A 6ª Turma do STJ, em decisão unânime, entendeu que a condenação prévia por porte de droga para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não gera reincidência. O entendimento se baseou no princípio da proporcionalidade, já que posse, apesar de ser crime, é punida com medidas de natureza extrapenal.
De um lado, o MPE-SP recorreu da decisão do TJ-SP que afastou a reincidência e diminuiu a pena de um condenado por tráfico de drogas de 5 anos e 6 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado para 2 anos e 1 mês de reclusão em regime aberto. A entidade disse que era “imperioso o reconhecimento da reincidência e o afastamento da causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06”.
Do outro lado, a DPE-SP, responsável pela defesa do réu, apontou que a pena para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas não enseja prisão e é mais branda que as penas de outras contravenções penais que não configuram reincidência.
A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, disse que “em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência”.
Maria Thereza ainda reconheceu que a atual jurisprudência do STJ ia no sentido contrário, mas que decidiu rever seu posicionamento para atender ao princípio da proporcionalidade.
E finalizou: “E, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com ‘advertência sobre os efeitos das drogas’, ‘prestação de serviços à comunidade’ e ‘medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo’, mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas”. (Com informações do Jota.Info)
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