EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF
Súmula 102 TJSP: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO: AUTOR COM SÍNDROME PRADER-WILLI (DISFUNÇÃO COGNITIVA) (ARTIGO 1.048, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC)
(NOME DO REQUERENTE), (nacionalidade), (estado civil), menor impúbere, nascido em XX/XX/20XX, inscrito no CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, neste ato representado por seus genitores (NOME DO GENITOR), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do RG nº XXXXX SSP/UF, inscrito no CPF nº XXX.XXX.XXX-XX e (NOME DO GENITORA), brasileira, casada, desempregada, portadora do RG nº XXXXX SSP/UF, inscrita no CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, residentes e domiciliados na (endereço completo), Cidade: , CEP: , Telefone: (XX) 9-XXXX-XXXX, WhatsApp: (XX) 9-XXXX-XXXX, e-mail: (correio eletrônico), neste ato representado por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL
em face de PLANO DE SAÚDE XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XX.XXX.XXX/0001- XX, com sede na Rua (endereço completo), Cidade: , CEP: , Telefone: (XX) 9-XXXX-XXXX, WhatsApp: (XX) 9-XXXX-XXXX, e-mail: (correio eletrônico), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
PRELIMINARMENTE DA JUSTIÇA GRATUITA
O requerente, menor impúbere, bem como seus representantes, não possuem condições de arcar com as custas e honorários advocatícios, pois podem causar prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, no momento.
Outrossim, cumpre destacar, que a recusa ao tratamento médico adequado impôs um elevado gasto na aquisição dos medicamentos necessários.
Sendo assim, o requerente, por seus genitores, reforça que não têm condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de seu sustento próprio e de sua família até pelo genitor ser o único que aufere renda mensal e a genitora está desempregada e exerce a única função de cuidados com o filho.
Ademais, o legislador, visando evitar debates e discussões sobre a abrangência da gratuidade da justiça dispõe, no caput do art. 98, §1º do Código de Processo Civil (CPC), qual a extensão, qual a extensão deste benefício:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1o A gratuidade da justiça compreende:
I - as taxas ou as custas judiciais;
II - os selos postais;
III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;
IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;
V - as despesas com a realização de exame de código genético
VI - DNA e de outros exames considerados essenciais;
VII - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;
VIII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;
Além disso, o artigo 99 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que o pedido por ser feito por petição com presunção de veracidade conforme a seguir destacado:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
E, no caso em tela estão presentes os requisitos da concessão da Justiça Gratuita, e levando em conta ainda:
a) a renda não ser suficiente para sustento próprio e de sua família;
b) o pagamento de custas e despesas prejudicaria seu acesso a jurisdição em caso de eventual condenação, pois não poderia recorrer face a sua insuficiência de recursos.
E ainda, o trabalho do genitor é a única fonte de renda, sendo esta inferior a 3 salários.
Portanto, estão devidamente preenchidos os requisitos para o deferimento da justiça gratuita é que se requer preliminarmente para fins de isenção do requerente das custas e despesas processuais para os devidos fins de direito.
DA PRIORIDADE DA TRAMITAÇÃO
O requerente é portador de doença grave – Síndrome de Prader-Willi, sendo um dos efeitos a disfunção cognitiva, portanto, em razão da legislação vigente, requer-se prioridade de tramitação processual, conforme artigo 1.048, I, do Novo Código de Processo Civil (CPC).
DA AUSÊNCIA DE INTERESSE NA AUTOCOMPOSIÇÃO.
Nos termos do art. 334, §5º, do Código de Processo Civil (CPC), informa o requerente que não possui interesse na realização de audiência para autocomposição, em virtude da conduta reiterada de negativa.
DOS FATOS
O autor é beneficiário e adimplente do plano de assistência médico-hospitalar fornecido pelo plano de saúde XXXXXX, doc. 10.
O requerente, nascido em 14/06/2019, atualmente com 1 ano e 10 meses de idade, há 07 meses foi diagnosticado com a Síndrome Prader-Willi, doc.15.
A gestação da criança foi sem intercorrências, nasceu de parto cesariano, pré-termo (36 semanas) pesando 2,2 Kg, medindo 45 cm, perímetro cefálico 24 cm, APGAR 9/10, o choro foi imediato, mas de intensidade fraca, apresentou hipotonia generalizada sendo necessária a permanência na maternidade por 26 dias.
Ao exame genético-clinico (12/10/2020), foi observado peso de 10,0 kg, altura de 74 cm, perímetro cefálico 46 cm, discreto ADNPM, frontal amplo, pescoço curto, orelhas grandes e de baixa implantação de orelha, base nasal baixa, criptorquidismo bilateral.
A análise cromossômica revelou cariótipo normal (46,XY) e análise genômica pela técnica de array-CGH identificou uma deleção na região q11.2q13.1 do cromossomo 15. Deleções nessa região estão associadas com a Síndrome de Prader-Willi e com a Síndrome Angelman, distúrbios neurogenéticos distintos, ambos geralmente causados por deleções cromossômicas em 15q11 ou por dissomia uniparental. A análise gnômica pela técnica de array-CGH revelou uma deleção intersticial em hemizigose de aproximadamente 5 MB na região 15q11.2q13.1 envolvendo 116 genes e a análise do padrão de metilação confirma o diagnóstico da Síndrome de Prader-Willi, doc. 11/12.
O relatório médico assinado pelo geneticista Dr. XXXXX (nome do médico), doc. 15, concluiu que:
[...] análise do padrão de metilação confirma o diagnóstico da Síndrome de Prader-Willi [...] sugiro um acompanhamento multidisciplinar envolvendo médicos pediatra, endocrinologista, neurologista, nutricionistas, fonoaudiólogos e fisioterapeutas.
Com o diagnóstico fechado para a Síndrome de Prader-Willi, a Endocrinologista Pediátrica, Dra. Ruth Costa Franco, em seu relatório médico, doc. 13, justifica e determina o seguinte tratamento:
[...] o menor acima apresenta no momento hipotonia, atraso global no desenvolvimento neuropsicomotor; devido hiptonia necessita do tratamento com SOMATROPINA para garantir uma melhor evolução clínica e cognitiva [...]
Por fim conclui:
[...] O tratamento precoce com somatropina é de fundamental importância para mudar o curso da doença, garantir uma melhor qualidade de vida e aumentar a expectativa de vida do menor em questão.
Uma das linhas de tratamento é utilizar o hormônio do crescimento. A recomendação realizada pelo Dr. XXXX (nome do médico) é de que as crianças tomem o hormônio a partir do 3º mês de vida, o que faz uma grande diferença na evolução delas, vejamos:
“O hormônio do crescimento é metabólico e interfere em todo o metabolismo, faz crescer massa muscular, queima gordura e significou um grande marco no tratamento” (Durval Damiani, endocrinologista pediátrico da Faculdade de Medicina (FM) da USP).
Ademais, o relatório confeccionado pela fisioterapeuta Dra. XXXX (nome da fisioterapeuta), doc. 18, assim concluiu:
[...] Devido ao exposto, é muito importante que o Murilo Inicie o uso do GH (somatropina), para que sua evolução seja mais efetiva nessa fase decisiva dos marcos motores. A Somatropina é a única medicação comprovada cientificamente que melhora a hipotonia, aumenta a massa magra e previne obesidade nas crianças com Prader Willi [...]
Diante dos fatos narrados, foi emitida Receituário de Controle Especial, doc. 19, nos seguintes termos:
(JUNTAR AQUI IMAGEM DO RECEITUÁRIO)
Entretanto, em que pese o pedido administrativo com a demonstração inequívoca da necessidade de fornecimento do hormônio Somatropina, doc. 20, restou duplamente negado, sob a seguinte absurda justificativa:
“Medicamento de administração em ambiente externo ao de unidade de saúde (como domicílio, farmácias, etc.) para tratamento eletivo disponível para aquisição em farmácia, por isso considerado pela ANS e lei específica como medicação para tratamento domiciliar. Exclusão de cobertura nos termos do artigo 10, inciso VI, +1º e 4º da Lei nº 9.656/98, c/c o artigo 20, §1º, inciso VI da Resolução Normativa 428/17 da ANS”.
Diante da negativa, os genitores, mesmo diante da impossibilidade financeira, com ajuda de amigos e familiares, realizaram a compra do hormônio necessário no valor de R$520,00, doc. 23.
Desta feita, dada as circunstâncias e a abusiva negativa da UNIMED BAURU, coube ao requerente ingressar com a presente ação, com a finalidade de obter cobertura integral do tratamento da doença que lhe acomete (Síndrome de Prader-Willi), inclusive com o fornecimento do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), até a alta médica definitiva, conforme direito que se passa a expor.
DO MÉRITO
DA ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DO FORNECIMENTO DO HORMÔNIO SOMATROPINA
Conforme exposto na narrativa fática, o cerne da presente demanda é a abusividade da requerida ao negar cobertura a medicamento totalmente necessário a salvaguardar a vida da criança XXXXX (nome do menor de idade).
O hormônio é essencial para a manutenção da vida do requerente, vejamos o que diz o relatório médico emitido pela Endocrinologista Pediátrica, Dra. XXXX (nome da médica), doc. 13:
[...] O tratamento precoce com somatropina é de fundamental importância para mudar o curso da doença, garantir uma melhor qualidade de vida e aumentar a expectativa de vida do menor em questão.
A conduta adotada pela requerida espelha abusividade, posto que a decisão de negativa alicerça-se em suposta restrição contratual para desviar a finalidade do contrato de seguro-saúde, negando-se a cobrir integralmente o tratamento.
Deve-se ressaltar que a Síndrome de Prader-Willi é listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças (CID- 10, Q87.1), portanto além estar garantido o tratamento no contrato entabulado, também está garantido no ordenamento pátrio, pois, com a vigência da Lei n.º 9.656/98, sedimentou-se a obrigatoriedade de prestação de serviços integrais ao tratamento de combate e controle de doenças por parte das operadoras de saúde, conforme seu artigo 12:
“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o artigo 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...)
b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;
II – quando incluir internação hospitalar:
a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, (...);
b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;
c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados (...);”
E, ainda:
“Art. 35-F. A assistência a que alude o artigo 1o desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.”
Em complementação, temos ainda o disposto no Código Civil (CC):
“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.”
Esta mesma postura contraria toda a legislação consumerista, uma vez que a requerida se obrigou a resguardar a vida da criança XXXX (nome do menor de idade), e neste momento, pretende transferir a ela o encargo do tratamento contra doença contratualmente coberta.
O requerente aderiu aos serviços médico-hospitalares fornecidos pela requerida, acreditando estar resguardada no momento em que se faria necessário a utilização desses serviços, porém, toda sua expectativa foi frustrada mediante a negativa de cobertura.
A Professora Maria Stella Gregori, em sua obra “Planos de Saúde”, da Editora Revista dos Tribunais, ed. 2011, v. 31, pg. 147, ensina:
“Nos contratos de planos privados de assistência à saúde, o consumidor paga um preço fixo por uma expectativa de prestação dos serviços de cobertura assistencial, em patamares previamente estipulados pelo fornecedor, com a possibilidade real de nem mesmo utilizar os procedimentos médicos, hospitalares e odontológicos contratados. O contrato se justifica, no entanto, para dar segurança ao consumidor de que, caso ocorra o evento, terá assegurada a cobertura contratada”.
Se o requerente depositou suas confianças no plano de saúde oferecido pela requerida, foi justamente para despreocupar-se de efetuar qualquer pagamento referente às despesas médico-hospitalares quando necessitasse, acreditando que qualquer tratamento clínico, incluindo o respectivo medicamento prescrito, estaria coberto.
Assim, não se pode negar a cobertura do medicamento necessário, AINDA MAIS QUANDO DE CUSTEIO OBRIGATÓRIO em decorrência dos ditames legais.
Assim, verifica-se que a requerida, ao se negar a assumir suas obrigações contratuais, demandou atitude passível de receber a pecha de abusivo, principalmente quando se percebe que ela impede que o aludido contrato atinja o fim a que se destina (Código Civil - CC, art. 421), ocasionando desvantagem exagerada ao consumidor (Código de Defesa do Consumidor - CDC, art. 51), com supedâneo em cláusulas nulas de pleno direito, posto que estabelecem obrigações consideradas iníquas, abusivas e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, todas incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (Código de Defesa do Consumidor - CDC, art. 51, IV), exigindo assim vantagem manifestamente excessiva do seu cliente (Código de Defesa do Consumidor - CDC, art. 39, V).
Em sentido favorável a requerente é a ementa do Recurso Especial nº 668.216 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento ocorreu em 15 de março de 2007:
“Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido”.
O voto exarado pelo Saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Recurso Especial acima mencionado, afirma que “é preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor”.
Nessa toada, não se pode perder de vista, como já enfatizado, que cabe ao médico determinar qual o melhor tratamento deve ser dispensado ao seu paciente, e acerca desta liberdade profissional determina o Estatuto de Ética Médica:
“XVI - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente”.
Volvendo ao tema da necessidade de prestação de todos os cuidados necessários ao restabelecimento da saúde dos segurados de planos de saúde privados, façamos uma analogia com o caso julgado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a obrigação dos entes federativos em promover o melhor tratamento possível para a população, sem apego excessivo ao formalismo burocrático.
Para uma melhor visualização do que ora se afirma, vejam-se as palavras do Ministro:
“Quanto aos novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde - SUS, é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa.”
Trazendo a mesma fundamentação para o caso posto em debate, pode-se, sem hesitar, afirmar que também as entidades privadas devem emprestar o melhor tratamento disponível, utilizando as novas descobertas da medicina, devendo, portanto, serem obrigadas a prestar devidamente o serviço que se dispuseram, qual seja, a prestação de assistência à saúde dos seus segurados.
Ademais, impõe-se aplicar no presente caso as regras positivas e cogentes que estipulam a função social da decisão judicial (L.I.N.D.B, art. 5º), assim como a função social dos contratos (Código Civil - CC, arts. 421, 422, 423 e 2.035, § único), e tendo em vista a proibição de se expor o consumidor-hipossuficiente e doente à condição ou situação contratual abusiva, onerosa, desvantajosa e desproporcional (Código de Defesa do Consumidor - CDC, arts. 6º, 39, 46, 51 e 53 e Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça - STJ ), realmente não há como moral e legalmente deixar de acolher a pretensão do Requerente que, na condição de menor e beneficiário hipossuficiente, almeja o tratamento contínuo para minimizar o sofrimento de doença incurável, tendo obtido recomendação médica da Terapia do Método Padovan de Reorganização Neurofuncional, conforme doc. 11/12/13/14/15/16/17/18.
A propósito, deve-se reconhecer o primado da função social dos contratos, pelo artigo 2.035, § único do Código Civil de 2.002, tem-se que:
"Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".
No presente caso, deve-se ainda ser observado o disposto nas Súmulas 92 e 102 do Egrégio TJ-SP, ainda que pela via analógica, no seguinte sentido:
"Súmula 92: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do segurado ou usuário (Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça - STJ)".
"Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS ".
Mais especificamente na jurisprudência dos Tribunais Superiores e sobre os portadores da Síndrome de Prader-Willi e a impossibilidade da negativa de cobertura integral, inclusive com os medicamentos necessários à cura, já se decidiu que:
PLANO DE SAÚDE - Segurado portador de Transtorno do Espectro Autista - Terapia pelo método ABA - Negativa de cobertura integral do tratamento – Não excluindo o plano de saúde a doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura - Inválidas as limitações relacionadas ao número de sessões da terapia, uma vez prescritas, porque necessárias ao restabelecimento do paciente - Precedentes A Ré não provou que oferece o método de atendimento prescrito na sua Rede Referenciada, de maneira que, até que isso ocorra, deve arcar integralmente com os custos do tratamento prescrito - Recurso desprovido. (Processo 1045119-65.2017.8.26.0100 SP - 2ª Câmara de Direito Privado – Publicado 26/02/2018 - Julgado em 26 de Fevereiro de 2018 - Relator Desembargador Alcides Leopoldo e Silva Júnior").
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECOMENDAÇÃO MÉDICA DE RESTRITIVA DE DIREITOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é uníssona no sentido de que é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde terapia ou tratamento mais apropriado para determinado tipo de patologia alcançada pelo contrato. 2. O acolhimento da pretensão recursal importaria na alteração das premissas fático- probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento". (STJ - AgRg no AREsp 646.359/SP.Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T, j. em 07/05/2015, Data da publicação: 12/05/2015).
Ainda para reforço de fundamentação e com vistas aos possíveis fatos supervenientes (CPC, art. 493), já sobre a reconhecida abusividade da coparticipação pecuniária exigível pela empresa de plano de saúde contra o consumidor-hipossuficiente, aplica-se o seguinte precedente:
"A coparticipação estabelecida em percentual sobre o custo do tratamento ou valor incerto é abusiva, pois afronta a regra prevista no art. 51, inc. IV, do CDC, a qual estabelece como nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. Além disso, a exigência de coparticipação em percentual sobre o valor do tratamento e/ou exame poderia impedir o beneficiário de utilizar o plano de saúde contratado em face do montante a ser arcado por ele ou onerá-lo com as despesas que através da contratação pretendia evitar". (Ap. Cível Nº 70063449219, 6ª C. Cível, T.J-R.S, Rel. Des. Sylvio José, julgamento 09-06-2016).
Vejamos, ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da abusividade de custeio de tratamentos quando as doenças são cobertas contratualmente, in verbis:
Jurisprudência em Teses – STJ: É abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano.
E, ainda:
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, 463 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. 2. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 3. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DO SEGURADO. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES. 4. AGRAVO IMPROVIDO”. (STJ, AREsp nº 900021, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Publicação em 11/05/2016)
Pelo demonstrado, deve a requerida GARANTIR A INTEGRALIDADE DO TRATAMENTO DA SÍNDROME QUE ACOMETE O REQUERENTE, compelindo a requerida a autorizar e custear, SEM RESTRIÇÕES, o tratamento contra a Síndrome de Prade-Willi, notadamente para o fornecimento do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), até a alta médica definitiva, inclusive com os acréscimos de dosagem, em virtude do crescimento do requerente.
DO DANO MATERIAL
Conforme já exposto, a nota fiscal, doc. 12, demonstrada o pagamento pelos genitores do requerente da primeira fase do tratamento necessário no valor de R$520,00 (quinhentos e vinte reais), despesa esta que foi obrigada a arcar diante da inoperância da requerida que descumpriu o contrato ao negar a cobertura, bem como a manutenção da saúde do requerente.
Portanto, à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e demais legislações em vigor, desnecessárias maiores digressões sobre o tema, devendo ser a requerida condenada ao pagamento de indenização pelo dano material no importe de R$520,00 (quinhentos e vinte reais).
DO DANO MORAL
Os danos morais suportados pelo requerente tornam-se evidentes diante dos fatos que deram origem a presente ação. Eles decorrem da injustificada ausência de prestação dos serviços de saúde contratados pela requerente no momento em que necessitou do atendimento, com poucos anos de vida e acometida de grave síndrome.
Nunca é demais reiterar o parecer médico emitido pela Endocrinologista Pediátrica, Dra. Ruth Costa Franco, doc. 13:
[...] O tratamento precoce com somatropina é de fundamental importância para mudar o curso da doença, garantir uma melhor qualidade de vida e aumentar a expectativa de vida do menor em questão.
Tal falha na prestação dos serviços é causa de danos morais porque abala diretamente o estado psicológico causando grande aflição e angústia à requerente.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), assim sedimentou o entendimento:
PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS AFASTADOS. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME. ABUSIVIDADE RECONHECIDA E TRANSITADA EM JULGADO ANTE A AUSÊNCIA DE RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL RECONHECIDO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO SUFICIENTE. SENTENÇA MANTIDA. Plano de Saúde. Autora que não comprovou que o procedimento cirúrgico que necessitava era de urgência ou emergência. Ausência de relatório médico nesse sentido. Alegação de demora afastada. Prazo de procedimento eletivo não extrapolado. Solicitação, pelo médico da autora, de novos materiais cirúrgicos quatro dias antes do procedimento. Danos materiais afastados. Negativa de cobertura de exame. Seguradora que não recorreu. Trânsito em julgado. Dano moral reconhecido in re ipsa. Indenização suficiente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 00378731720128260001 SP 0037873-17.2012.8.26.0001, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 30/06/2020, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVAMENTO DO ABALO PSICOLÓGICO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR. MONTANTE PLEITEADO QUE SE MOSTRA EXAGERADO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É devida indenização por danos morais ao paciente que, apesar de estar em dia com as suas obrigações financeiras perante a Operadora do Plano de Saúde, tem o procedimento cirúrgico negado indevidamente, pois esta conduta gera-lhe sofrimento anormal, que ultrapassa o mero aborrecimento decorrente de inadimplemento contratual. Precedentes desta Colenda Câmara. 2. O valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve observar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (TJSP - AC: 10022705620198260505 SP 1002270-56.2019.8.26.0505, Relator: Maria do Carmo Honório, Data de Julgamento: 09/10/2020, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/10/2020)
Dessa forma, não resta menor dúvida que o requerente sofreu abalo psíquico em razão de todo o ocorrido, já que o estado de saúde é preocupante e dependente do medicamento recusado e, por se tratar de uma criança tão nova, extremamente delicado, necessitando de atendimento e tratamento com urgência.
Assim, diante do manifesto desprezo da requerida com a situação de emergência vivenciada pelo requerente, e dos critérios sugeridos pela jurisprudência, atentando-se, ainda, à situação econômica das partes, razoável uma indenização no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes do TJSP:
Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Negativa de cobertura de parto prematuro e tratamento das autoras, mãe a filha recém-nascida. Adesão a plano de saúde quando a autora já era gestante. Irrelevância. Atendimento às autoras que ocorreu em caráter de urgência. Negativa incompatível com os arts. 12, V, c e 35-C, II da Lei nº 9.656/98 e Súmula nº 103 desta Corte. Inaplicabilidade do art. 2º da Resolução nº 13/1998 do CONSU, prevendo o custeio da internação apenas durante as primeiras 12 horas do atendimento, conforme o Enunciado nº 35 desta C. Câmara. Ilicitude da negativa que deriva do próprio contrato , o qual sujeita a beneficiária gestante a prazo de carência quando o parto for a termo, porém o parto em questão ocorreu prematuramente. Precedentes. Dano moral in re ipsa caracterizado. Indenização mantida em R$ 10.000,00. Sentença mantida. Ação procedente. Recursos desprovidos. (TJSP; Apelação Cível 1031506-84.2018.8.26.0506; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2020; Data de Registro: 17/04/2020)
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. Negativa de cobertura para cirurgia de urgência, que culminou na cobrança pelo hospital do procedimento. (...). CONDUTA ABUSIVA. É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98. Impossibilidade de limitação do período de internação. Súmula 302 do STJ. INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS. Caracterização pela negativa de cobertura financeira da internação. Precedente. Fixação em R$10.000,00. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. RECURSO DAS AUTORAS PROVIDO."(v.32897 (Apelação Cível 1010355-62.2018.8.26.0506; Relator: Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 18/03/2020);
Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Internação em caráter emergencial. Negativa de custeio da internação pelo plano de saúde sob o fundamento de vigência de prazo de carência. Quadro clínico de urgência. Obrigatoriedade de cobertura ultrapassado o prazo de 24h00, nos termos da Lei nº 9.656/98, arts. 12, V, c, e 35-C. Inaplicabilidade do art. 2º da Resolução nº 13/1998 do CONSU, prevendo o custeio da internação apenas durante as primeiras 12 horas do atendimento. Precedentes. Incidência da Súmula nº 103 do TJSP. Dano moral in re ipsa. Indenização fixada em R$ 10.000,00. Valor adequado às circunstâncias do caso concreto, bem como à norma do art. 994 caput do CC e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Honorários advocatícios contratuais. Desembolso não efetuado. Inexistência de dano. Verba indevida. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível 1127787-98.2014.8.26.0100; Relator: Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 24/01/2020);
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. I. Negativa de cobertura a atendimento médico-hospitalar do autor. Fundamento em carência contratual. Inadmissibilidade. Hipótese de urgência caracterizada, dada a prescrição para procedimento cirúrgico de urgência, em virtude de quadro de cálculo ureteral obstrutivo. Aplicação do disposto no artigo 12, inciso V, letra c, da Lei 9.656/98 e do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula nº 103 deste E. Tribunal e da Súmula nº 597 do STJ. II. Ofensa ao princípio da boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do Código Civil. III. Danos morais. Configuração. Indevida recusa de cobertura que impôs ao paciente desassossego anormal, com o agravamento de seu quadro psicológico, sobretudo ante os riscos à saúde. Indenização arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) que se mostra adequada ao caso. Inteligência do artigo 944 do Código Civil. Sentença reformada nesse tocante. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. PROVIDO O APELO ADESIVO DO AUTOR. (Apelação Cível 1006227-92.2019.8.26.0011; Relator: Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 22/11/2019).
É notória ainda a responsabilidade objetiva da requerida, a qual independe do seu grau de culpabilidade, uma vez que incorre em lamentáveis falhas, gerando o dever de indenizar, pois houve defeito relativo à prestação de serviços. O Código de Defesa do Consumidor consagra a matéria em seu artigo 14, dispondo que:
"Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos"
Com relação ao dano moral puro, resta igualmente comprovado que a requerida, com sua conduta negligente, violou diretamente direito do requerente, qual seja, de ter sua paz interior e exterior inabalada por situações com ao qual não concorreu. Trata-se do direito da inviolabilidade à intimidade e à vida privada.
A indenização dos danos puramente morais deve representar punição forte e efetiva, bem como, remédio para desestimular a prática de atos ilícitos, determinando, não só à requerida, mas também a outras empresas, a refletirem bem antes de causarem prejuízo a outrem.
Imperativo, portanto, que a requerente seja indenizada pelo abalo moral em decorrência dos atos ilícitos, em razão de ter sido vítima de completa e total falha e negligência da demandada.
A análise quando da fixação do quantum indenizatório deve observar ainda outros parâmetros, destacando-se o poderio financeiro da parte culpada, com o objetivo de desestimular a prática dos atos abusivos e ilegais. A vítima por sua vez, será ressarcida de forma que amenize o prejuízo, considerando-se o seu padrão socioeconômico.
O dano moral prescinde de prova, dada a sua presunção, isto é, a simples ocorrência do fato danoso, já traduz a obrigação em indenizar.
O fato que originou todo este constrangimento não tem nenhuma justificativa plausível por parte da requerida, tendo trazido toda sorte de transtornos à requerente, que se sentiu lesada e humilhada.
Diante de todo o exposto, requer a condenação da requerida em danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
DO PEDIDO LIMINAR
Os fatos restaram inequivocamente provados, demonstrando-se os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), combinado com o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A probabilidade do direito restou amplamente demonstrada, em especial (i) pelo fato do contrato que rege a relação contratual das partes possuir lastro no Código de Defesa do Consumidor - CDC e na Lei 9.656/98, sendo que nesta legislação específica;(ii) n a evidente a obrigatoriedade contratual e legal da cobertura da terapêutica integral da requerente, inclusive do medicamento prescrito a requerente pelo médico assistente (art. 12, “I” e “II”, especialmente a alínea “g”); e (iii) na frontal ilegalidade da conduta adotada pela Ré, ao negar cobertura de medicamento totalmente necessário para salvaguardar a vida da criança MURILI, sem que houvesse lastro para tal, contrariando os artigos 12 e 35-F da lei 9.656/98, a súmula 102 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Constituição Federal (CF) e do próprio contrato firmado entre as partes.
Ademais, resta claro nos documentos anexos, (iv) o pedido médico expresso, lastreado em diversos exames e laudos médicos, doc. 11/12/13/14/15/16/17/18/19 e com o relato de tentativas anteriores frustradas, doc. 20/21/22.
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo traduz-se do relatório médico anexo, o qual é categórico para demonstrar a situação grave do requerente, sendo que o não fornecimento do medicamento certamente porá sua vida em risco, vejamos o parecer médico emitido pela Endocrinologista Pediátrica, Dra. XXXX (nome da médica), doc. 13:
[...] O tratamento precoce com somatropina é de fundamental importância para mudar o curso da doença, garantir uma melhor qualidade de vida e aumentar a expectativa de vida do menor em questão.
Ademais, há premente necessidade de o requerente iniciar o tratamento com os medicamentos prescritos, caso contrário, poderá sofrer danos irreparáveis.
Deve-se levar em conta, também, que o aguardo de uma decisão final acarretará longa espera o que, por si só, fatalmente agravará o estado de saúde do requerente, a qual necessita imediatamente do hormônio prescrito, doc. 19, sob pena de caracterização de desrespeito à dignidade humana.
Nesta toada, cita-se o Nobre Desembargador Mauro Conti Machado da 9º Câmara de Direito Privado, AI nº: 2231165-28.2015.8.26.0000, com a demonstração de que a antecipação da tutela e o processo em si, não é somente técnico, mas ético também:
“(...) A antecipação da tutela está vinculada com a instrumentalidade do processo e tem por escopo superar o obstáculo do formalismo inútil que às vezes pode até obstar o acesso à própria justiça e a utilidade do processo ao seu destinatário. Daí ser dito com razão que o apego despropositado aos atos e fórmulas do processo, sem qualquer finalidade, esquecendo-se do seu resultado útil a ser produzido dentro do plano material, provoca uma verdadeira contradição de valores para dar mais importância ao meio que ao seu fim. O processo não é só técnico, é ético, tem conteúdo deontológico e por finalidade compor a lide de forma justa, razão por que, configurados os pressupostos elencados pela norma do art. 273 do Código de Processo Civil, quando for examinada a matéria no juízo sumário de cognição, o juiz deve antecipar a tutela ao relevar também que a morosidade da justiça acarreta justiça nenhuma a final, em desprestígio da própria função jurisdicional, pois o processo não se limita às partes apenas, servindo, pelo contrário, de instrumento de pacificação e equilíbrio social.”
Temos ainda que a decisão a ser concedida é plenamente reversível, ao passo que a requerida poderá se valer de outros meios para efetivar as cobranças aqui discutidas no caso de improcedência desta ação - o que se admite apenas em hipótese - não a causando assim qualquer perda patrimonial.
É certo que o indeferimento da tutela de urgência causará muito mais danos a requerente, portadora de doença grave (ou seja, duplamente vulnerável nos termos do CDC) e sem condições de arcar com o seu tratamento.
Todos os documentos que se encontram anexos a presente comprovam o direito do requerente e a situação de risco em que se encontra e, caso venha a sofrer um dano, ocorrerá carência do direito de ação.
Diante de todo o exposto, requer seja deferida a presente liminar para:
a) Determinar o fornecimento pela requerida da prescrição médica contida no receituário, 19, do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), em quantidade suficiente para a realização do tratamento, inclusive com necessárias adequações quanto a dosagem, em 5 dias após a citação, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais);
b) Determinar a vedação de a título de coparticipação realizar a cobrança de qualquer valor em virtude do fornecimento do hormônio requerido, sob pena de multa única de R$5.000,00 (cinco mil reais) por cobrança indevida.
c) Determinar que eventuais adequações quanto a dosagem, sejam fornecidas com simples requerimento administrativo juntamente com o receituário médico, em 5 dias após o requerimento, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais).
DOS PEDIDOS FINAIS
Portanto, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, e ainda ante a urgência vislumbrada, deve a mesma ser deferida, nos exatos termos em que pleiteado.
Ab initio, pugna-se pelo deferimento da prioridade na tramitação, nos termos do artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), tendo em vista tratar-se de parte com doença grave.
Em seguida e diante do exposto, requer, com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC) combinado com o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, a concessão inaudita altera pars de tutela de urgência, determinando-se que a requerida seja sumariamente compelida a autorizar e custear, SEM RESTRIÇÕES, o integral tratamento da Síndrome de Prader-Willi, até a alta médica, nos seguintes termos:
a) Determinar o fornecimento pela requerida, até a alta médica, da prescrição médica contida no receituário, 19, do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), em quantidade suficiente para a realização do tratamento, inclusive com necessárias adequações quanto a dosagem, em 5 dias após a citação, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais);
b) Determinar a vedação de a título de coparticipação realizar a cobrança de qualquer valor em virtude do fornecimento do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), sob pena de multa única de R$5.000,00 (cinco mil reais) por cobrança indevida.
c) Determinar que eventuais adequações quanto a dosagem, sejam fornecidas com simples requerimento administrativo, juntamente com o receituário médico, em 5 dias após o requerimento, sob pena de multa diária de R$1.000,00.
d) Determinar que por qualquer motivo, tenha o requerente que adimplir com qualquer fração do tratamento objeto da ação por força de demora ou descumprimento de tutela de urgência por parte da requerida, pugna-se pela restituição do mesmo, de forma simples e atualizada, por força do artigo 497 e parágrafos do Código de Processo Civil (CPC).
Deste ato, requer seja citada e intimada a Requerida, dando-lhes ciência do teor da tutela provisória de urgência a ser concedida por Vossa Excelência.
Requer, posteriormente, requer a citação da requerida nos termos do art. 247 do Código de Processo Civil (CPC) e com as benesses do art. 212, §2º também do Código de Processo Civil (CPC) para, querendo, responder aos termos da presente demanda, sob pena de revelia, para que ao final sejam julgados procedentes os pedidos, confirmando integralmente a tutela de urgência, para compelir a Requerida a autorizar e custear, SEM RESTRIÇÕES, o integral tratamento da Síndrome de Prader- Willi, até alta médica, nos seguintes termos:
a) Condenar a requerida ao fornecimento, até a alta médica, da prescrição médica contida no receituário, 19, do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), em quantidade suficiente para a realização do tratamento, inclusive com necessárias adequações quanto a dosagem, em 5 dias após a citação, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais);
b) Condenar a requerido a obrigação de não fazer, de a título de coparticipação, realizar a cobrança de qualquer valor em virtude do fornecimento do hormônio SOMATROPINA (GENOTROPIN GOQUICK 16UI, (5,3MG) CANETA PREENCHIDA (C5) TUSS: 90132076 Anvisa: 1021602010266), sob pena de multa única de R$5.000,00 (cinco mil reais) por cobrança indevida.
c) Condenar a requerida a complementar o fornecimento, realizando eventuais adequações quanto a dosagem, com o fornecimento após simples requerimento administrativo, juntamente com o receituário médico, em 5 (cinco) dias após o requerimento, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais).
d) Condenar a requerida a restituição os valores despendidos, que por qualquer motivo, tenha o requerente que adimplir com qualquer fração do tratamento objeto da ação por força de demora ou descumprimento de tutela de urgência ou da sentença de mérito, pugna-se pela restituição do mesmo, de forma simples e atualizada, por força do artigo 497 e parágrafos do Código de Processo Civil - CPC.
e) Condenação da requerida em R$512,00 (quinhentos e doze reais) a título de dano material;
f) Condenação da requerida em R$10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral;
Ademais, requer seja deferido o benefício da justiça gratuita por ausência de condições financeiras de pagamento das custas judiciais sem prejudicar da própria subsistência.
Por fim, pugna-se pela condenação da Requerida ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais a que deu causa.
Para provar o alegado, requer a utilização de todos os meios de prova necessários, em especial o depoimento pessoal do representante legal da requerida, sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com fundamento no art. 6, VIII do Código de Defesa do Consumidor - CDC, bem como tudo o mais útil ou necessário ao total esclarecimento da verdade.
Atribui-se a presente o valor de R$10.520,00 (dez mil quinhentos e vinte reais). Termos em que, pede deferimento.
Cidade/UF, Data do Protocolo Eletrônico.
NOME DO ADVOGADO
OAB/UF Nº XXXXXXX
