Impetração de mandado de segurança ante a cassação ilegal de aposentadoria por tempo de serviço pelo INSS, sem a observância do devido processo administrativo – não reconhecimento do tempo de atividade rural
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigos 1º e 7º, inciso II da Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
em face de conduta ilegal do ….., da Comarca de …., praticado por delegação do INSS, autarquia federal, com superintendência na comarca de …., sediada na Rua …. nº …., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Conforme se verifica cristalinamente pelos documentos de fls. …. a …., o impetrante, após completar …. anos, …. meses e …. dias de serviço, teve sua aposentadoria por tempo de serviço concedida através de um processo que se desenvolveu de maneira lícita e regular junto ao impetrado.
O documento de fls. …., prova que com base na concessão de sua aposentadoria, o impetrante rescindiu seu contrato de trabalho com o Banco …. em …/…/…
Logo em seguida, também por conta de sua aposentadoria, em demanda trabalhista, o impetrante quitou seu contrato de trabalho através de acordo judicial, realizado em …/…/…, conforme provam os documentos de fls. …. a ….
Assim, desde …/…/…, as únicas fontes de renda do impetrante passaram a ser o benefício mantido pelo …. e a complementação de aposentadoria, paga pela …. – …., entidade de previdência privada mantida pela empresa onde trabalhava (vide docs. fls. …. e ….).
Ocorre que em …/…/…, …. meses depois de ter se aposentado, o impetrante foi surpreendido com um ofício enviado pelo impetrado (doc. fls. ….), no qual lhe foi comunicado que o tempo de serviço (…/…/… a …/…/…) havia sido computado indevidamente.
Além disso, constava no referido ofício que em decorrência da supressão do período acima, o tempo de atividade rural (…/…/… a …/…/…), devidamente averbado em …/…/… (vide docs. fls. …. e ….), não poderia ser utilizado para fins de aposentadoria, de acordo com o disposto no artigo 58, XXIII, § 4º do Decreto nº 2.172 de 05.03.97.
Ainda, neste ofício, concederam-lhe …. dias para apresentar novos elementos, sem os quais o benefício seria suspenso.
Diante disto, o impetrante, dentro do prazo, encaminhou correspondência ao impetrado (docs. fls. …. a ….), provando que a concessão de seu benefício estava correta e expondo os motivos pelos quais o mesmo não poderia ser suspenso.
Malgrado todo o trabalho realizado pelo impetrante no sentido de oferecer razões para o impetrado reconsiderar sua decisão, este nem tomou conhecimento das mesmas, limitando-se a expedir outro ofício em …/…/…, suspendendo, então, o pagamento do benefício à partir daquela data (doc. fls. ….).
Tão logo tomou conhecimento da suspensão do benefício pelo …., a …., empresa de previdência privada que complementava a aposentadoria do impetrante, suspendeu o pagamento do complemento à partir do mês de …. de …. (vide doc. fls. ….).
Assim, ante a atitude arbitrária do impetrado, ficou o impetrante privado de suas únicas fontes de renda, situação esta, que pode-lhe causar sérias e irreversíveis consequências, pois como provam os documentos acostados no presente, em função de seu desligamento e do acordo judicial firmado, não existem condições para retornar ao quadro de funcionários do Banco …. Também, em razão de sua idade e limitações do mercado de trabalho, não tem o impetrante condições de conseguir outro emprego para prover seu sustento e de sua família.
DO DIREITO
Como bem se expôs, verifica-se que a atitude do impetrado, suspendendo unilateralmente o benefício que foi concedido através de um processo regular, fere os Princípios do Processo Legal e da Ampla Defesa, consagrados no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Pátria.
Neste sentido existe o seguinte entendimento jurisprudencial:
“MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – 1. A jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos é pacífica no sentido de que ‘a suspensão ou o cancelamento do benefício previdenciário, regularmente concedido, não pode ser feita unilateralmente pela instituição previdenciária, mas depende, sempre de apuração em procedimento administrativo regular, que deve assegurar ao interessado o direito constitucional de defesa’ (cf. jurisp. Ex-TFR). 2. Entendimentos jurisprudencial e doutrinário. 3. Apelo e remessa improvidos. 4. Sentença mantida.” (TRF 1ª R. – AMS. 89.01.01737-7 – 1ª T. Rel. Juiz Plauto Ribeiro – DJU 18.05.92).
“APOSENTADORIA POR IDADE – SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO UNILATERAL DO INSS – VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV, DA MAGNA CARTA – 1. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º , inciso LIV, preceitua que ‘ninguém será privado da liberdade ou de bens sem o devido processo legal’. 2. A aposentadoria por idade, ou por qualquer outra forma prevista na legislação previdenciária, só poderá ser suspensa, cancelada ou cassada mediante prévia instauração do devido processo legal, seja no âmbito administrativo ou judicial, assegurado ao benefício a ampla defesa. 3. Precedentes dos Colendos STJ, TRFs da 2ª, 3ª e 5ª Regiões e do extinto TFR.” (TFR 5ª R. – AMS 40.991/AL – 2ª T. – Rel. Juiz José Delgado – DJU 30.05.94).
“BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – SUSPENSÃO DE SEU PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROCESSO LEGAL – ORDEM CONCEDIDA – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. – Não é de se admitir a suspensão do benefício previdenciário se as alegadas irregularidades porventura existentes em sua concessão não foram apuradas em processo regular, com infringência ao princípio constitucional da ampla defesa.” (TRF 5ª R. – AMS 44.414/RN – 2ª T. Rel. Juiz Nereu Santos – DJU 24.02.95).
“SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO POR SUSPEITA DE FRAUDE – FALTA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – LESÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. – Possibilidade de cumulação de ação declaratória com a condenatória, face ao princípio da economia processual, que permite tal cumulação desde que o tipo de procedimento seja compatível com os pedidos. O ato administrativo que suspendeu o benefício previdenciário padece de vício insanável, face à ausência de processo administrativo, no qual fosse garantida a ampla defesa do segurado.” (TRF 3 ª R. – AC 92.03.69.142-1 – 1ª T. – Rel. Juiz Sinval Antunes – DJU 14.11.95).
Restou provado, também, o perigo da mora, pois o impetrante perdeu seu único meio de sobrevivência com a suspensão do pagamento da aposentadoria do …. e da complementação da …., podendo sofrer prejuízos irreversíveis caso a situação permaneça como está.
Ante o exposto, estando presentes os pressupostos essenciais, “periculum in mora” e “fumus boni Juris“, requer, respeitosamente a Vossa Excelência a concessão de liminar, cassando o ato impugnado e determinando ao chefe do …. – Convênios, que restabeleça imediatamente o pagamento do benefício de aposentadoria do impetrante, desde a sua suspensão, inclusive o mês de …. impago, e o mantenha até que seja julgado o mérito do presente “mandamus“.
Apesar da correspondência que suspendeu o benefício (doc. fls. ….), ter mencionado apenas um motivo, verifica-se que na realidade duas as situações que levaram o impetrado a tomar essa atitude abusiva (doc. fls. ….). Senão vejamos:
A primeira diz respeito ao tempo de serviço em que o impetrante laborou junto ao próprio impetrado (…/…/… a …/…/…), na época INPS, na qual existe a alegação de que este período não pode ser considerado em razão da Lei nº 6.494/77.
Ora, o dispositivo legal supracitado regula a contratação de estagiários, porém não associa diretamente sua aplicação ao caso específico do impetrante, tanto que, por ocasião de sua aposentadoria, o encarregado da concessão do próprio impetrado aceitou a documentação apresentada e considerou como tempo de serviço.
Pode-se observar na documentação apresentada às fls. …. a …., que o processo de aposentadoria em questão, transcorreu de forma regular e transparente, não existindo um único vestígio sequer de fraude. Desta forma, só se pode concluir que a atitude do impetrado não passa de um grande conflito de entendimento de seus próprios funcionários.
Assim, em que pese não existir à época da concessão nenhum impedimento legal a invalidar a inclusão do período de …/…/… a …/…/… no tempo de serviço do impetrante, não pode o impetrado, baseado em meras suposições de caráter interpretativo, prejudicar o benefício concedido, que assumiu a condição de ato jurídico perfeito.
A segunda alegação impeditiva à concessão do benefício levantada pelo impetrado, esta mais absurda que a primeira, sustenta que o benefício concedido em …/…/… não estava correto, porque o período de …/…/… a …/…/…, foi computado indevidamente, de acordo com o artigo 58, inciso XXIII, § 4º do Decreto nº 2.172 de 05.03.97.
Além do fato de que a aceitação do período anterior descaracteriza a aplicação do disposto legal acima. Está mais do que claro que o processo de aposentadoria, que transcorreu de forma lícita e regular, nos termos da legislação vigente à época de sua concessão (Lei nº 8.213/91 e Dec. 611/92) trata-se de um ato jurídico perfeito (art. 82 do Código Civil).
Desta forma, a atitude tomada pelo impetrado caracteriza-se como um flagrante desrespeito ao Princípio da Irretroatividade das Leis contido no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal e artigo 6º da Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), pois sendo a aposentadoria concedida em …/…/… um ato jurídico perfeito, uma norma posterior (Dec. nº 2.172 de 05.03.97) jamais poderia retroagir para prejudicá-la.
Quanto à legislação que estava em vigor na data da aposentadoria do impetrante, …/…/…, cabe tecer as seguintes considerações.
Tratando-se o Decreto nº 2.172/97 de um instrumento regulamentar, dependendo de Lei para surtir seus efeitos, deve-se verificar a eficácia da Lei que lhe deu origem ou melhor dizendo da Medida Provisória nº 1.523 de 14.10.96.
Diz o artigo 58, XXIII, §§ 3º e 4º do Dec. nº 2.172/97 “in verbis”:
“Art. 58. São contados como tempo de serviço, entre outros: (…)
- 3º. O tempo de atividade rural anterior a novembro de 1991, de que trata o inciso X, dos segurados empregado, trabalhador autônomo e segurado especial, serão computados exclusivamente para fins de concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do art. 258, e dos benefícios de valor mínimo.
- 4º. É vedada, a partir de 14 de outubro de 1996, a utilização do disposto no parágrafo anterior para efeito de carência de que tratam os arts. 23 a 27, de contagem recíproca e de averbação de tempo de serviço de que tratam os arts. 178 a 191, salvo se o segurado comprovar recolhimento das contribuições relativas ao respectivo período, feito em época própria.”
Constata-se que o referido artigo está embasado no art. 55, II da Medida Provisória nº 1.523, publicada em 14.10.96 e que desde esta data, já foi reeditada dez vezes, sem ter sido convertida em Lei pelo Congresso Nacional até hoje.
De acordo com o artigo 62 da Constituição Federal, as Medidas Provisórias perderão sua eficácia desde a sua edição se não forem convertidas em Lei no prazo de trinta dias da sua publicação.
Assim, tendo em vista que as Medidas Provisórias gozam apenas do efeito “ex tunc”, com a Medida Provisória nº 1.523 não poderia ser diferente, de maneiras que o Decreto nº 2.172/97 não poderia manter a data de 14.10.96 como marco para modificação de direitos, pois como a Medida Provisória em questão não foi convertida em Lei, voltou a vigorar a Lei anterior (Lei nº 8.213/91 e Dec. nº 611/92), que nada mencionava a este respeito.
Neste sentido, Clélio Chiesa, in “O Regime Jurídico-Constitucional das Medidas Provisórias” – Ed. Juruá/96, págs. 71 a 74, apresenta sua doutrina, mencionando os pareceres de outros juristas que defendem a mesma tese:
“… Vale frisar que uma nova publicação da Medida Provisória não tem o condão de convalidar os efeitos gerados nos trinta dias em que a Medida estava em vigor. Portanto, se uma Medida foi reeditada seis vezes, por exemplo, mesmo que a sexta esteja em vigor, as cinco Medidas anteriores já perderam sua eficácia desde a sua publicação (efeito ‘ex tunc‘) …”
… A regra geral aplicável ao conflito de normas no tempo logo nos induz a pensar que a eficácia imediata da medida provisória, dotada de força de Lei, se faz prevalecer à norma legal mais antiga. Contudo, não devemos nos esquecer de que esta eficácia está condicionada ao benefício do Congresso, sem o qual ficam anulados, desde o início, todos os seus efeitos.
Esta circunstância, na expressão de Caio Tácito, levou a doutrina a adotar uma ‘solução de compromisso’: até ser convertida em lei (o que lhe confere definitividade), a medida provisória não revoga a lei anterior, mas apenas suspende-lhe a vigência e a eficácia, que se restauram se não subsiste a medida provisória, tanto pela rejeição como pela inércia do Congresso, após o vencimento do prazo de apreciação. Fica, por essa exegese, superada a objeção de que a lei, quando revogada, somente é repristinada mediante norma expressa que a restaure.
Esse é também o entendimento de Michel Temer: ‘A edição da medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da Lei que versava a mesma matéria. Se a medida provisória for aprovada, se opera a revogação. Se, entretanto, a medida provisória for rejeitada, restaura-se a eficácia da norma anterior. Isso porque, com a rejeição o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o conteúdo daquela medida provisória, tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada.’.
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a derrogação ou revogação da lei anterior por uma medida provisória seria apenas aparente. Esta suspenderia a vigência e a eficácia desta lei anterior, sobrepondo-lhe a norma que edita, mas a derrogação ou revogação propriamente ditas apenas viriam de conversão em lei da medida provisória pelo Congresso. Assim, inocorrendo a conversão, perderia efeito a medida provisória, restituindo-se plena vigência e eficácia ao direito anterior. Argumenta o autor que esta solução se coaduna com o texto do art. 62, parágrafo único, primeira parte.
Por derradeiro, urge consignar que as medidas provisórias, por não serem providas de eficácia permanente, não podem revogar o direito anterior. Operam, simplesmente, desde a sua edição, a suspensão da eficácia do direito anterior, caso haja incompatibilidade entre os comandos.
Em que pese a Medida Provisória nº 1.523 ter sido reeditada mais do que dez vezes desde a sua edição e até o momento não ter sido convertida em Lei, nulos são os seus efeitos, assim como deve ser considerado nulo o disposto no art. 58, XXIII, § 4º do Dec. 2.172/97 tendo em vista basear-se exclusivamente na Medida Provisória que perdeu sua eficácia no período de …/…/… a …/…/…, data em que foi reeditada pela décima vez.
Uma vez que considerados nulos os fundamentos legais apresentados pelo impetrado para justificar a suspensão, esta também deve ser considerada nula, restabelecendo-se o benefício do impetrante, eis que totalmente procedente ante a Legislação vigente à época de sua concessão (Lei nº 8.213/91 e De. 611/92).
Por último, cabe argumentar sobre a constitucionalidade do disposto no art. 55, inciso II da Medida Provisória nº 1.523, por conseguinte do art. 58, XXIII, § 4º do Dec. 2.172/97.
De acordo com a citada medida provisória e decreto, à partir de 14.10.96, o tempo de serviço rural só poderá ser contado para benefícios de aposentadoria por idade e para os benefícios de valor mínimo.
Pode-se deduzir que a previdência social, ao criar tal obstáculo para os segurados que trabalharam no campo, não estava preocupada somente com a falta de contribuição no período anterior, pois admite ao segurado que comprovar atividade no regime urbano, mesmo que sem contribuição (empregado), contar tempo de serviço para todos os benefícios.
Não bastasse a discriminação em razão do regime urbano e rural, é gritante a discriminação em função dos valores de aposentadoria, pois de acordo com a referida Medida Provisória o tempo de atividade rural só pode ser considerado para os benefícios de valores mínimos.
Tomando-se como exemplo dois indivíduos que tenham trabalhado juntos na lavoura durante cinco anos. Por ocasião da aposentadoria, nos termos da Medida Provisória nº 1.523, o primeiro, que não evoluiu salarialmente e continua ganhando um salário mínimo por mês, terá seu benefício concedido, porém, o segundo que no decorrer de sua vida melhorou sua condição salarial e hoje ganha o equivalente a cinco salários mínimos por mês não poderá aposentar-se, tendo que trabalhar cinco anos a mais que o primeiro, como castigo por ter melhorado de situação financeira.
Desta forma, evidencia-se que o art. 55, II da Medida Provisória nº 1.523 e, consequentemente o art. 58, XXII, § 4º do Dec. nº 2.172/97, por discriminarem os segurados, em razão do regime e em razão de salários, estão em desacordo com o disposto no artigo 4º, IV e artigo 194, II da Constituição Federal, pelo que deve ser declarada a sua inconstitucionalidade, tornando nulos todos os efeitos que possam prejudicar o impetrante no recebimento de seu benefício junto ao ….
Por todo o exposto, a decisão ora impugnada é arbitrária, ilegal e inconstitucional, tendo em vista que, em primeiro lugar, o impetrado não pode suspender o benefício unilateralmente sem a existência de processo. Em segundo lugar porque os fundamentos apresentados para impugnar o período de atividade rural estão baseados em normas posteriores e totalmente inconstitucionais.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o que segue:
- a) concessão de liminar determinando ao Chefe …., que restabeleça imediatamente o pagamento do impetrante, desde a suspensão, inclusive o mês de …., com fundamento nos dispositivos Federais já citados;
- b) recebimento do presente mandado de segurança, notificando-se a autoridade coatora, Chefe …., da Comarca de …., na Rua …. nº …., sobre o conteúdo da petição inicial, entregando-lhe a 2ª via com os documentos que a acompanham, a fim de que, no prazo de …. dias, preste informações;
- c) intimação do digno Representante do Ministério Público, para que se manifeste no feito;
- d) por fim, seja deferida a segurança conforme requerida no presente, reconhecendo o tempo de serviço, períodos de …/…/… a …/…/… e …/…/… a …/…/…, válido para todos os efeitos legais e determinando-se ao impetrado que mantenha o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço do impetrante, nos mesmos termos em que foi deferido em …/…/… Protesta, ainda, por todos os meios de prova em direito admitidos e pela condenação do impetrado nas custas judiciais e demais cominações de estilo.
Dá-se à causa o valor de R$ 000.000,00 (valor por extenso).
Nesses Termos,
Pede e Espera Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
