EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE…
Processo nº…
(NOME DO EXCIPIENTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), RG XXXXX, CPF XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado na Rua/Av…, na cidade de…, por seu advogado que esta subscreve regularmente constituído por procuração “ad judicia” juntada nas fls… Dos autos, com escritório profissional à Rua/Av…, na cidade de…, endereço eletrônico…@xxxx.com.br, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
nos autos do processo de Execução Fiscal numeração em epígrafe que lhe move a Fazenda Pública de…, com fundamento nos fatos e direitos a seguir aduzidos.
1. DO OFERECIMENTO E CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A Exceção de Pré-Executividade é um instrumento jurídico criado pela doutrina e aceito pela jurisprudência nos casos em que tange matéria cognoscível de ofício pelo MM. Magistrado e que não demande de instrução probatória, conforme é disciplinado pela súmula 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”:
Sumula 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Deste modo, como o presente incidente irá tratar de matéria de ordem pública, é totalmente admissível sua oposição nestes autos de Ação de Execução Fiscal de numeração em epígrafe.
2. BREVE RELATO DOS AUTOS
A Fazenda Pública do Município de… propôs a presente Ação de Execução Fiscal em face da Excipiente alegando ser credora de um crédito decorrente de Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, bem como da Taxa de Coleta de Lixo, referente ao ano de…, do imóvel, descrito na matrícula… Individualizado como Lote…, da Quadra…, do loteamento “…”, localizado na cidade de…, conforme é possível verificar nas CDAs juntadas na exordial.
É o que consiste consignar.
3. DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO
3.1 Da Nulidade da CDA
A legislação que rege o sistema tributário brasileiro, Lei n. 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), leciona em seu artigo 202, incisos, que o termo de inscrição da dívida ativa indicará obrigatoriamente: o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível o domicílio ou a residência de um e de outros; a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; a data em que foi inscrita; sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito, e; que a certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Tais requisitos também são contemplados pela Lei que rege as Execuções Fiscais, Lei n. 6.830/80, que dispõe a mesma coisa no seu artigo 2º, § 5º, incisos.
Assim, verificando que a ausência de qualquer desses requisitos tornar-se-á nulo de pleno direito o titulo executivo tributário, já que não preenche os requisitos essenciais de sua constituição.
Deste modo, conforme insculpido no inciso III,do § 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80 e no artigo 202, inciso III, do Código Tributarista, a Certidão de Dívida Ativa obrigatoriamente deverá constar, especificamente, o fundamento jurídico sob o qual se origina a dívida.
Ao analisar as CDAs podemos verificar que há a ausência de tal requisito, de tal modo que a Certidão não informa o fundamento jurídico sob o qual se funda a dívida, gerando, assim, dúvida em relação à validade de sua constituição.
A doutrina vem entendendo que a mera indicação da lei que institui o tributo não é suficiente para proferir que a CDA completa esse requisito, uma vez que deverá demonstrar especificamente sob qual dispositivo se funda a Execução.
“É imperativo que conste no Termo de Inscrição e, posteriormente, da CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo especifico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação. Ademais, como o tributo decorre de lei em sentido estrito, é irregular a referencia tão somente ao regulamento”. (PAULSEN, pág 1.280, ano 2008)[1]
Assim, nobre Magistrado, é possível verificar que a CDA não menciona qualquer disposição legal sob a qual se funda a dívida, e sobre isso a jurisprudência já se manifestou lecionando que:
Embargos à execução fiscal. Nulidade da CDA que embasa a execução fiscal – ausência de informação quanto à origem e fundamento legal da dívida. Nega-se provimento ao recurso. (Ap. 0005409-53.2010.8.26.0568, Rel. Des. Beatriz Braga, j. 13/02/2014)
Certidão de Dívida Ativa. Ausência de indicação do dispositivo legal que fundamenta o crédito, bem ainda a indicação da origem e natureza Requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80 e art. 202 do CTN desatendidos – Nulidade da CDA. Doutrina e jurisprudência Reconhecimento de oficio – Extinção da execução decretada com fulcro no art. 267, IV, do CPC, prejudicado o exame do recurso. (Ap. 0514620-29.2009.8.2.0071, Rel. Des. Osvaldo Capraro, j. 30/01/2014)
Outro requisito indispensável para que a CDA seja válida e que deve ser observado é a indicação do processo administrativo que resultou a dívida, pois, como pode ser verificado no inciso VI,do § 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80, a Certidão de Dívida Ativa, obrigatoriamente, deverá demonstrar o número do processo administrativo que se funda a ação.
Entretanto, é possível verificar que as CDAs trazidas na inicial também não contemplam esse requisito. Assim, colaborando, ainda mais, para a nulidade dos títulos.
Deste modo é flagrante que a Certidão de Dívida Ativa padece de vícios, pois deveria informar a fundamentação legal sob a qual se constitui o tributo (art. 2ª, § 5º, III da Lei n. 6.830/80) e o processo administrativo sob o qual se estriba o tributo (art. 2º, § 5º, VI da Lei n. 6.830/80). Assim, por não cumprir tais requisitos as CDAs deverão ser consideradas TOTALMENTE NULAS, como é reconhecido tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência e, consequentemente, haverá a Extinção dos presentes autos.
3.2 Da Natureza Jurídica do Tributo Predial e Territorial Urbano e da Cobrança da Taxa de Lixo
O IPTU é uma modalidade de tributo não vinculado e tem como critério material ser proprietário, possuidor ou detentor de domínio útil de bem imóvel localizado no perímetro urbano do município.
Ademais, o tributo predial e territorial urbano é um tributo de natureza “propter rem”, ou seja, está ligado à propriedade do imóvel.
O IPTU possui como base de cálculo o valor venal do imóvel e é calculado inclusive observando as edificações existentes, tomando como base de calculo os valores venais dispostos na legislação municipal.
No caso do município de…, os valores referentes ao valor venal são calculados observando as disposições da Lei Municipal n…, conforme se verifica no seu artigo…
Como é possível verificar nas CDAs juntadas nas fls…, juntamente com o IPTU é cobrado o valor referente à TAXA DE LIXO.
A taxa de lixo não é considerada um imposto, haja vista sua natureza jurídica. Ademais, leciona o artigo 77 do Código Tributário Nacional que as taxas possuem como fato gerador a utilização de serviço público especifico posto a disposição do contribuinte, “in verbis”:
Artigo 77 – As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Deste modo é flagrante que a taxa de lixo cobrada é proveniente da utilização de um serviço público prestado pela municipalidade, sendo esse serviço específico e divisível.
Não obstante, o parágrafo único do artigo 77 acima citado cominado com o artigo 145, § 2º, da Constituição Federal, leciona que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idêntico ao imposto.
Entretanto, observando a disposição da Lei Municipal n… De… De… De 20…, que dispõe sobre a cobrança do IPTU e Taxa de Coleta de Lixo, leciona em seu artigo… Que a taxa será cobrada por metro quadrado de construção, em flagrante desrespeito a legislação infralegal, bem como constitucional, ao ter base de cálculo idêntico ao correspondente a imposto, neste caso a construção, pois o artigo… Da mesma Lei Municipal vem dizer a respeito dos valores do IPTU em relação aos imóveis em sua edificação, ou seja, sua construção.
Diante do exposto fica evidente que a taxa de Coleta de Lixo tem como base de cálculo correspondente ao imposto, pois, como pode ser verificado na lei municipal transcrita acima, a taxa de coleta de lixo possui a mesma base de calcula do IPTU, ou seja, a área de construção existente sobre o lote, de tal forma que a cobrança contraria o legislado tanto pela Constituição Federal quanto pela legislação ordinária, sendo este mais um motivo para ser declarada a ilegalidade da cobrança.
Assim, o Excipiente requer seja conhecida e declarada nula a cobrança de Taxa de Lixo, pelo fato desta estar em flagrante desacordo com o legislado pelo parágrafo único do artigo 77, conforme foi demonstrado.
3.3 Da Falta de Pressupostos de Constituição e Desenvolvimento Válido e Regular do Processo
Para que haja o desenvolvimento da ação, é preciso que o operador do direito observe os requisitos que a constitui, pois, a falta de qualquer dos requisitos constitutivos da ação, elencados pela legislação, faz com que a ação padeça de vícios que torne prejudicado o seu prosseguimento.
Assim, quando a ação não preencher seus requisitos, estaremos diante da ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, elencado no artigo 485, IV do Código de Processo Civil – CPC e, como podemos verificar no “caput” deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Diante do que foi demonstrado nos itens anteriores, podemos verificar que a presente ação carece de tais pressupostos, pois, como demonstrado no item 3.1 o título executivo (CDAs) são completamente nulos.
Deste modo, verificamos que a presente ação carece de pressupostos de constituição da ação e de desenvolvimento válido e regular do processo, haja vista que a ação carece de título executivo válido e a Excipiente é parte ilegítima para figurar como Executada, de tal forma que, em ambos os fatos, torna-se impossível o prosseguimento da ação, pois, não há como prosseguir com uma ação executando um título inválido.
Assim, os presentes autos deverão ser EXTINTOS nos moldes do artigo 485, IV do Código de Processo Civil, conforme foi demonstrado nos itens anteriores.
3.4 Dos Honorários Advocatícios
O trabalho desenvolvido pelo advogado é de suma importância para garantir as partes o direito de contestação e ampla defesa, deste modo devendo ser reconhecido os esforços do profissional na busca da justiça.
O Código de Processo Civil – CPC, no artigo 85 contempla o reconhecimento dos serviços prestados pelo profissional de tal forma que leciona que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, observando as disposições elencadas no § 2º do mesmo artigo.
Ademais, a jurisprudência vem reconhecendo que são devidos honorários advocatícios em relação à Exceção de Pré-Executividade, conforme podemos ver no julgado colacionado a seguir.
EMENTA. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO. 1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso, são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré-executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp nº 664.078 – SP (2004/0074171-7) Relator Min. Luis Felipe Salomão)
Deste modo, são totalmente cabíveis os ônus referentes à sucumbência em matérias tratadas em Exceções de Pré-Executividade, sendo totalmente procedente a condenação da fazenda exequente, ao pagamento de tais verbas advocatícias a serem arbitradas conforme disposições do artigo 85 do Código de Processo Civil – CPC.
4. DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Ante os fatos e direitos apresentados, vem a Excipiente, respeitosamente, perante Vossa Excelência, pedir e requerer:
a) que seja conhecida e declarada a nulidade das CDAs constantes na exordial, por estas não preencherem os requisitos dispostos na legislação, tais como o art. 2ª, § 5º, incisos III e VI, da Lei n. 6.830/80;
b) requer, ainda, seja conhecida e declarada a ilegalidade da Taxa de Lixo, por esta possuir base de cálculo idêntica ao tributo de IPTU, conforme foi demonstrado no item 3.2, sendo tal ato completamente ilegal conforme disciplina o artigo 77, parágrafo único do Código Tributário Nacional – CTN;
c) ademais, verifica-se que a presente ação carece de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, de tal forma que os presentes autos deverão ser extintos. Assim, a Excipiente requer sejam os presentes autos EXTINTOS nos moldes do artigo 485, IV do Código de Processo Civil – CPC;
Por fim, requer a condenação da Fazenda Exequente ao pagamento das verbas advocatícias a serem arbitradas nos moldes do artigo 85 do Código de Processo Civil – CPC.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Cidade/UF. Data do Protocolo Eletrônico.
Nome do Advogado
OAB/UF – XXXXXX
[1] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência. 11º ed. – Ed. Livraria do Advogado, ano 2008, pág. 1.280.
