STJ não reconhece prequestionamento implícito em menção à Convenção Modelo da OCDE

A 2a. Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que não é possível reconhecer prequestionamento implícito com base em mera recomendação internacional. Por isso, o colegiado não conheceu do recurso em que a Fazenda Nacional discutia o não recolhimento, por uma empresa brasileira, do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre valores remetidos a empresas sediadas no exterior.

O recurso teve origem em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a tributação relacionada a pagamentos feitos a empresas de países com os quais o Brasil celebrou tratados para evitar a dupla tributação.

De acordo com a impetrante, a retenção do imposto seria indevida, tendo em vista que caberia àqueles países exercer a tributação dos serviços prestados, uma vez que as disposições dos tratados internacionais prevaleceriam sobre as leis ordinárias internas. A empresa ressaltou ainda que não houve transferência de tecnologia – o que afastaria a aplicação dos artigos 708 e 710 do Decreto 3.000/1999.

Royaltie​s

Em primeira instância, o pedido foi parcialmente concedido para afastar a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). No recurso de apelação, a Fazenda Nacional afirmou que as remessas destinadas ao exterior pela empresa brasileira equiparavam-se a royalties, sendo passíveis de tributação, conforme previsto no artigo 12 da Convenção Modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), ao rejeitar o recurso de apelação, não acolheu o argumento de que os valores remetidos se enquadrariam no conceito de royalties, tendo em vista que não houve transferência de tecnologia.

Contra a decisão, a Fazenda Nacional entrou com recurso no Superior Tribunal de Justiça. O relator na Segunda Turma, ministro Herman Benjamin, verificou que o TRF3 não emitiu juízo de valor sobre as normas legais apontadas como violadas pela recorrente, frustrando desta forma a exigência do prequestionamento prevista na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (STF).

De acordo com o relator, o TRF3 mencionou o artigo 12 da Convenção Modelo da OCDE para concluir que, não envolvendo transferência de tecnologia, os pagamentos ao exterior não se enquadram no conceito de royalties. Para o ministro Herman Benjamin, em análise superficial, isso poderia induzir ao reconhecimento de prequestionamento implícito da matéria.

So​ft law

"A ausência de indicação expressa do dispositivo legal violado não é, por si só, motivo para deixar de conhecer da matéria. No entanto, o presente caso possui uma peculiaridade: a referência ao artigo 12 da Convenção Modelo da OCDE, instrumento de soft law por excelência, não é suficiente à configuração do prequestionamento", destacou.

Segundo o ministro, a menção à abstrata Convenção Modelo da OCDE – que não possui, por si mesma, validade e eficácia no direito interno – não é suficiente à configuração do prequestionamento, mesmo que em sua forma implícita. "Apenas a apreciação das concretas convenções firmadas com base em tal modelo e internalizadas no ordenamento jurídico nacional – essas, sim, normas jurídicas aptas a produzir efeitos no país – supriria o requisito para conhecimento do apelo nobre", afirmou.

Ao não conhecer do recurso, Herman Benjamin lembrou a relevância interpretativa dos princípios e das normas do direito público internacional, no entanto, destacou que não é possível o reconhecimento do prequestionamento implícito baseado em mera recomendação internacional, que não se enquadra no conceito de lei federal para fins de interposição de recurso especial no Superior Tribunal de Justiça.