Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça a publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade. (Enunciado n. 278 da IV Jornada de Direito Civil do CJF) Jurisprudência em Teses – Edição nº 137
Essa orientação consta do seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OFENSA AO DIREITO DE IMAGEM. UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL "IN RE IPSA". PRECEDENTES. ENUNCIADO 278 DA IV JORNADA DE DIREITO CIVIL. 1. Ação de indenização por danos morais movida por conhecido piloto automobilístico em face da veiculação de publicidade utilizando o apelido do autor, amplamente conhecido pelo público em geral, em um contexto que claramente o identificava (criança, em um carro de brinquedo, com um macacão na mesma cor que o piloto demandante usava em sua equipe de Fórmula 1). 2. Jurisprudência firme desta Corte no sentido de que os danos extrapatrimoniais por violação ao direito de imagem decorrem diretamente do seu próprio uso indevido, sendo prescindível a comprovação da existência de outros prejuízos por se tratar de modalidade de dano "in re ipsa". 3. Aplicável ao caso o Enunciado nº 278, da IV Jornada de Direito Civil que, analisando o disposto no art. 18 do Código Civil, concluiu: "A publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade". 4. Retorno dos autos ao tribunal de origem para arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais postulada na petição inicial. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1432324/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015)
Direitos da personalidade são todos aqueles que dizem respeito às condições físicas, psíquicas e morais da pessoa, singularmente considerada ou no contexto social.
A despeito do reconhecimento da liberdade e da centralidade do ser humano, sobretudo no campo do Direito, temos de ponderar que, nos dias hodiernos, o homem deve ser compreendido no seu contexto social. Logo, a tutela do indivíduo deve ser feita numa perspectiva social; a proteção do ser humano deve ser buscada considerando-o inserido no seu grupo[1].
O reconhecimento da individualidade no contexto da coletividade é, inclusive, uma tendência do Direito Privado Contemporâneo. Esta tendência pode ser percebida pela orientação do Novo Código Civil Brasileiro que superou os excessos de individualismos do seu antecessor e reconheceu a nova perspectiva social da pessoa humana.
BAUMAN acertadamente assinala que “[...] as condições da sociedade individualizada são inóspitas à ação solidária; elas militam contra a visão da floresta por trás das árvores. Além disso, as florestas antigas, antes paisagens familiares e facilmente reconhecíveis, foram dizimadas e é improvável que novas florestas as substituam, já que o cultivo da terra tendeu a ser repassado a pequenos proprietários agrícolas que trabalham individualmente. A sociedade individualizada caracteriza-se pelo afrouxamento dos laços sociais, esse alicerce da ação solidária. Também é notável por sua resistência a uma solidariedade que poderia tornar esses laços duráveis — e seguros.”[2]
Nesse mesmo contexto, ao ser perguntado sobre o problema do mundo contemporâneo, Zizek responde que “[...] o problema é que, embora nossos atos (às vezes até individuais) possam ter consequências catastróficas (ecológicas etc.), continuamos a perceber essas consequências como anônimas/sistêmicas, como algo pelo qual não somos responsáveis, no qual não há agente visível [...].[3]
Sobre a superação da absolutização do indivíduo pelo Direito Civil Contemporâneo, o REALE já mencionava na referida Exposição de Motivos do Código Civil que, superado de vez o individualismo, condicionante das fontes inspiradoras do Código Civil de 1916, se passa a reconhecer que o Direito é social, em sua origem e em seu destino.
Logo, pela impositiva correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, a pessoa humana deve ser preservada, sem privilégios e exclusivismos, numa ordem global, de comum participação[4].
Nessa perspectiva, o Enunciado 274 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê que “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.
Outra questão importante a ser discutida é a que diz respeito aos nascituros ou incapazes.
Embora os seres humanos, naturalmente nascidos com vida, sejam os titulares por excelência dos direitos da personalidade, os nascituros, mesmo sem personalidade, recebem tutela jurídica do Estado, desde a concepção.
Da mesma forma, os absolutamente incapazes, ainda que integralmente destituídos de atributos cognitivos, também possuem direitos da personalidade sujeitos à tutela jurídica. Para o Superior Tribunal de Justiça os absolutamente incapazes são, inclusive, passiveis de sofrer danos morais.
Além disso, no que diz respeito às pessoas jurídicas, mesmo que não tenham direito à intimidade, à integridade física e à honra subjetiva, elas possuem alguns direitos decorrentes da personalidade, como o direito de proteção à imagem, ao nome, e a honra objetiva.[5]
Nesse sentido, de acordo com o Súmula nº 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral no que couber e desde que se prove o efetivo prejuízo. ”
Ainda sobre a honra, Pontes de Miranda pondera que a dignidade pessoal, o sentimento e a consciência de ser digno, acrescidos da estima e consideração moral dos outros formam a honra.[6]
No que se refere às características, os direitos da personalidade são oponíveis erga omnes, embora as pretensões sejam dirigidas a determinadas pessoas.
Os direitos da personalidade também são universais, considerando que são atribuídos a todas as pessoas.
Outra característica dos direitos da personalidade é a ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente. Essa natureza extrapatrimonial subsiste mesmo que a lesão ao direito provoque efeitos patrimoniais.
Os direitos da personalidade também são indisponíveis. A indisponibilidade abrange a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade. A indisponibilidade, no entanto, poderá ser relativizada, nos termos do art. 11 do Código Civil. Assim, só poderá haver disponibilidade se ela não for permanente, genérica, e não ofender a dignidade do titular do direito correspondente.
Sobre esse ponto, o enunciado nº 236 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê que: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”
Por não ter conteúdo econômico os direitos da personalidade também são impenhoráveis. Essa constatação não afasta a possibilidade de penhora sobre os créditos decorrentes desses direitos.
Como os direitos da personalidade se extinguem com a morte, eles também são considerados vitalícios.
Por fim, com relação ao exercício, não há prazo prescricional para se exercer os direitos da personalidade. No entanto, as pretensões que objetivam reparações ou indenizações decorrentes de violações aos direitos da personalidade se submetem à prescrição.
Referências
ADEODATO, João Mauricio. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai DS’ Hartmann). São Paulo: Saraiva, 1996.
BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Tradução Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. RT, São Paulo, 1980.
GUERRA, Sidney et al. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Mínimo Existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, Nº 9 - Dezembro de 2006.
CARVALHO, Kildare Gonçalves Carvalho. Direito Constitucional. 13ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
LAFER, Celso. Ensaios Sobre a Liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980.
MAURMO, Júlia Gomes Pereira. Direito ao esquecimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I: Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. São Paulo: RT, 2012.
REALE, Miguel. Exposição de Motivos do Novo Código Civil Brasileiro. Diário do Congresso Nacional (Seção I) – Suplemento (B), de 13 de junho de 1975.
[1] Como o direito é instrumento de apoio à harmonia no plano da sociedade, cujo destinatário final é o próprio ser humano, antes de nos preocuparmos com o direito em si mesmo, devemos questionar as contingências e características do seu destinatário: o homem. Para compreendermos a criatura, o direito, temos de compreender, antes, o criador, o homem. Partindo do ser humano, socialmente contextualizado, poderemos coletar as bases fundamentais para a construção de um conjunto normativo mais adequado à orientação dos sujeitos dentro da sociedade.
[2] BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Tradução Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 32.
[3] ZIZEK, Slavoj. Em defesa das causas perdidas. Tradução Maria Beatriz de Medina. Rio de Janeiro: Boitempo, 2011, p. 448.
[4] REALE, Miguel. Exposição de Motivos do Novo Código Civil Brasileiro. Diário do Congresso Nacional (Seção I) – Suplemento (B), de 13 de junho de 1975, p.108; sobre a questão, Reale, ainda por ocasião da Exposição de Motivos do Código Civil assinala, ainda, o seguinte: “(...) não procede a alegação de que a Parte Geral, como a do Código Civil alemão, ou do nosso, de 1916, não representa mais que uma experiência acadêmica de distínguos conceituais, como fruto tardio da pandectística do século passado. Quando a Parte Geral, além de fixar as linhas ordenadoras do sistema, firma os princípios éticos jurídicos essenciais, ela se torna instrumento indispensável e sobremaneira fecundo na tela da hermenêutica e da aplicação do Direito. Com efeito, essa função positiva ainda mais se confirma quando a orientação legislativa obedece a imperativos de sociabilidade e concreção, tal como se dá no presente Anteprojeto. Aliás, não é sem motivos que reitero esses dois princípios, essencialmente complementares, pois o tão grande risco da tão reclamada socialização do Direito consiste na perda dos valores particulares dos indivíduos e dos grupos; e o risco não menor da concretude jurídica reside na abstração e olvido de características transpessoais ou comuns aos atos humanos, sendo indispensável, ao contrário, que o individual ou o concreto se balance e se dinamize com o serial ou o coletivo, numa unidade superior de sentido ético. Tal compreensão dinâmica do que deve ser um Código implica uma atitude de natureza operacional, sem quebra do rigor conceitual, no sentido de se preferir sempre configurar os modelos jurídicos com a amplitude de repertório, de modo a possibilitar a sua adaptação às esperadas mudanças sociais, graças ao trabalho criador da Hermenêutica, que nenhum jurista bem informado há de considerar tarefa passiva e subordinada. Daí o cuidado de salvaguardar, nas distintas partes do Código, o sentido plástico e operacional das normas, conforme inicialmente assente como pressuposto metodológico comum, fazendo-se, para tal fim, as modificações e acréscimos que o confronto dos textos revela. O que se tem em vista é, em suma, uma estrutura normativa concreta, isto é, destituída de qualquer apego a meros valores formais abstratos. Esse objetivo de concretude impõe soluções que deixam margem ao Juiz e à doutrina, com frequente apelo a conceitos integradores da compreensão ética, tal como os de boa-fé, equidade, probidade, finalidade social do Direito, equivalência de prestações etc., o que talvez não seja do agrado dos partidários de uma concepção mecânica ou naturalística do Direito, mas este é incompatível com leis rígidas de tipo físico-matemático. A exigência de concreção surge exatamente da contingência insuperável de permanente adequação dos modelos jurídicos aos fatos sociais ‘in fieri’. REALE, Miguel. Exposição de Motivos do Novo Código Civil Brasileiro. Diário do Congresso Nacional (Seção I) – Suplemento (B), de 13 de junho de 1975, p.113.
[5] Para MAURMO “O conceito de intimidade, portanto, traz consigo os segredos que a pessoa guarda para si ou compartilha com pouquíssimas pessoas, adquirindo, com isso, um cunho tão pessoal que sua agressão ou revelação implicam forte abalo psíquico, gerando a necessidade de quantificação do dano moral de maneira diferenciada. Em suma, a intimidade relaciona-se muito mais ao mundo intrapsíquico do ser humano, aos seus sentimentos, segredos, enfim, àquilo que lhe é confidencial. ” MAURMO, Júlia Gomes Pereira. Direito ao esquecimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/149/edicao-1/direito-ao-esquecimento
[6] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 102.
