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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ VARA FEDERAL DE (CIDADE) – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO (ESTADO)
QUALIFICAÇÃO DO SEU CLIENTE, por sua procuradora ora signatária, devidamente inscrita na OAB/UF sob n.º XX.XXX, ut anexo instrumento de mandato, com escritório profissional ENDEREÇO DO SEU ESCRITÓRIO, onde recebe intimações, notificações e citações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE
Contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, Autarquia Federal, Agência da Previdência Social, com endereço para citação agência do processo administrativo, pelos motivos de fato e de direito adiante declinados.
a) I. DA INORRÊNCIA DA COISA JULGADA
De início, cabe esclarecer que no ano de 2000 a parte autora moveu ação (5000000-002000-404.7000/PR) contra o INSS pleiteando a concessão de benefício por incapacidade. A referida ação foi julgada improcedente.
No entanto, com o decorrer do tempo a parte autora teve agravamento do seu quadro de saúde, tornando-se incapaz de exercer qualquer atividade laboral.
Dessa forma, com o agravamento da doença que acomete a autora, houve a modificação da situação de fato e, portanto, da causa de pedir, afastando a preclusão por coisa julgada.
Nesse sentido, a coisa julgada projeta-se em efeitos ex tunc, para o passado, mas diante do agravamento da saúde da segurada, existe uma nova causa de pedir, afastando a alegação de coisa julgada.
É assim que decide nosso E. STJ consoante se comprova da ementa abaixo transcrita:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A questão do recurso especial gira em torno de ocorrência ou não de violação à coisa julgada, em ações judiciais que discutem a incapacidade laboral, objetivando a concessão do benefício aposentadoria por invalidez.
2. É possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte, com o surgimento de novas enfermidades.
[...]
AgRg no AREsp XXXXX / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL XXXXX/XXXXX-6. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. T2 - SEGUNDA TURMA. 15/03/2016.
Assim, ainda que a segurada não tenha tido êxito em anterior demanda proposta, o posterior agravamento de seu estado de saúde, motiva nova causa de pedir.
b) II. Da síntese fática
A parte autora requereu a concessão do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária (NB 00/000.000.000-0) junto ao INSS, em 01/01/2017, conforme demonstra a cópia da decisão de indeferimento que segue em anexo.
Saliente-se que a cópia do processo administrativo referente ao benefício NB 00/000.000.000-0 já se encontra juntada anexa a esta exordial.
O benefício foi negado sob a alegação que carece a parte autora o requisito incapacidade laboral.
Decisão equivocada e não fundamentada do INSS, que não considerou no momento da realização da perícia todo o conjunto de provas, idade, enquadramento social e tão pouco a atividade habitual exercida pela autora.
De fato, conforme os documentos juntados a presente inicial e ao processo administrativo, é notável a incapacidade ao labor uma vez que a parte é acometida por:
CID
Doenças
M79.7
Fibromialgia
M54.5
Dor lombar baixa
M43.1
Espondilolistese
Veja jurisprudência em caso semelhante:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos. 2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências. 3. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (Fibromialgia - CID 10 M79.7, Transtorno do disco cervical com radiculopatia - CID 10 M50.1, Síndrome do túnel do carpo - CID 10 M56.0, Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia - CID 10 M51.1 e Episódios depressivos - CID 10 F32), corroborada pela documentação clínica juntada, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (operária) e idade atual (44 anos de idade) - demonstra que havia uma efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão do AUXÍLIO-DOENÇA NB XXXXX, desde 06/04/2016 (DER - e. 2.6), até sua recuperação clínica, que deverá ser constatada por meio de nova perícia médica administrativa. (TRF4, AC XXXXX-65.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/07/2021) - Destacou-se
Data vênia, não merece prosperar a decisão administrativa que negou o benefício previdenciário pleiteado pela segurada, razão pela qual a autora propõe a presente demanda, com o objetivo de ver seu lídimo direito reconhecido em sede judicial.
c) iii. Do direito à concessão do benefício por incapacidade laboral
1. Benefício de auxílio por incapacidade temporária/aposentadoria por incapacidade permanente
O benefício de auxílio por incapacidade temporária pleiteado junto ao INSS, encontra-se previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, que estabelece:
Art. 59. O Auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, o período a carência exigida na Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Por estar impossibilitada de exercer qualquer atividade laborativa, faz jus a concessão do benefício, pois a causa incapacitante é permanente, motivo pelo qual deverá, ao final, ser convertido em Aposentadoria por incapacidade permanente.
A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, encontra amparo no art. 42, caput, da Lei 8.213/91, “in verbis”, possuindo a seguinte redação:
Art. 42 A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garante a subsistência e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
A prova documental apresentada pela autora evidencia que não possui condições de exercer qualquer atividade laboral, e mesmo depois de ostensivo acompanhamento médico, se mostrou permanente, deixando-a com comprometimento nas funções necessárias à atividade.
2. Da Incapacidade
CID
Doenças
M79.7
Fibromialgia
M54.5
Dor lombar baixa
M43.1
Espondilolistese
A partir da leitura dos artigos supramencionados, elencados na Lei de Benefícios, é certo que a incapacidade para o trabalho ou para o exercício de atividade habitual é requisito imprescindível para concessão/manutenção dos benefícios de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, diferenciando-se entre um e outro apenas que para o primeiro, requer-se a incapacidade temporária para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, enquanto que para o segundo a incapacidade se diz a condição permanente e insuscetível de reabilitação.
Pois bem. No caso em comento, tem-se que a incapacidade da segurada é persistente, com impedimento à realização das atividades laborais, já que se encontra acometida de Espondilolistese grau I de L4-L5, com espondilolise bilateral, Fibromialgia, Dor lombar baixa, Dor crônica, Transtornos de discos lombares, Artrose primária de outras articulações, apresentando fortes dores e limitação dos seus movimentos.
Posto isto, a parte autora requer que seja designada perícia médica com especialista em ortopedia para que seja verificada nos autos o seu quadro de incapacidade, devendo ser respondidos os seguintes quesitos:
d) IV. QUESITOS
1. Qual o grau de escolaridade da autora, sua data de nascimento e atividade profissional exercida?
2. As doenças que acometem a autora causam incapacidade laborativa? Sendo positivo, esta incapacidade é total e permanente ou total e temporária?
3. Caso a incapacidade seja parcial, informar se a autora teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia; se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e quais limitações enfrenta.
4. Analisando em conjunto a atividade laborativa da autora (empregada doméstica) com as debilidades existentes, pode a mesma realizar seu trabalho, realizando esforços físicos e movimentos repetitivos sem que coloque em risco sua vida, ou agrave seu estado de saúde?
5. Quais foram os exames apresentados pela autora e quais foram as doenças diagnosticadas pela perícia médica? Quais as características/sintomas? Especificar e descrever.
6. Quais as limitações provocadas pelas doenças que acometem a parte autora? Especificar e descrever.
7. Partindo da premissa de que o organismo humano é variável, pode ser possível prever a data de recuperação da capacidade laborativa com 100% de acerto, tão somente com base nos aspectos científicos das doenças? Justifique.
8. É possível apontar a data do início da doença e a data da incapacidade laborativa? Em caso de datas de início diferentes, é possível prever quando ocorreu o agravamento, progressão ou lesão da doença?
9. A incapacidade impede totalmente a parte autora de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência? Em caso negativo, responder que tipo de atividade a autora está apta a exercer.
10. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta a subsistência da autora?
11. Caso seja constatada a incapacidade laboral da autora, qual o período pelo qual a mesma deverá receber o benefício por incapacidade?
12. Se a incapacidade for permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garanta subsistência, informar se a autora necessita de assistência permanente de outra pessoa.
13. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houve, em algum período anterior, incapacidade laborativa.
14. Sendo a autora portadora de sequelas, informe o senhor perito se estas decorrem de doença ou consolidação de lesões e se implicam redução da capacidade laborativa para o trabalho que a autora habitualmente exercia.
15. Caso não haja incapacidade do ponto de vista desta especialidade médica informar se a autora apresenta outra moléstia incapacitante e se faz necessário a realização de perícia com outra especialidade. Qual?
16. Por fim, a parte autora requer que a i. perito responda cada um dos quesitos elaborados de forma clara e objetiva, sem, contudo, apresentar respostas genéricas, como por exemplo: vide item II do laudo pericial.
e) V. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
Ante o exposto, verifica-se que na DER a segurada preenchia todos os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente, ou sucessivamente, auxílio por incapacidade temporária com o pagamento das parcelas vencidas desde a DER.
Desse modo, caso seja reconhecido o direito à percepção apenas de auxílio por incapacidade temporária, a parte autora requer que seja determinado ao INSS que promova a reabilitação profissional da parte autora, abstendo-se de cessar o benefício enquanto não concluir favoravelmente à reabilitação, salvo para converter em aposentadoria por incapacidade permanente.
f) VI. DA COISA JULGADA - secundum eventum probationes
Tendo em vista que o caso em comento trata-se de lide previdenciária, se as provas forem insuficientes/deficiente, a parte autora requer que a coisa julgada seja feita segundo o resultado da prova, isso é, secundum eventum probationes.
Desta feita, se no futuro for alcançada nova prova, poderá a autora propor nova ação, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobrevindo modificação do estado de fato ou de direito, conforme entendimento estabelecido nos precedentes que seguem relacionados: RI XXXXX-44.2012.404.7003, Terceira Turma Recursal do PR, Relator p/ Acórdão José Antônio Savaris, julgado em 05/06/2013; Pedido de uniformização XXXXX-11.2011.403.6301, TNU, Relatora Nelinda Duda da Cruz, julgado em 07/05/2015, STJ, REsp 1.352.721-SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia filho, dje 28/04/2016.
g) VII. DA SEPARAÇÃO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS
O direito a separação dos honorários advocatícios contratuais, previsto no artigo 22 da Lei 8.906/94, determina que estes devem ser pagos diretamente ao advogado constituído, deduzindo-os do montante a ser recebido pelo seu cliente, desde que apresentado o contrato de honorários com cláusula expressa
Porquanto, é possível a separação do percentual dos honorários contratuais relativo aos valores que a parte autora venha receber, no caso de total ou parcial procedência da presente ação, ou qualquer acordo judicial, extrajudicial ou outra espécie de composição ou de reconhecimento da pretensão ora requerida pelos órgãos estatais.
h) VIII. DOS PREQUESTIONAMENTOS
Pelo princípio da eventualidade, o que se admite apenas para fins de argumentação, caso superado todo o embasamento traçado para firmar o convencimento judicial sobre o direito que assiste à parte autora, impende deixar prequestionadas eventuais violações aos dispositivos constitucionais e às legislações infraconstitucionais acima mencionados, com o fito único de viabilizar o ingresso à via recursal junto aos tribunais superiores, quais sejam o Colendo Superior Tribunal de Justiça e o Egrégio Supremo Tribunal Federal.
i) IX. do pedido
Ante o exposto, a parte autora requer:
j) A citação do INSS, em razão do exposto no art. º 239 e seguintes da Lei 13.105/2015, na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar defesa e acompanhar a presente ação; sob pena dos efeitos da revelia;
k) A intimação do INSS para que junte eventuais documentos de que disponham e que se prestem para o esclarecimento da presente causa; em conformidade com o § 1. º do art. º 373 da Lei 13.105/2015;
k.1) Caso o INSS apresente aos autos documento a qual a autora não teve prévio acesso, requer que lhe seja oportunizada a emenda ou retificação da petição inicial;
l) A parte autora requer que NÃO seja designada audiência de conciliação nos termos do art. º 334 do Novo Código de Processo Civil;
m) Ao final, com ou sem contestação, a parte autora requer que a presente ação seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, e que a coisa julgada seja feita segundo o resultado da prova, isso é, secundum eventum probationes, homologando a contagem administrativa do INSS, e condenando-o:
m.1) A conceder em favor da autora o benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente, ou sucessivamente, auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas desde a DER. Caso seja reconhecido o direito à percepção apenas de auxílio por incapacidade temporária, a parte autora requer que seja determinado ao INSS que promova a reabilitação profissional desta, abstendo-se de cessar o benefício enquanto não concluir favoravelmente à reabilitação, salvo para converter em aposentadoria por incapacidade permanente;
n) Condenar o réu ao pagamento de todas as parcelas vencidas desde a data da DER, bem como ao pagamento das parcelas vincendas, devendo todos os valores serem monetariamente corrigidos, inclusive acrescidos dos juros moratórios à razão de 1% ao mês a contar da citação, incidentes até a data do efetivo pagamento, a ocorrer por meio de RPV/precatório;
o) Condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
p) Deferir a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial juntada de documentos, produção de prova pericial com médico especialista, depoimento pessoal da autora e oitiva de testemunhas, e o que mais o deslinde do feito vier a exigir;
q) Determinar a separação dos honorários contratuais de 30% do montante devido ao autor, conforme contrato de prestação de serviço, ao DADOS DO SEU ESCRITÓRO;
r) Que seja concedida a parte autora os benefícios da GRATUIDADE DA JUSTIÇA, assegurado pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pelo Novo Código de Processo Civil, nos termos do artigo 98 e seguintes, por se tratar a parte autora de pessoa pobre na mais lídima acepção jurídica do termo, não possuindo meios suficientes para custear eventuais despesas processuais e/ou verbas de sucumbência sem o imediato prejuízo do próprio sustento e de seus familiares, vide declaração firmada pela parte autora que segue em anexo.
Dá-se a causa o valor de (......) para fins processuais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cidade, UF, data do protocolo eletrônico.
Nome do advogado
OAB/UF XX.XXX
