Como se sabe, em 24/02/2021 o STF julgou de forma conjunta a ADI nº 5469 e o RE nº 1.287.019/DF, e decidiu pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015, por entender que seria necessária a existência de Lei Complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas saídas interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte ou não contribuinte do imposto.
Como todos os Estados sempre exigiram o Diferencial de Alíquota nessas operações, baseados no Convênio, a fim de evitar um grande prejuízo aos Estados, o STF modulou os efeitos da decisão, para que o Convênio fosse válido até 2022 e que posteriormente a isso, a cobrança somente seria válida se editada uma Lei Complementar que disciplinasse acerca da instituição da cobrança. Diante disso, em dezembro o Senado aprovou o Projeto de Lei nº 32/2021 que alterava a Lei Complementar nº 87/96 para fins de possibilitar a cobrança do ICMS- Difal em referidas operações.
Acontece que o Projeto de Lei somente foi sancionado pelo Presidente da República no dia 04/01/2022, sendo publicada a Lei Complementar nº 190/2022 no Diário Oficial da União do dia 05/01/2022. Assim, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância tanto do princípio da anterioridade anual quanto nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o Difal somente poderá ser exigido no próximo exercício financeiro, ou seja, 2023.
Destaca-se que o argumento de que o Difal já era exigido desde 2015 em razão do Convênio 93/2015 é infundada, pois a cobrança existia de forma inconstitucional, na medida que até este momento não havia Lei Complementar para amparo da cobrança. Com isso, apenas hoje nasce uma nova tributação das saídas interestaduais para consumidor final, devendo, portanto, ser observado também o princípio da anterioridade anual.
Necessário pontuar ainda que, o CONFAZ publicou o Convênio nº 236/2022, que revoga o Convênio nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos que deverão ser observados nessas operações. Todavia, o Convênio também já passou a produzir efeitos desde 01/01/2022, sendo novamente clara a sua invalidade, dada a impossibilidade de retroatividade da norma tributária (art. 153, III, “a” da CF).
Do ponto de vista das saídas para consumidor final (contribuintes ou não do tributo) do ICMS, a nova redação da Lei Kandir (dada pela Lei Complementar nº 190/2022), incluiu novos incisos em seu art. 12 (que trata da ocorrência do fato gerador), prevendo a hipótese de recolhimento do Difal nesses casos.
Houve também inclusão de novos dispositivos regulamentando a base de cálculo para o recolhimento do diferencial de alíquotas com modificações no art. 13 da Lei Kandir. A nova lei considera como base de cálculo para o recolhimento do Difal devido ao Estado de destino, o valor da operação como se ocorrida internamente – isto é, no Estado de destino e não no Estado de origem – aumentando, portanto, a carga tributária tanto nas vendas a consumidor final não-contribuinte quanto a contribuintes do ICMS.
Tal previsão pode ser questionada em face da redação do Art. 155, VII, da CF, que sempre fez referência à diferença entre alíquotas internas e interestaduais, para determinar o que cabe ao Estado de destino, seja na redação original da Constituição ou da Emenda Constitucional nº 87/2015.
Diante de tais pontos, evidente que com a nova Lei Complementar nasce um contencioso, seja porque a forma de cálculo foi alterada e contraria a Constituição Federal, seja porque o Difal será exigido já este ano, sem a observância da anterioridade anual.
Artigo por:
Bruno Marques Santo, advogado especialista da área tributária consultiva e sócio do escritório Finocchio & Ustra Advogados.
Júlia Ferreira Cossi Barbosa, líder da área tributária judicial do escritório Finocchio & Ustra Advogados.
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