta de pronunciamento apontado pela Recorrente, uma vez que a decisão recorrida se manifestou acerca de todos os pontos suscitados na apelação interposta. Destarte, não há que se cogitar de imperfeição.
O que ocorre é , como o r. acórdão não lhe assistiu razão no mérito, tenta a Recorrente atropelar normas processuais traçadas para a admissibilidade do Recurso Extraordinário, conduta esta que certamente será refutada pelos ilustres julgadores. Em resumo: é inarredável a conclusão de inexistir qualquer ofensa aos arts. 5º, XXV e LV e art. 93 IX da CRFB/88, pelo que o Recurso Extraordinário aviado se mostra inadmissível.
III.2. – DA INCONSTITUCIONALIDADE NA INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Também se afigura imperioso aduzir que, segundo argumento da Fazenda, a legalidade da inclusão tanto do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) quanto do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), na base e cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) encontraria guarida no seio da Lei 9.728/98.
Ocorre que, perniciosamente, pretendeu o legislador ordinário alterar o conceito de “faturamento” regulado pela Lei Complementar 70/91. Como se não bastasse a patente violação ao princípio da hierarquia das leis, o art. 3º, §1º da malsinada lei 9.718/98 atentou diretamente contra preceitos constitucionais, indo de encontro à hierarquia entre normas e ao artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), não merecendo prosperar ou ser aplicado preceito inconstitucional.
Há, ainda, extensa argumentação da Recorrente, no sentido de que o julgamento do tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) é impreciso e não há como se ter a aplicação análoga ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Além disso, segundo a Fazenda, houve negativa e vigência da Lei9.718/98 e outras, pois estas evidenciariam a legalidade da inclusão tanto do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) quanto do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e, extensivamente do Programa de Integração Social (PIS). Contudo, verificar-se-á que o conceito de faturamento já foi definido e que o legislador não pode alterar institutos conceituais em legislação hierárquica, sendo estes atentatórios à hierarquia das leis e à isonomia, sendo, portanto, inconstitucionais.
Em que pese o argumento Fazendário, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 o significado adequado dos termos “faturamento” e “receita” quando corretamente contextualizados no campo que lhes é próprio. Nesse exercício, a conclusão não foi outra senão que os valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), como também os de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), apenas transitam, de forma efêmera, pela contabilidade da empresa, faltando-lhes a qualidade de repercutirem efetivamente sobre o patrimônio da organização, requisito essencial para a caracterização de faturamento ou de receita.
Assim, os valores arrecadados com o pagamento pelo adquirente da mercadoria ou usuário do serviço a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) apenas transitarão nas contas da empresa, pois já nasceram assinalados com a obrigação de seu recolhimento ao Fisco Municipal. Logo, tais valores não são auferidos, não pertencem, e nunca pertenceram à empresa, e ainda, jamais integraram seu patrimônio ou sobre ele infligiram alguma repercussão.
Com efeito, os sujeitos passivos das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento têm o direito constitucional de não considerar como receitas próprias valores que apenas circulam pelos seus livros fiscais, sem representar, contudo, acréscimos patrimoniais próprios.
Nesse sentido, é que não se pode entender que a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), no faturamento signifique acréscimo de riqueza, mas sim ônus fiscal, sob pena de violar-se o modelo constitucional consagrado no dispositivo 195, I, “b”, eis que este valor não passa a integrar o patrimônio do alienante quer da mercadoria, quer do serviço.
Em resumo: Ficou definitivamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não é receita da empresa, não podendo agregar-se à soma do faturamento para fins de tributação. A parcela que compõe o imposto apenas circula temporariamente nas contas da empresa até ser entregue aos cofres estaduais. Não há como aceitar-se que tais valores sejam, ao mesmo tempo, receita do Estado e faturamento do contribuinte. Entender o contrário é aceitar o saque afrontoso promovido pela União Federal / Fazenda Nacional ao patrimônio do contribuinte.
Decididamente, os mesmos argumentos valem para o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Este, sem sombra de dúvidas, não integra o faturamento da Recorrida, sendo receita do Município, conforme se extrai da norma constitucional de competência (art. 156, III) e do art. 11 da Lei 4.320/64.
V – DO PEDIDO
Ex positis, espera-se que o recurso ora atacado seja inadimitido ou, no máximo, desprovido, mantendo-se o v. Acórdão recorrido.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
[Cidade-UF, data do protocolo eletrônico].
NOME DO ADVOGADO E ASSINATURA
OAB/UF XXXXXX
