EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE …….
Autor, brasileiro, solteiro, profissão, portador do documento de identidade sob o n.º e CPF sob o n.º, com endereço eletrônico (e-mail) ……, residente e domiciliado ……., vem a presença de Vossa Excelência propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA PARTE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face do (NOME DO PLANO DE SAÚDE), pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXX, com sede na Rua (ENDEREÇO COMPLETO), pelos fatos e fundamentos expostos a seguir
I – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Requer o Autor, de antemão, os benefícios da justiça gratuita nos termos do art. 98, do CPC, com limitados recursos financeiros, não possuindo quaisquer condições materiais para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem que aja o comprometimento do seu sustento e de sua família, motivo pelo qual roga à Vossa Excelência a concessão do beneplácito supramencionado e para tal junta declaração de hipossuficiência, documentos estes hábeis, aos olhos da norma alhures, para autenticar o estado hipossuficiente do declarante (DOC. anexos).
II – DO SUPORTE FÁTICO
O demandante é usuário do PLANO DE SAÚDE XXXXXXXXX, como dependente de sua genitora, ….., conforme documento anexo, servidora estadual, a qual sempre honrou com sua parte do contrato, adimplindo as mensalidades com desconto direito em seu contracheque, juntado aos autos.
Trata a supracitada entidade de serviços de assistência à saúde aos servidores públicos e estaduais e seus dependentes, tendo função de realizar ações de medicina preventiva e curativa, ambulatorial e hospitalar, através de entidades, profissionais e hospitais credenciados e através da rede própria.
O Autor é portador de alta miopia com refração estável a mais de 2 (dois) anos, com passado de cirurgia de catara congênita e realizado facectomia com implante de lente intraocular em ambos os olhos e necessita de correção de seu erro refratário, conforme laudos em anexo, visando reestabelecimento de qualidade de vida, situação que não dispõe atualmente.
Em outubro de 2019, após a realização dos exames pré-operatórios essenciais, encaminhado pelo oftalmologista cirurgião …. CRM nº …., o requerente solicitou autorização da Ré para realização de cirurgia refrataria PRK em ambos os olhos, porém recebeu a notícia que o plano não cobria esse tipo de cirurgia e que deveria solicitar uma negativa por escrito, compareceu ao serviço social do PLANO DE SAÚDE XXXXXXXXX para dar entrada na negativa de cirurgia, conforme controle eletrônico de documento anexo aos autos.
Em que pese às diversas tentativas do demandante no sentido de administrativamente buscar a liberação da cirurgia indicada pelo médico, não houve mudança na postura intransigente e desmotivada da ré e aos dias ….. do corrente ano, o autor recebeu a negativa por escrito a qual dizia que: “a cirurgia refrataria PRK não faz parte do ROL de procedimentos do XXXXXXX”, documento em anexo.
Aos dias …. do corrente ano, o autor realizou consulta com sua Oftalmologista para ter certeza da necessidade da cirurgia e a Oftalmologista ….. CRM ….. corroborou a necessidade da cirurgia refrataria, uma vez que já apresenta refração estável a mais de 2 (dois) anos, conforme laudo em anexo.
Assim não restou outra alternativa ao Autor, senão a de buscar amparo do Poder Judiciário para declarar abusiva e ilegal a cobrança dos valores excessivos.
III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PLANO DE SAÚDE
O PLANO DE SAÚDE __ é um sistema de assistência à saúde dos servidores do Estado de ___, suas autarquias, aposentados e pensionistas/dependentes dos servidores estaduais.
É um Plano de Saúde semi-particular optativo, de assistência à saúde de ingresso restrito a tais beneficiários e é regido pelo Instituto de ___, com contribuição dos seus usuários e do Governo de Estado de __ (art. 1º, da Lei Complementar nº 30/2001).
Confira-se o que diz o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) sobre o tema:
DIREITO HUMANO À SAÚDE. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE FALTA DA CAPACIDADE PROCESSUAL DO SASSEPE. IMPLANTAÇÃO DE STENT FARMACOLÓGICO. NEGATIVA DO SASSEPE. PRESERVAÇÃO DO DIREITO À VIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 35 DO TJPE. APELAÇÃO DESPROVIDA POR UNANIMIDADE.
1. O SASSEPE está devidamente representado em Juízo pelo IRH, sendo, assim, irrelevante o erro inicial de direcionamento da ação àquele primeiro órgão de assistência à saúde do servidor público.
2. O caso em apreço tem por cerne o serviço de assistência à saúde de servidor público filiado a plano de saúde criado pelo Estado de Pernambuco (SASSEPE), devendo ser sopesado se as restrições estabelecidas aos seus associados estão em consonância com as determinações expressamente previstas pela legislação de regência, em específico pelo órgão federal regulador da atividade.
3. O SASSEPE é dotado de caráter híbrido (público/privado), pois apesar de sua natureza pública por ter sido criado por meio de lei, por outro lado deve estar submetido às mesmas regras previstas para os planos de saúde particulares, hipótese que também lhe confere a natureza privada.
4. No caso concreto, pugna a parte autora pela realização do procedimento médico de implantação de STENT FARMACOLÓGICO, nos termos da requisição médica e solicitação de internação subscritas por profissional médico habilitado. Na hipótese, a pretensão da parte autora encontra-se lastreada por um conjunto probatório capaz de demonstrar a existência da enfermidade e a necessidade do procedimento médico requisitado por médico especialista.
Não pode o Instituto apelante, por meio de seu plano de saúde, negar o tratamento médico necessitado pela beneficiária, sob pena de malferir os Princípios Constitucionais da Legalidade e do Amplo Acesso à Saúde. (…).8. Juros de mora e correção monetária de acordo com as súmulas 362 do STJ e 151, 160 e 163 do TJPE.9. Apelo a que se nega provimento de forma unânime. (TJ-PE – APL: PE, Relator: Évio Marques da Silva, Data de Julgamento: 07/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru – 2ª Turma, Data de Publicação: 13/02/2019) (grifo nosso).
Assim, mostra-se irrelevante a natureza jurídica do instituto prestador do serviço. Prontamente, cumpre ao Estado, através do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores de Pernambuco, o fornecimento da cirurgia supracitada.
A presente ação tem por objetivo compelir o PLANO DE SAÚDE a tomar as medidas necessárias e suficientes para que seja, imediatamente, realizada de cirurgia refrataria PRK em ambos os olhos com o Dr. …. CRM nº ….. no Instituto de olhos do __, rede credenciada ao PLANO DE SAÚDE ORA DEMANDADO.
Deve-se atentar que o PLANO DE SAÚDE __ não pode limitar os direitos dos consumidores, nem estabelecer mecanismos indiretos para prejudicá-los, forçando os consumidores a assumirem gastos indevidos.
O consumidor realiza o pagamento mensal e quando se apresenta necessária a sua utilização, o PLANO DE SAÚDE __ não assume o ônus decorrente.
O usuário não pode resignar-se perante tal disposição, visto que para alcançar um melhor atendimento, despende parcela significativa do seu numerário, com o escopo de desfrutar de um atendimento de qualidade, e encontra óbices diante da real necessidade de cuidados médicos.
Os documentos, exames e laudos anexos não deixam qualquer dúvida acerca do descaso e do desrespeito para com o Autor.
DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
Não resta duvidas da relação de consumo existente entre o requerente e o PLANO DE SAÚDE ___ (fornecedor), que tem por objeto a aquisição de um produto ou a prestação de um serviço.
Neste caso específico da parte autora, possui vulnerabilidade fática e técnica, pois é uma consumidora frente à empresa requerida, que procedeu com o corte indevido e de forma abusiva da energia da residência da Autora.
Ademais a vulnerabilidade do consumidor, enquanto pessoa física é presumida pela lei, ou seja, a relação jurídica qualifica o consumidor como parte vulnerável dentro de sua relação. Neste sentido vejamos o entendimento jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:
O ponto de partida do Código de Defesa do Consumidor -CDC é a afirmação do Principio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios (STJ, REsp /MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Dje 19/03/2009). (grifamos)
Atualmente, não há outra forma de encarar as relações de consumo sem atender para o fato de que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo.
Assim, é direito básico do consumidor o de não se sujeitar a abusos por parte dos fornecedores de serviços, lendo-se como nula qualquer cláusula reputada como abusiva e, assim, mantendo-se perfeitamente equilibrada a relação contratual existente.
Para a correta identificação de uma relação de consumo, mister que se estabeleça o conceito de seus três principais elementos, quais sejam: Consumidor; Fornecedor e Produto ou Serviço.
O Código de Defesa do Consumidor – CDC, define consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já o fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
A leitura pura e simples do dispositivo legal é capaz de dar um panorama da amplitude do conceito de fornecedor. Por certo, a intenção do legislador foi a de não excluir nenhum tipo de pessoa jurídica. Frise-se que a lei incluiu as pessoas jurídicas de direito público, como as autarquias estaduais (por ex. PLANO DE SAÚDE).
Os conceitos de produto e serviço se encontram, respectivamente, nos parágrafos 1º e 2º, do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor – CDC:
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Mais uma vez percebe-se que a intenção da lei é a de não excluir nenhum tipo de serviço, sendo que o rol trazido é meramente exemplificativo.
Pois bem, fica patente a relação jurídica de consumo existente entre o PLANO DE SAÚDE __ e o Requerente, pois os mesmos enquadram-se perfeitamente no conceito de consumidor previsto no art. 2º do CDC, uma vez que é pessoa física que adquiriu, em proveito próprio ou de sua família, um serviço de plano de saúde colocado a sua disposição no mercado de consumo.
O PLANO DE SAÚDE ___ também se encaixa no conceito de fornecedor, por ser uma pessoa jurídica de direito público, que habitualmente presta um serviço de plano de saúde, mediante contribuição mensal dos segurados facultativos.
Por fim, o serviço de plano de saúde oferecido pelo PLANO DE SAÚDE ___ também sujeita-se ao regramento do CDC, pois é uma atividade profissional fornecida no mercado mediante remuneração. Registra-se que a própria lei traz os serviços securitários – o que inclui seguros de vida, de propriedade e seguros de saúde, pois não há qualquer razão para diferenciá-los, como um dos exemplos de serviços que se submetem ao CDC.
De acordo com o entendimento unânime da doutrina, a remuneração a que se refere o parágrafo 2º, do art. 3º, acima transcrito, pode ser direta ou indireta.
Na relação entre PLANO DE SAÚDE ___ e segurados, há uma remuneração direta, vale dizer, mensalmente os consumidores pagam àquela autarquia uma quantia percentual ou determinada, fixada na tabela.
No caso em análise, a ré, ignorando completamente as suas obrigações contratuais, simplesmente fez ouvido de mercador diante das súplicas da autora, e quis sobrepor sua vontade as determinações médicas do especialista que assiste a autora. Um completo absurdo!
Como dito alhures, o Autor é PORTADOR DE ALTA MIOPIA com refração estável a mais de 2 (dois) anos, com passado de cirurgia de catara congênita e realizado facectomia com implante de lente intraocular em ambos os olhos e necessita de correção de seu erro refratário, sendo este no olho direito de -11 – 0,25 55º e olho esquerdo de -7,75 – 2,00 130º.
Outrossim, ressalte-se que tal resposta jamais poderia ser negativa, afinal, trata-se de cobertura mínima obrigatória a serem assegurado pelo PLANO DE SAÚDE XXXXXXXX.
E nem venha a seguradora ré tentar justificar sua conduta negligente com base em alegação que a cirurgia não faz parto do rol de procedimentos cobertos.
In casu, para caracterizar a relação de consumo, não importa que o PLANO DE SAÚDE XXXXXXXX tenha natureza jurídica de autarquia. O que realmente interessa é que o serviço prestado pela entidade se amolda ao conceito de serviço trazido pelo CDC. Neste ponto, valiosa a lição de Rizzatto Nunes:
Diz a Norma: ‘órgãos públicos, por si ou por suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento’, vale dizer, toda e qualquer empresa pública ou privada que por via de contratação com a Administração pública forneça serviços públicos, assim como, também, as autarquias, fundações e sociedades de economia mista. O que caracteriza a pessoa jurídica responsável na relação jurídica de consumo estabelecida é o serviço público que ela está oferecendo e/ou prestando (Curso de Direito do Consumidor, 2ª edição, ed. Saraiva).
Além disso, a adesão ao PLANO DE SAÚDE ___ é facultativa. É o segurado quem escolhe se pretende ou não filiar-se ao plano. Esta facultatividade na contratação é uma das características da relação de consumo. Aliás, a filiação se dá através de um contrato de adesão, e a própria existência de um contrato de adesão também é uma peculiaridade do contrato de consumo.
O segurado/consumidor é, sem dúvida, a parte fraca da relação
Finalmente, o PLANO DE SAÚDE __ disputa mercado com a concorrência. Em razão do caráter facultativo do PLANO DE SAÚDE __ , o futuro segurado/consumidor sempre irá comparar os preços praticados pelo PLANO DE SAÚDE ___ , com os preços cobrados pelos planos de saúde privados. A concorrência de mercado é mais uma característica da relação de consumo.
Desta feita, resta cristalino a aplicação do CDC as relações dos usuários com o PLANO DE SAÚDE ___.
Como exaustivamente demonstrado, não há como afastar-se a incidência do CDC à hipótese, em razão da sua natureza de ordem pública.
DO DIREITO
Não há a menor dúvida de que a conduta da demandada gerou grave violação direito líquido e certo do autor à saúde e à vida digna, bem como ao sistema jurídico brasileiro, notadamente à função social dos contratos e a função social do Código de Defesa do Consumidor.
A saúde um direito de todos e uma das finalidades do Estado. Pode-se considerar o direito à saúde como o direito humano e social mais importante, essencial e infestável, uma vez que intimamente ligado ao direito à vida e que resulta na imediata consequência da consagração da dignidade da pessoa humana.
Assim, a saúde é direito indisponível e seguindo essa orientação, o ato da demandada não autorizar cirurgia refrataria PRK em ambos os olhos é atentatório à dignidade da pessoa humana.
Efetivamente, a atuação da demandada causa graves constrangimentos físicos e emocionais, com violação direta do sistema jurídico, notadamente ao artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal.
A Cirurgia refrativa PRK ou cirurgia ceratectomia fotorefrativa, consiste na remoção mecânica da camada epitelial corneana, incluindo sua membrana basal, com subseqüente fotodisrupção da membrana de Bowman e porção anterior do estroma corneano, ou seja, é um procedimento indicado pessoas que possuem uma ametropia, isto é, para a correção da miopia, astigmatismo e hipermetropia.
Destaca-se que a cirurgia PRK é aprovada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, pelo Centro Oftalmológico Especializado em Superfície Ocular e pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Refrativa.
A ANVISA determina em seu Parecer Técnico nº 08/GEAS/GGRAS/DIPRO/ 2018 sobre Cirurgia Refrativa – PRK ou LASIK, que:
O procedimento CIRURGIA REFRATIVA – PRK OU LASIK consta listado no Anexo I da RN nº 428, de 2017, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência.
(…)
Para tanto, devem ser observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT, que assim se encontra descrita no item 13, do Anexo II, da mesma norma:
1. Cobertura obrigatória para pacientes com mais de 18 anos e grau estável há pelo menos 1 ano, quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios:
a. miopia moderada e grave, de graus entre – 5,0 a – 10,0 DE, com ou sem astigmatismo associado com grau até –4,0 DC, com a refração medida através de cilindro negativo;
b. hipermetropia até grau 6,0 DE, com ou sem astigmatismo associado com grau até 4,0 DC, com a refração medida através de cilindro negativo.
OBS: É obrigatória a cobertura da cirurgia refrativa em ambos os olhos, nos casos em que apenas um olho possui o grau de miopia ou hipermetropia dentro dos limites estabelecidos na DUT.
(…)
Assim, quando solicitado pelo médico assistente, respeitadas as segmentações contratadas e atendidas as condições previstas na DUT em apreço, o procedimento CIRURGIA REFRATIVA – PRK OU LASIK deve ser coberto pelos “planos novos” e pelos “planos antigos “adaptados. (grifos nossos)
Assim, é cediço a obrigatoriedade do PLANO DE SAÚDE __ para custeio da cirurgia e que o paciente cumpre todas as determinações impostas para a realização da cirurgia refrativa, vejamos:
a) Paciente com 26 anos completos;
b) Refração estável a mais de 2 (dois) anos;
c) Miopia grave: olho direito de -11 – 0,25 55º e olho esquerdo de -7,75 – 2,00 130º.
Sobre o tema, a jurisprudência brasileira é pacificada no reconhecimento da obrigação de custear da cirurgia refrativa PRK, vejamos:
Relação de consumo. Plano de Saúde. Ação de conhecimento objetivando compelir a Ré a autorizar a cobertura de cirurgia refratária para correção de miopia e astigmatismo, recomendada à Autora, com pedido cumulado de indenização por dano moral. Procedência do pedido, arbitrada a indenização em R$5.000,00.
Apelação da Ré, invocando regra da ANS que limita a cobertura de cirurgias de miopia. Procedimento cirúrgico de caráter corretivo que objetiva proporcionar à paciente acuidade visual satisfatória e não mera perfeição estética. Adoção de procedimentos cirúrgicos que só pode ser avaliada por profissionais especializados, considerando-se as peculiaridades de cada caso concreto, não podendo uma resolução administrativa se sobrepor às regras que protegem o consumidor. Precedentes do TJRJ. Dano moral configurado, cuja reparação observou critérios da razoabilidade e proporcionalidade.
Desprovimento da apelação. (TJ-RJ – APL: X20118190209 RIO DE JANEIRO BARRA DA TIJUCA REGIONAL 3 VARA CIVEL, Relator: ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/11/2013, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 03/12/2013) (grifos nossos).
VOTO Para que melhor se compreenda o voto que adiante será encaminhado, peço vênia para transcrever a cláusula excludente dos tratamentos oftalmológicos existente no contrato celebrado entre as partes: “estão excluídas das coberturas deste contrato aquelas listadas no art. 10 da Lei 9.656/98, bem como os procedimentos relacionados no rol da Agência Nacional de Saúde e suas atualizações, tais como, exemplificativamente: (…) quaisquer procedimentos para fins estéticos, inclusive cirurgias oftalmológicas” (…).
Portanto, e a princípio, na melhor interpretação da cláusula contratual, nos termos do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, excluem-se da cobertura os procedimentos oftalmológicos apenas quando visem fins estéticos. Uma vez que, como demonstram os documentos de fls. 21/22, a cirurgia a que pretende se submeter a autora tem objetivo de correção (cirurgia corretiva), somente por isto já não poderia a recorrida excluí-la da cobertura.
Igualmente não se está diante de qualquer das hipóteses do artigo 10 da Lei 9.656/98, de modo que, por este fundamento, não se há de excluir a cobertura pretendida pela recorrente. Resta saber se é lícito à recorrida negar a cobertura com base no que consta do Rol da Agência Nacional de Saúde. Acerca do tema, assim se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em recentíssima decisão:X-75.2015.8.19.0001 (…) (TJ-RJ – RI: X20178190038 RIO DE JANEIRO NOVA IGUACU II JUI ESP CIV, Relator: MARCOS ANTONIO RIBEIRO DE MOURA BRITO, Data de Julgamento: 29/06/2018, CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS, Data de Publicação: 03/07/2018) (grifos nossos).
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. Autora portadora de miopia. Indicação de cirurgia refrativa. Cobertura negada, por não preenchimento das condições impostas pelas diretrizes de utilização da Resolução 338 da ANS para cobertura da cirurgia. Autora que tem grau de miopia superior ao limite estabelecido nas diretrizes de utilização. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Recusa de cirurgia que não encontra respaldo.
Ato ilícito. A operadora não pode negar-se à cobertura de cirurgia coberta pelo plano e indicada pelo médico responsável pelo tratamento. Cirurgia refrativa prevista no rol de coberturas obrigatórias da ANS. Eleição do tratamento adequado ao paciente é competência do médico responsável.
Inteligência das Súmulas n. 96 e 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Precedentes. Cobertura devida. Ação procedente. Sentença reformada. Recurso provido. (TJ-SP X20158260288 SP X-65.2015.8.26.0288, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 23/02/2018, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2018) (grifos nossos).
A negativa da demandada, quando baseia em infundadas alegações de que tal procedimento não está no rol de cobertura, não resiste ao confronto do sistema jurídico brasileiro.
Não obstante a alegação da demandada, é preciso observar detidamente a natureza da relação contratual existente entre o plano de saúde privado e o consumidor, com prevalência das normas protetivas do CDC.
Logo, há que atentar que o sistema determina, em primeiro plano, ao intérprete buscar sempre a solução mais favorável ao consumidor. Com efeito, é a dicção clara do art. 47 do CDC.
Ademais, nem se diga que a lei 9.656/98 disciplina tão somente os planos e seguros privados de assistência à saúde, o que excluiria da sua abrangência o PLANO DE SAÚDE XXXXX, não se submetendo à regulamentação da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Ora, atualmente não há norma que discipline os planos de saúde públicos. Essa total ausência de supervisão tem levado a autarquia a inúmeras práticas abusivas. O comportamento imoral e abusivo da entidade revela evidente abuso de direito, que, nos termos do artigo 187 do Código Civil, consubstancia ato ilícito.
Ademais, o art. 4º, da LINDB (Decreto-Lei 4.657/42), determina que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, nesta ordem.
Ao negar a prestação do serviço de cirurgia refrativa PRK, o demandado afronta não só a legislação aplicável como também a jurisprudência
Por todo o exposto, apesar das negativa da ré, que não tem obrigação de arcar com os custos totais da cirurgia refrativa PRK, não se olvide que, a contratação de plano de saúde, visa garantir o tratamento adequado da saúde do usuário em um determinado momento futuro e incerto. Portanto, não pode o prestador desse serviço se refutar a efetuá-lo.
DO DANO MORAL
Conforme acima a narrado nos fatos elencados, mostra-se expresso à configuração dos “danos morais” sofridos pela parte autora.
A atitude da ré, no caso é um absurdo, tendo em vista a situação do autor, que está rigorosamente em dia com seus pagamentos, tem cobertura do procedimento garantido pela Lei e cumpre todas a exigência da ANS estabelecidos no Parecer Técnico nº 08/GEAS/GGRAS/DIPRO/ 2018 sobre Cirurgia Refrativa – PRK ou LASIK.
Este sofrimento físico e psíquico, aliado ao fato que a atitude da ré é ilícita frente à abusividade de sua atitude no caso em comento, presume o dano moral, que neste caso se mostra evidente.
Os artigos 186 e 927, ambos do Código civil, amplamente conhecidos pelos operadores do direito, determinam que nessa situação, o autor seja indenizado, pois da conduta ilícita praticada pela ré, emergem os danos morais que devem ser indenizados.
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Desta feita a jurisprudência é uníssona no entendimento de que deve ser indenizada a vítima de dano moral, senão vejamos:
DANO MORAL PURO. (rt 639/155).INDENIZAÇÃO – Dano moral – Cabimento – Independentemente da comprovação dos prejuízos materiais. Ementa oficial: Danos morais. Os danos puramente morais são indenizáveis. Ap. 31.239 – 2ª C. – j. 14.8.90 – rel. Des. Eduardo Luz.
Logo abaixo os precedentes colacionados amoldam-se ao caso dos autos. Vejamos:
indenização por dano moral – Autora diagnosticada com astigmatismo – Prescrição médica para realização de cirurgia refrativa Excimer Laser (PRK) – Negativa de cobertura da ré – Abusividade – Súmula nº 102, deste E. TJSP – Doença com cobertura contratual – Obrigação de custeio pelo plano de saúde – Redução do “quantum” indenizatório por dano moral – Cabimento – Redução para o valor de R$10.000,00 quantia que se mostra razoável e proporcional e de acordo com os precedentes desta Colenda 8ª Câmara – Reforma parcial da sentença – DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJ-SP – AC: X20188260564 SP X-67.2018.8.26.0564, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 13/05/2019, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2019)
A atitude de desprezo do plano de saúde réu frente aos apelos e clamores da autora não pode ser ignorada. Diga-se o que é evidente: a negativa de cirurgia refrativa atenta contra a sua dignidade, debilitando ainda mais seu estado de saúde.
Em sua decisão a Ministra Nancy Andrighi expressou importante pensamento vejamos: “Maior tormento que a dor da doença é o martírio de ser privado da sua cura” (STJ – Recurso Especial: REsp RS X/X-7)
Não há dúvidas de que a atitude abusiva e mesquinha da ré abalou os ânimos do autor, viu-se injustificadamente impedido de realizar cirurgia a qual necessita!
Por tudo isso, diante da infundada negativa de cobertura da ré, deve a autora ser indenizada pelos danos morais causados.
Hoje, doutrina e jurisprudência, de modo seguro, tranquilo e pacífico, consolidaram o entendimento no sentido de que, de conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro o dano moral dever ser reparado mediante indenização.
Destarte, deve ser o autor amparado e indenizado pelos danos sofridos em sua moral com a consequente condenação da Ré em danos morais.
Desta forma, deve ser a ré, condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de compensar os danos imateriais que causou ao autor.
Tal valor, na ótica do autor não é abusivo, uma vez que a ré detém altíssimo e notório poder econômico e não seria capaz de enriquecer o autor, além de atender a dupla função punitiva-pedagógica.
DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
Em sendo deferido o pedido da parte autora, como assim aguarda confiante, no que se refere às providências e obtenção do resultado prático, que devem ser tomadas pela requerida, no sentido de autorizar a realizar a cirurgia refrataria PRK em ambos os olhos com o Dr. ….. CRM nº ….. no Instituto de Olhos do X – IOR, rede credenciada ao PLANO DE SAÚDE ora demandado.
Ainda na mesma decisão, mesmo que provisória ou definitiva, requer a parte autora, que seja fixado o valor de multa por dia de atraso ao cumprimento da ordem, com base no art. 500 do Código de Processo Civil – CPC.
DO PEDIDO DE LIMINAR
É sabido por todos que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo. Desta forma, deve haver uma flexibilização da interpretação das normas nas relações de consumo para proteger-lhes em virtude da sua vulnerabilidade.
Assim, é que a parte Autora pleiteia junto a este Juízo, em sede de Liminar, que seja autorizada a realização de cirurgia refrataria PRK em ambos os olhos com o Dr. ….. CRM nº ….. no Instituto de olhos do – IOR, rede credenciada ao X., haja vista que PORTADOR DE ALTA MIOPIA com refração estável a mais de 2 (dois) anos, com passado de cirurgia de catara congênita e realizado facectomia com implante de lente intraocular em ambos os olhos e necessita de correção de seu erro refratário.
Vemos que o caso requer urgência e o autor não pode aguardar uma decisão definitiva de mérito da forma ordinária, haja vista os riscos de danos à saúde e à vida, já demonstrados.
Para a concessão de medida liminar, se faz necessário a comprovação de dois requisitos: Fumus Boni Iuris e o Periculum in Mora. O que ficará devidamente comprovado, senão vejamos:
Tais requisitos, retratam a aparência de um bom direito e de perigo eminente, ou seja, ocorre quando resta por demais comprovado que o ora requerido possui plausibilidade.
Verifica-se, MM. Juiz, que a situação da parte autora atende perfeitamente a todos os requisitos esperados para a concessão da medida liminar antecipatória, pelo que se busca.
Os requisitos para sua concessão estão plenamente configurados, de modo que só o deferimento do presente pedido pode conter de imediato as ilegalidades acima descritas.
No caso em análise, os requisitos previstos no art. 300, do CPC, para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela quais sejam: prova inequívoca, verossimilhança e fundado receio de dano estão sobejamente presentes, senão vejamos:
A prova inequívoca se evidencia nos autos pelos documentos acostados, quais sejam, laudos e avaliações dos médicos e encaminhamentos para o referido procedimento cirúrgico.
A verossimilhança da alegação é evidente, porque o autor, em primeiro lugar, não teria motivos para inventar uma situação dessas e a verdade também é demonstrada através dos documentos médicos cuja cópia se anexa.
Por fim, impende assinalar que há receio na delonga desta ação e, que a demora para realização da CIRURGIA REFRATIVA PRK acarretará à parte Autora o agravamento das suas dificuldades cotidiana, o que afeta a qualidade de vida em todos os aspectos, sem falar que o direito à vida, à saúde, sobrepõe a qualquer outro direito.
Diante disso, a parte Autora requer que sejam antecipados os efeitos da tutela pretendida, para que seja DETERMINADA que a Ré expeça todas as guias necessárias para a realização da CIRURGIA REFRATIVA PRK em ambos os olhos com o Dr. ….. CRM nº ….. no Instituto de olhos do Recife – IOR, rede credenciada ao X, pois, segundo seu entendimento, estão presentes os requisitos legais para o deferimento da pretensão.
IV – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, pede e requer:
1. seja deferida a medida liminar, inaudita altera pars, para cobertura integral do custeio da cirurgia refrativa PRK em ambos os olhos com o oftalmologista cirurgião Dr. ….. CRM nº ….. no Instituto de Olhos do X – IOR, rede credenciada ao PLANO DE SAÚDE __ ou em outro local que julga necessário, tendo em vista que os exames pré-operatórios já foram realizados, a pedido do oftalmologista cirurgião Dr. ….. CRM nº ….. e corroborado pela Oftalmologista Dra. ….. CRM ….., lotada no Hospital Santa Luzia; requer ainda os possíveis exames supervenientes, a cirurgia caso necessite, ora requeridos;
2. A fixação de multa diária, a ser arbitrada pelo juízo, para o caso de descumprimento da liminar;
3. Que seja julgado procedente o pedido formulado em caráter liminar;
4. A concessão ao reclamante dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, tendo em vista sua impossibilidade de arcar com as custas e despesas judiciais, sem prejuízo de seu sustento e de sua família;
5. Ao final, ser julgada PROCEDENTE a presente ação, sendo o Réu requerido condenado nos seguintes termos:
a) Condenar a requerida, ao pagamento de uma indenização, de cunho compensatório e punitivo, pelos danos morais causados à parte autora, tudo conforme fundamentado, em valor pecuniário de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme entendimento já fundamentado deste juízo;
b) A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual não inferior a 20% sobre o valor da condenação, ou, resultando este valor irrisório, em valor fixo, na forma do art. 85, § 8º CPC e despesas processuais.
V – DOS REQUERIMENTOS FINAIS
Requer, finalmente:
a) A citação do INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE __ – IRH, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;
b) Requer a inversão do ônus da prova a teor do art. 6º, VIII do CDC, por ser o autor hipossuficiente em relação à Requerida e sobretudo pelas alegações e provas carreadas na exordial;
c) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330, I, do Código de Processo Civil;
d) por fim, informa não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial, por testemunhas a serem arroladas em momento oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários.
Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Termos que,
Pede e Espera Deferimento.
Local/UF, data.
Advogado
OAB/UF
