/ Depositphotos
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (...) VARA CÍVEL DA COMARCA DE (...) - ESTADO DO PARANÁ.
AUTOS Nº. (...)
(...) - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº (...), com endereço situado à Rua (...), (...), Bairro (...) , (...) , Estado do Paraná, CEP (...) , representada pelo sócio gerente (...) , brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade sob o nº. (...) SESP/PR, inscrito no CPF/MF sob o nº. (...) , residente e domiciliado na Rua (...) , (...) , Bairro (...) , Francisco Beltrão, Estado do Paraná, por intermédio de seu procurador que esta subscreve [1] (com endereço descrito no rodapé desta, onde recebe intimações), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face da AÇÃO DE COBRANÇA. em fase de cumprimento de sentença, que lhe move (...) ., (já qualificado nos autos), pelas razões de fato e de direito que passa a seguir expor:
I – SÍNTESE FÁTICA
A Excipiente figura no polo passivo da AÇÃO DE COBRANÇA em fase de cumprimento de sentença, ajuizada pela Excepta. Na referida ação, segundo o entendimento da Excepta, a Excipiente não teria adimplido os serviços contratados junto à mesma. Embora a Excipiente não concorde com os fatos articulados na exordial, bem como com os supostos débitos cobrados pela Excepta, esta reserva-se ao direito de discutir a dívida em momento oportuno, ou seja, quando a mesma for devidamente citada.
A AÇÃO DE COBRANÇA em tela foi recebida, com expedição de citação via aviso de recebimento, a qual retornou na data de (...) de (...) de (...) constando citação como positiva e assinatura do recebedor constando “ (...) ”.
Cumpre destacar que o Sr. (...) - terceira pessoa estranha ao feito - é idoso, com idade extremamente avançada e apesar de ter recebido a Carta AR, este senhor não repassou o referido aviso para a Excipiente ou para o seu representante legal, ou seja, a Excipiente não teve conhecimento da Ação de Cobrança ajuizada pela Excepta. Contudo, este r. juízo considerou válida a citação inicial, tendo aplicado a revelia em face da Excipiente. Não obstante a citação se deu em face de terceiro que não é parte no processo.
Assim, restou demonstrada a ausência de regular citação da Excipiente devendo ser declarada a nulidade de todos os atos processuais, desde a citação, inclusive.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOS PEDIDOS
II. 1 - Do Cabimento da Presente Ação
Como se sabe a Exceção de Pré-Executividade tem cabimento nas hipóteses em que se verificar matéria de ordem pública, o Excipiente se preserva de tecer longas argumentações e citações neste sentido, ocupando-se apenas de demonstrar que todos os fundamentos da presente se enquadram no permissivo doutrinário-jurisprudencial.
Neste sentido cumpre transcrever o entendimento do renomado Humberto Theodoro Júnior, verbo ad verbum:
Não apenas por meio dos embargos o devedor pode atacar a execução forçada. Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a arguição pode se dar por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo. A esse incidente Pontes de Miranda deu o nome de “exceção de pré-executividade”.
Atualmente, a doutrina tem preferido o nomen iuris de “objeção de pré-executividade”. Explica Cândido Dinamarco que o mito de ser os embargos à execução o único remédio à disposição do devedor para se defender contra o processo executivo já não vigora mais, principalmente quando a objeção a ser feita ao cabimento da execução tenha como fundamento matéria que ao juiz incumba conhecer e decidir de ofício. Essa matéria, sendo de ordem pública, não pode ter sua apreciação condicionada à ação incidental de embargos.
Entre os casos que podem ser cogitados na exceção de pré-executividade figuram todos aqueles que impedem a configuração do título executivo ou que o privam da força executiva, como, por exemplo, as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva. Está assente na doutrina e jurisprudência atuais a possibilidade de o devedor usar da exceção de pré-executividade, independentemente de penhora ou depósito da coisa e sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais [2].
Também, de modo enfático, leciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
Para solucionar essas situações, passou-se a admitir que o executado alegasse, na própria execução, sem embargos, aquelas defesas que, por serem de ordem pública, deveriam ter sido conhecidas pelo juiz de ofício. A tal incidente, que não tem previsão legal expressa, a doutrina denominou "exceção de pré-executividade"; de início, servia apenas para que o devedor alegasse matérias de ordem pública. O nome era infeliz, já que as defesas que podem ser conhecidas de ofício são objeções e não exceções. Daí porque o incidente seria mais bem denominado de ‘objeção de pré-executividade’. (sem destaque no original).
Como se vê, a existência de vícios no título executivo judicial é matéria passível de ser arguida em sede de exceção de pré-executividade.
Desta forma, diante da existência de causa ensejadora de nulidade absoluta dos autos, qual seja, a falta de citação não restou alternativa a Excipiente senão a oposição da presente Exceção de Pré Executividade.
II. 2 - Da Nulidade Da Citação
Como se disse a AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada pela Excepta é nula, posto que a Excipiente não recebeu a citação, não tendo assim a oportunidade de exercer o seu direito fundamental ao contraditório e a ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal [3], bem como não pode apresentar contestação e eventualmente a ação de reconvenção, posto que a assinatura constante do aviso de recebimento (mov. 14.1) não é de representante da empresa Excipiente ou de qualquer preposto seu, trata-se da assinatura de “ (...) ” o qual é genitor do sócio/representante da Excipiente.
Convêm relembrar que o Sr. (...) é pessoa idosa, vez que o mesmo possui 81 anos de idade, conforme depreende-se do documento anexo. E apesar de ter recebido a Carta AR não fez o repasse da mesma para seu filho sócio/representante, ora Excipiente. Desta forma, a Excipiente não tomou conhecimento da Ação de Cobrança, tampouco teve a oportunidade para apresentar a sua defesa.
Portanto, o processo em face da Excipiente correu à revelia, sem a correta formação da relação jurídica, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil: “O juiz não resolverá o mérito quando: (...); IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (...).”
Neste dispõe o artigo 239 do Código Processo Civil [4], o qual condiciona a validade de todo o processo cognitivo à regular, válida e perfeita citação inicial da Excipiente, a qual deve ser insofismável.
Assim, é imperiosa a anulação de todos os atos processuais, desde a citação, uma vez que a referida citação não obedeceu ao disposto nos artigos 215 e 222 do Código de Processo Civil de 1973 [5] (vigente na época dos fatos), os quais concluem que a carta de citação deverá ser entregue PESSOALMENTE ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado, mesmo que em caso de citação pelo correio.
Neste sentido a jurisprudência não destoa:
Ação rescisória - Vício citatório – A regularidade do processo citatório se impõe para a própria estabilidade e segurança jurídica das partes. Como lembra Vicente Greco Filho. "A citação é a primeira e fundamental garantia de um processo livre e democrático, porque por seu intermédio se leva ao réu o conhecimento da demanda e o que pretende o autor. Sem citação não se completa o" actum trium personarum ", a relação jurídica processual, não se podendo de um simulacro de processo se extrais qualquer efeito [6].
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REVELIA DOS RECLAMADOS. NULIDADE DA CITAÇÃO. MUDANÇA DE ENDEREÇO. RESIDÊNCIA ATUAL DO RECORRENTE EM LOCAL DIVERSO DO CONSTANTE NO CONTRATO DE CESSÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. PROVA NOS AUTOS. ARTIGO 333, II DO CPC. NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. NULIDADE DO FEITO. NECESSIDADE DE RESPEITAR O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SENTENÇA ANULADA.
Recurso conhecido e provido, resolve esta Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para declarar a nulidade do feito em razão da ausência de citação válida do réu/recorrente, devendo os autos retornar a origem para regular tramitação da causa. [7]
CITAÇÃO - Recebida por pessoa estranha à lide - Ato inválido - Não observância dos arts. 215 e 223 do CPC - Recurso provido para anular o processo a partir da citação, com a reabertura do prazo para defesa [8].
REVELIA NÃO CARACTERIZADA. CITAÇÃO RECEBIDA POR PESSOA ESTRANHA À LIDE. RECURSO PROVIDO. RECOMENDAÇÕES. (Recurso Cível Nº 71000539239, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 06/07/2004) [9].
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - Fase de cumprimento de sentença - Sentença que decretou a revelia dos réus e julgou procedente a ação - Citação de pessoa física por via postal - Recebimento e assinatura do aviso de recebimento por pessoa diversa dos réus - Impossibilidade - É requisito de validade da citação por carta que seja entregue ao próprio destinatário, o qual deverá assinar o respectivo recibo (arts. 215, caput, e 223 do CPC)-
Hipótese em que o autor não comprovou a ciência dos réus acerca da ação – Irregularidade insanável, de ordem pública e que pode ser reconhecida de ofício e em qualquer grau de jurisdição - Nulidade da citação, bem como dos demais atos processuais subsequentes -
JUSTIÇA GRATUITA - Presunção relativa que deve prevalecer caso não sejam demonstrados indícios de capacidade financeira da parte - Remuneração mensal de reduzido valor e comprovação de que possui família formada por cinco pessoas Concessão da assistência judiciária gratuita. Recurso provido [10].
Diante do exposto salta aos olhos a necessidade de decretação de nulidade de todos os atos processuais desde a citação, com a consequente expedição de nova carta citatória e continuidade dos atos processuais a partir do recebimento desta em mãos próprias pelo representante da Excipiente.
III – DOS PEDIDOS
Na conformidade do exposto, requer:
a) Receba e processe a presente Exceção De Pré-Executividade, com a imediata SUSPENSÃO do presente cumprimento de sentença;
b) Seja concedido os benefícios da justiça gratuita, vez que o Excipiente é pobre no sentido jurídico do termo, consoante declaração e comprovantes anexos;
c) seja reconhecida a nulidade da citação, bem como os atos posteriores a ela, tendo em vista que não fora realizada a citação em mão própria do Executado, ora Excipiente, na forma estabelecida nos artigos 215 e 222, ambos, do Código de Processo Civil de 1973 [11] (vigente a época dos fatos).
d) Seja a Excepta condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da ação, levando-se em conta o trabalho profissional desenvolvido pelo patrono da Excipiente, além do pagamento de custas e despesas processuais.
e) Protesta por fim por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente, testemunhais, depoimentos pessoais e juntada de outros documentos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Francisco Beltrão, (...) de (...) de (...) .
RAFAEL KOLONETZ
OAB/PR 65.094
[1] Doc. 01 – Procuração;
[2] THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil [livro eletrônico]. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 11/2015, Vol. III. Epub. ISBN XXXXX-85-309-6825-0
[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...); (sem destaque no original.)
[4] Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. § 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. § 2o Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de: I - conhecimento, o réu será considerado revel; II - execução, o feito terá seguimento.
[6] Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Vol. 4ª ed., 1989, pág. 87
[7] TJPR - 1ª Turma Recursal - XXXXX-73.2014.8.16.0038/0 - Fazenda Rio Grande - Rel.: LetÃcia Guimarães - - J. 12.08.2015.
[8] TJ-SP - AI: XXXXX20138260000 SP XXXXX-23.2013.8.26.0000, Relator: Renato Rangel Desinano, Data de Julgamento: 20/02/2014, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2014.
[9] TJ-RS - Recurso Cível: XXXXX RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Data de Julgamento: 06/07/2004, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia.
[10] Agravo de Instrumento nº XXXXX-89.2012.8.26.0000, Rel. Hugo Crepaldi, j. 27/06/2012
[11] Art. 215. Far-se-á citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. § 1º Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados. § 2º O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis.
