Duas empresas turísticas foram condenadas pela prática de contrafação ao utilizarem indevidamente uma fotografia do profissional Clio Robispierre Camargo Luconi.
Na peça inaugural, representado por Wilson Furtado Roberto, fundador do escritório de advocacia Wilson Roberto Consultoria e Assessoria Jurídica, Clio disse que é fotógrafo profissional e que sua fotografia da cidade de Porto Seguro/BA foi utilizada e publicada no Facebook das empresas turísticas indevidamente para promover passagens aéreas e pacotes turísticos.
Em sua visão, além de não receber os créditos pelo trabalho, não recebeu remuneração, o que ensejaria reparação por danos morais e materiais pela prática da contrafação. Assim, pleiteou a declaração dos direitos autorais sobre a fotografia, a condenação das rés a retirarem sua obra da rede social, a publicação nos sites institucionais das empresas e em três jornais de grande circulação sobre a autoria da fotografia, além do pagamento de danos materiais e morais.
Na contestação, uma das empresas alegou ausência de registro da fotografia antes do ajuizamento da ação e afirmou não existir dano material ou moral a ser reparado. A outra empresa alegou conexão com outros processos e ilegitimidade passiva, já que a outra requerida é a responsável pela publicação da fotografia na rede social. Além disso, pontuou e falta de provas acerca da autoria da obra. Ela também afirmou que a prefeitura autorizou o uso das imagens e que não havia indicação de autoria.
O juiz afastou a ilegitimidade passiva da empresa dizendo que ela participou ativamente da conduta ao entrar em contato com a prefeitura para colher a fotografia de seu acervo. E disse que caberia a ela demonstrar a ausência de vínculo com a outra corré, já que levam o “mesmo nome fantasia, no mesmo ramo de atividade, fazendo parecer que, no mínimo, integram o mesmo grupo empresarial”.
No mérito, disse que Clio comprovou suficientemente sua autoria sobre a fotografia. E pontuou que “as demandadas acabam por admitir que nunca possuíram autorização do demandante para reprodução de tal imagem, tendo tido acesso a ela através do site da Secretaria Municipal de Turismo de Porto Seguro, a qual afirmam ter cedido o acervo fotográfico para fins de divulgação da cidade em suas agências de viagens”.
O magistrado ressalta que esse argumento não foi comprovado e que, mesmo se fosse, a Prefeitura “não poderia ter procedido de tal forma, sem a autorização do proprietário da obra, que, no caso, continuava sendo o autor, e não a cessionária temporária. Logo, os direitos autorais do requerente merecem proteção jurídica, nos termos da Lei nº 9.610/98, pouco importando o fato de ter registrado anteriormente a obra fotográfica ou não”.
Assim, entendeu que os pedidos do fotógrafo merecem ser acolhidos, exceto a publicação em jornais de grande circulação, por ser medida desproporcional. O juiz condenou as empresas ao pagamento de R$ 1.500,00 por danos materiais e R$ 3 mil por danos morais, à retirada da fotografia de sites, panfletos etc., e à publicação sobre a autoria da foto no Facebook e nos sites institucionais.
Processo nº 1008787-19.2015.8.26.0602
Sentença
17/07/2019
Remetido ao DJE Relação: 1100/2019 Teor do ato: Sentença Genérica Civel – (Vistos. Em 16 de julho de 2019, faço esses autos conclusos ao MM. Juiz de Direito Auxiliar, Dr. Diogo Correa de Morais Aguiar. Eu, Aline Melo Camargo, Assistente Judiciária, digitei. Vistos. CLIO ROBISPIERRE CAMARGO LUCONI ingressou com ação em face de FLYTOUR SOROCABA e FLYTOUR VIAGENS LTDA., alegando que é fotógrafo profissional e possui um acervo de fotografias da cidade de Porto Seguro/BA, para fins de cessão temporária de uso a clientes, pelo preço médio de R$ 1.500,00 cada imagem. Ocorre que, sem a sua autorização, e, para fins econômicos de promoção de passagens aéreas e pacotes turísticos ofertados pela segunda requerida, a primeira ré utilizou, no seu perfil do Facebook, uma dessas fotografias, devidamente registradas na Biblioteca Nacional de Arraial D’Ajuda. Assim, deixou de receber os créditos pelo seu trabalho, bem como o valor patrimonial a que tinha direito. Além disso, teve subtraída, pela contrafação e banalização, a aclamação pelo registro da obra, e desmerecidas as horas de dedicação gastas para o registro da paisagem em comento. Pugnou pela declaração dos direitos autorais sobre a fotografia em testilha; a condenação das rés à obrigação de retirar a fotografia do site de relacionamento; e, publicar, na página principal de seus sites institucionais e em três jornais de grande circulação, a informação de que o requerente detém os direitos autorais sobre a fotografia; ao pagamento de R$ 1.500,00, a título de danos materiais pela divulgação indevida da imagem; e danos morais. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a retirada da fotografia do perfil do Facebook (p. 333). Citadas (p. 336), a requerida Pinheiro Machado Viagens e Turismo Ltda. EPP (nome fantasia: Flytour Viagens e Turismo) ofereceu contestação, defendendo que o autor só providenciou o registro da fotografia dois meses antes de ingressar com a ação, e não à época em que esta foi reproduzida no seu perfil do Facebook. Logo, estão ausentes as provas dos alegados danos materiais e morais (p. 359/369). A Flytour Viagens Ltda., por sua vez, arguiu sua ilegitimidade passiva, uma vez que a responsável pela publicação da fotografia foi a primeira requerida, não possuindo qualquer relação com os fatos ora tratados. Arguiu a conexão do processo com outros dois, em trâmite na Comarca de Florianópolis. Sustentou a falta de provas robustas da autoria da obra. No mérito, disse que, no ramo do turismo, é comum que as agências peçam à Prefeitura Municipal da cidade atração que lhes disponibilize imagens do local, a fim de despertar o interesse dos clientes naquele destino. Assim, entrou em contato com a Prefeitura de Porto Seguro, que lhe indicou um acervo fotográfico do qual dispunha e autorizava a utilização das imagens para tais fins. Afirmou que não havia qualquer referência de autoria, constando apenas o nome do requerente como colaborador. Somente após a propositura de muitas ações do mesmo gênero desta é que a Secretaria daquele município passou a indicar o fotógrafo como autor das imagens, advertindo ainda que elas só poderiam ser utilizadas com sua autorização. Argumentou que a fotografia em comento circula livremente pela internet, sem qualquer sinal identificador, como marca d’água (p. 439/463). Réplica (p. 376/379 e 793/802). Prejudicada a conexão (p. 933). Em audiência de instrução e julgamento, foram tomados depoimentos pessoais. Alegações finais (p. 1194/1207, 1212/1219 e 1220/1229). É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. A preliminar de ilegitimidade passiva da Flytour Viagens Ltda. não merece prosperar. Apesar de alegar não ter divulgado a fotografia em seu site, ao discorrer a sua tese, a suscitante acaba por reconhecer que, interessada economicamente em imagens da cidade, manteve contato com a Prefeitura Municipal de Porto Seguro e colheu, do acervo que lhe foi disponibilizado, as fotografias necessárias para publicidade da agência de turismo. Logo, ainda que alegue que o site não lhe pertencia, teve participação no evento, devendo ser responsabilizada, como se verá adiante. Ademais, cabia a ela demonstrar a falta de vínculo fático ou jurídico para com a corré, uma vez que levam o mesmo nome fantasia, no mesmo ramo de atividade, fazendo parecer que, no mínimo, integram o mesmo grupo empresarial. Outrossim, não há que se falar em carência da ação por falta de documentos indispensáveis, posto que a inicial se encontra devidamente instruída. Passo ao mérito. Em depoimento pessoal, Clio Robispierre Camargo Luconi afirmou que jamais celebrou qualquer tipo de contrato com as requeridas permitindo a exposição de suas fotografias. Disse que o preço do seu trabalho depende do volume, da dificuldade e da exclusividade da imagem, flutuando entre R$ 1.000,00 e R$ 2.000,00 cada, e que essa fotografia foi feita com o objetivo de criar o seu próprio banco de imagens e para ser vendida posteriormente. Contou que não faz exposição de suas fotografias pela internet ou por qualquer outro meio, justamente para preservar o interesse dos clientes nelas, uma vez que são exclusivas e inéditas. Portanto, são os cessionários quem irão expô-las. Asseverou que a maioria de suas fotografias possui marca d’água, porém, como de praxe, não são colocadas no centro, mas sim no canto inferior direito, o que pode ser facilmente recortada por simples programa de edição de imagens. Relatou que, somente a partir do momento em que tomou conhecimento desses fatos, começou a registrar seus trabalhos junto à Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro, a fim de melhor resguardar seus direitos do uso indevido por terceiros. E, o primeiro lote de registro data de 13 de fevereiro de 2015, no qual estão inclusas essas fotos. Explicou que os clientes fazem uso da obra por tempo determinado, havendo restrições de divulgação em algumas mídias de veiculação, e sendo vedada contratualmente a cessão a outrem. De tal forma, não são proprietários dela, mas apenas cessionários temporários. Aduziu que o seu maior prejuízo é que o cliente que adquire uma imagem exclusiva para o marketing da sua empresa, hotel, restaurante, e, depois, visualiza a mesma imagem sendo usada, no mais das vezes, por um concorrente que não pagou por nada e captou a clientela que ele investiu para angariar, se sente lesado pelo fotógrafo, e, isso faz com que perca sua respeitabilidade. Por fim, contou que foi procurado por um empresário, o qual deduz ter alguma relação com a Flytour, propondo um acordo em relação ao caso, porém, a oferta era risível (mídia audiovisual). Rafael Ortiz declarou que, à época, trabalhava como coordenador de produção na Flytour, e hoje, como diretor, e foi o responsável por entrar em contato com a Secretaria de Turismo de Porto Seguro e solicitar algumas imagens para expor em suas lâminas e divulgá-las. Naquela ocasião, foi-lhe dito que poderia tomar as fotografias constantes no site daquele departamento, e assim o fez, culminando na situação que ora se discute. Porém, recorda-se que não havia nenhuma marca ou distintivo de autoria nas imagens (mídia audiovisual). Apesar das manifestações das requeridas, estas não conseguiram desconstituir as provas suficientes e robustas carreadas pelo requerente de que ele é o legítimo autor da obra fotográfica em debate. Em que pese ter feito registro depois da divulgação, comprovou-se ser ele o autor da fotografia em exame. Ademais, as demandadas acabam por admitir que nunca possuíram autorização do demandante para reprodução de tal imagem, tendo tido acesso a ela através do site da Secretaria Municipal de Turismo de Porto Seguro, a qual afirmam ter cedido o acervo fotográfico para fins de divulgação da cidade em suas agências de viagens. Todavia, tal argumento não restou minimamente comprovado. E, ainda que assim o fosse, insta consignar que aquela Prefeitura Municipal não poderia ter procedido de tal forma, sem a autorização do proprietário da obra, que, no caso, continuava sendo o autor, e não a cessionária temporária. Logo, os direitos autorais do requerente merecem proteção jurídica, nos termos da Lei nº 9.610/98, pouco importando o fato de ter registrado anteriormente a obra fotográfica ou não. Nesse sentido, o referido Diploma Legal: “Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia. Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. Art. 24. São direitos morais do autor: I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; VI – o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I – a reprodução parcial ou integral; VI – a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; Art. 52. A omissão do nome do autor, ou de co-autor, na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de seus direitos”. Portanto, tendo o requerente demonstrado que é o autor das obras, cabia às requeridas provarem os fatos modificativos ou desconstitutivos do seu direito, quais sejam, os de que, ou possuíam autorização daquele para reprodução da imagem, ou nunca a divulgaram, e, como visto, nada disso restou provado. Ao contrário, reconheceram a exposição da fotografia no perfil de site de relacionamento, para fins comerciais. Isto posto, pouco importa se há numerosos processos pelo Brasil, em face dessas mesmas agências ou de terceiras, a fim de preservar o direito autoral do fotógrafo sobre essa e outras imagens, pois não restou demonstrado qualquer litispendência, conexão, continência ou coisa julgada nesse sentido, tampouco abuso por parte do titular, usando apenas do direito que lhe socorre para proteção de sua arte. Destarte, a Lei de Direitos Autorais é clara ao dispor que o autor da obra possui direito à indenização não só por danos materiais, mas também aos morais e à divulgação da autoria: “Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: II – tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor; III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.” Por conseguinte, os pedidos do autor devem ser acolhidos, com exceção da publicação em jornais de grande circulação, posto que desproporcional em relação ao agravo perpetrado pelas rés, bastando que seja divulgado no perfil do Facebook, onde a primeira havia exposto a fotografia. Quanto aos danos materiais, mostra-se razoável o valor pretendido de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), o qual, diga-se, não restou impugnado especificamente pelas requeridas que, apesar de se insurgirem contra a quantia, não produziram prova em sentido contrário, como orçamentos, notas fiscais etc. Quanto ao dano moral, o nexo causal entre as condutas das rés e a lesão da parte autora se fez presente. Nem é caso de se perquirir se houve dolo, culpa ou má-fé. A responsabilidade das requeridas é objetiva. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A simples circunstância das fotografias terem sido publicadas sem a indicação de autoria como restou incontroverso nos autos é o bastante para render ensejo à reprimenda indenizatória por danos morais”. (STJ. 4ª Turma. REsp 750.82/RS. Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, j. 09.02.2010). Demonstrada a ocorrência do dano moral, é de se apurar a quantia a ser arbitrada. Deve se levar em conta o fato ocorrido, a dor sofrida, a condição das partes e ater-se com proporcionalidade e razoabilidade ao caso para se chegar a uma quantia que não seja abusiva, eis que geraria enriquecimento sem causa e nem muito baixa, eis que as requeridas não sentiriam o peso do seu ato lesivo. Considerado foi, ainda, não ter havido má-fé das requeridas ou prejuízo extraordinário ao autor. Levando tudo isto em consideração, fixo a indenização no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para: DECLARAR os DIREITOS AUTORAIS de Clio Robispierre Camargo Luconi sobre a fotografia em testilha; CONDENAR as rés à obrigação de RETIRAR a IMAGEM de sites, panfletos etc; PUBLICAR, durante o período de trinta dias, na página principal de seus sites institucionais e perfis de Facebook, a INFORMAÇÃO de que o requerente detém os direitos autorais sobre a fotografia; PAGAR a quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), a título de DANOS MATERIAIS pela divulgação indevida da imagem, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo desde o evento danoso, e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; e, PAGAR o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por DANOS MORAIS, com atualização monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir do arbitramento, e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Assim, resolvo o mérito da ação, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por entender estarem presentes os motivos que ensejaram a concessão liminar, MANTENHO a tutela de urgência naqueles termos. Custas e despesas processuais e honorários sucumbenciais que arbitro em 10% do valor da condenação, pelas requeridas, nos moldes do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Oportunamente, arquive-se com as cautelas de praxe. Publique-se. Intimem-se. Sorocaba, 16 de julho de 2019…) – Advogados(s): Ricardo Azevedo Sette (OAB 138486/SP), Fábio Jorge Cavalheiro (OAB 199273/SP), Fabio Maia de Freitas Soares (OAB 208638/SP), Graziela Aparecida Braz (OAB 344473/SP), WILSON FURTADO ROBERTO (OAB 12189/PB)
