A virtude está no meio

A culpa é minha pelo anticlímax. Perdoem-me os que esperavam sangue, suor e lágrimas neste segundo artigo. Mas me pareceu importante ser razoável, antes de falar sobre as venturas e desventuras do combate. E isso porque todo o mundo sabe que, às vezes, o amor é mais útil do que a guerra.

A Lei 13.140/15, que disciplina a mediação entre particulares e também nos conflitos que envolvem a administração pública, racionalizou, por especialização, sob a figura do mediador e sob um procedimento objetivo, os mecanismos conhecidos de autocomposição. O legislador engendrou um sistema de incentivos, que se alicerça no medo. Medo das incertezas inerentes ao litígio. E da notória incapacidade do Judiciário, e mesmo da Arbitragem, de absorver os crescentes níveis de litigiosidade no país.

O bom sucesso da Mediação e a comprovação de sua utilidade, em especial no contexto de conflitos societários, depende, contudo, de ajustes no seu regramento consensual e do senso de oportunidade dos seus usuários. Depende de um leading case que expresse a capacidade da Mediação de produzir soluções rápidas e justas.

A primeira condição de sucesso é a determinação dos efeitos práticos do descumprimento da cláusula escalonada Med-Arb, ou seja, da cláusula arbitral que prevê a tentativa de mediação antes do início da arbitragem.

Não há consenso sobre as consequências práticas da inobservância da primeira etapa. Há quem diga que o seu descumprimento gera efeitos na instauração da arbitragem (para inculcar uma eficácia processual da cláusula), enquanto outra vertente defende que a inobservância de prévia mediação se resolve em perdas e danos (o que leva a concluir por uma eficácia material da cláusula). Sob a ideia de eficácia processual, o descarte da etapa de mediação implicaria na falta de jurisdição do Tribunal Arbitral, que não poderá ser validamente constituído, até que a tentativa de conciliação mediada ocorra. Se à cláusula escalonada se atribuir, por outro lado, uma eficácia material, então, a falta desse procedimento inicial caracteriza descumprimento contratual, que determina ressarcimento da parte que exige a observância do escalonamento. Mas nesse caso, qual seria o dano? Como determiná-lo? É certo que o desprezo à composição mediada levará a custos inerentes ao litígio, ou seja, as despesas diretas da contenda, mas também aquelas indiretas, incorridas, por exemplo, pela obsolescência ou perdimento de ativos ou direitos em disputa.

O melhor é que, no regramento da cláusula escalonada, as partes se encarreguem dessas questões, ao definir a eficácia vinculante do procedimento prévio de mediação e, além disso, as consequências em caso de sua inobservância subsequente (ao tempo do litígio) por uma das partes.

Estabilizada a natureza vinculante da Mediação contratada e os efeitos adversos de sua inobservância, um outro requisito de afirmação e de difusão dessa técnica de solução de controvérsias será o sucesso, sobretudo em questões encarniçadas, de grande relevância para a comunidade de negócios e para os interesses do país. E a oportunidade é o desatamento do nó de marinheiro que hoje entrava o mercado e o projeto nacional de infraestrutura.

A recém editada Medida Provisória 752, a MP das Concessões, nasce com esse propósito. O mercado de infraestrutura do país, há mais de dois anos, sujeita-se a um terrível imobilismo, resultante das descobertas da Operação Lava Jato. Nada seria mais apropriado do que procurar uma solução para esse problema, que está no coração da galopante derrocada econômico-social do país.

A referida Medida Provisória, que se aplica a concessões, permissões e negócios público-privados, e que se limita, por enquanto, apenas ao setor de transporte e de logística, prevê a utilização de mediação e de arbitragem em duas hipóteses litigiosas: para entregar, a novos agentes privados, ativos de infraestrutura que não foram adequada e tempestivamente desenvolvidos (“relicitação”), e para prorrogar a exploração desses ativos.

É oportunidade de consagrar a Mediação, de exibir resultados concretos na solução rápida de impasses entre Estado e aquelas empreiteiras que não são mais capazes – sob grave crise de crédito – de dar seguimento a milhares de projetos, bem como na abertura do mercado de infraestrutura, com a transferência desses ativos a novos operadores, brasileiros e estrangeiros. A Mediação poderá, em verdade, fazer ainda mais. As “donas” desses projetos de infraestrutura são sociedades de propósito específico, controladas pelas empreiteiras, cuja estrutura de capital é muitas vezes composta por braços de private equity de bancos públicos (a exemplo do BNDESPar e da CAIXAPar) ou por fundos de pensão. A Mediação poderá ser o remédio para desavenças societárias no seio dessas sociedades, cuja solução é requisito prévio à relicitação e à consequente reabertura do mercado de infraestrutura.

Será esse, penso, o rito de passagem do novo marco legal da Mediação no Brasil. Quem viver, verá!