A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso da construtora Andrade Gutierrez contra o recebimento de uma ação de improbidade administrativa que apura supostas irregularidades na construção da Cidade da Música, no Rio de Janeiro. A obra foi entregue em 2009 e teria custado, segundo o processo, R$ 490 milhões. O orçamento inicial era de R$ 80 milhões.
O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, explicou que a decisão de recebimento da ação de improbidade foi correta e “devidamente fundamentada”, já que não se trata de uma antecipação da sentença de mérito.
“O julgador originário dedicou linhas suficientes ao recebimento da demanda, fato que apenas reforça a existência de indícios de ato ímprobo, que, a despeito de não conduzirem inexoravelmente a uma condenação, merecem ser investigados”, afirmou o relator.
A construtora defendeu a tese da impossibilidade do recebimento da ação sem provas concretas de atos ímprobos. Para a Andrade Gutierrez, a ação fazia menções genéricas ao suposto superfaturamento da obra nos aditivos assinados e não especificava o polo passivo da demanda, citando gestores públicos e construtoras.
O ministro citou o artigo 17, parágrafo 8º, da Lei de Improbidade Administrativa, em que o legislador deixou expressa a recomendação de dar prosseguimento à demanda nos casos de dúvida, sem que isso signifique um julgamento de mérito antecipado.
Tripla garantia
O recebimento da ação, segundo o relator, oferece tripla garantia aos envolvidos no processo: “Ao autor, que terá a oportunidade de robustecer em instrução suas ponderações; b) aos réus, que, finalizado o trâmite processual, obterão resposta definitiva; c) à coletividade, cuja proteção é a finalidade última da demanda.”
Herman Benjamin destacou a possibilidade de condenação em decorrência de ato culposo por parte de empresas com vasta experiência em contratações com o poder público.
“A Lei de Improbidade Administrativa admite condenação com amparo em culpa, e esta corte entende que a vasta experiência em contratações com o poder público justifica, em tese, a caracterização do elemento subjetivo a justificar a condenação por improbidade em hipóteses de fraude à licitação”, disse.
Além disso, o relator ratificou a possibilidade de um pedido de indenização por danos morais coletivos dentro de uma ação de improbidade, não existindo irregularidades nesse ponto.
Os ministros lembraram que a decisão não entra no mérito se houve ou não irregularidades na construção, apenas garante o prosseguimento da demanda no juízo competente, que decidirá sobre o mérito da condenação pleiteada pelo Ministério Público.
Leia o acórdão.
Processo: REsp 1666454
Fonte: Superior Tribunal de Justiça.
Ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 17, §§ 8º E 9º. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO VESTIBULAR PARA PROCESSAMENTO DA DEMANDA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. BROCARDO IN DUBIO PRO SOCIETATE. AUSENTE A OFENSA AO ART. 535 DO CPC. CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ELEMENTO SUBJETIVO E NEXO DE CAUSALIDADE SUFICIENTEMENTE BEM NARRADOS.
AUSÊNCIA DE INÉPCIA. JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÕES DA SEGUNDA TURMA EM CASOS IDÊNTICOS. INTRODUÇÃO 1. Trata-se, originariamente, de Ação Civil Pública por improbidade administrativa movida contra os então Prefeito, Secretários de Obras e das Culturas do Rio de Janeiro, Diretor Presidente, Diretor de Administração e Finanças da Riourbe e quatro pessoas jurídicas. A inicial questiona concepção e realização da obra denominada Cidade das Artes/da Música no Rio de Janeiro, para a qual já haviam sido destinados mais de R$ 490 milhões (em 2009). A demanda questiona a impossibilidade de realização de obra de vulto sem previsibilidade adequada do custo total; a ilegalidade dos aditivos e da prorrogação de prazo; a contratação de empresas inidôneas; a pessoalidade na inauguração, em 2009, de obra inacabada e a falta de cuidado com o dinheiro público. O Parquet aponta que a falta de projeto básico/executivo impediu a definição da respectiva previsão orçamentária e deveria ter obstado a realização da obra e os certames a ela correlacionados. Tais condições levaram à oneração excessiva e a um gasto desmesurado, o que frustrou o procedimento licitatório. Pede condenação por danos morais, além da fixação das sanções da LIA. 2. A decisão que acolheu a petição inicial foi mantida pelo Tribunal de origem. A Segunda Turma decidiu no mesmo sentido no AgrRg no AREsp 177.675/RJ, admitindo o recebimento da inicial em outro recurso interposto na mesma demanda. 3. O presente recurso se origina de decisão que recebeu Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do art. 17, §§ 8º e 9º. Esse decisum se insere na fase preliminar do subsistema, criada de forma a proporcionar juízo de delibação, em cognição não exauriente, sobre a possibilidade de procedência da demanda. 4. A cognição sumária impede juízos de maior profundidade sobre a pretensão deduzida. Na presença de dúvida fundada a respeito da existência de ato ímprobo, deve o magistrado permitir o prosseguimento da demanda, como tripla garantia: a) ao autor, que terá a oportunidade de robustecer em instrução suas ponderações; b) aos réus, que, finalizado o trâmite processual, obterão resposta definitiva que, se lhes for favorável, estará albergada pela coisa julgada material, em situação de efetiva pacificação, e não meramente formal, como decorre do indeferimento da petição inicial;
c) à coletividade, cuja proteção é a finalidade última da demanda. A recomendação do processamento do feito é corroborada ainda pelo entendimento de que "na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (AgRg no AREsp 3.030/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/5/2011; cfr. ainda AgRg no REsp 1.204.965/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/12/2010). 5. O recebimento da demanda não depende de extensa argumentação. In casu, o julgador originário foi além e dedicou tratamento suficiente ao recebimento da demanda, fato que apenas reforça a existência de indícios de ato ímprobo, que, a despeito de não conduzirem inexoravelmente a uma condenação, merecem ser investigados. DA INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC 6. Sobre a via utilizada, o acórdão afirma que "a via eleita poderá trazer á coletividade o resultado pretendido, estando preenchido o binômio interesse- adequação e interesse-utilidade, o que reforça a ideia de proteção ao interesse público existente na presente ação" (fl. 2287, e-STJ). Mais adiante continua: "a ratio legis engloba o dano moral coletivo, sendo inegável a possibilidade de o Ministério Público persegui-lo em sede de ação civil pública referente a prática de ato de improbidade administrativa pelas partes envolvidas no processo" (fl. 2288/STJ); "não há que se falar em impossibilidade de pleitear o dano moral coletivo em sede de ação civil pública por ato ímprobo. Pelo contrário, a via eleita foi acertadamente escolhida pelo Parquet que irá buscar todos os fins que a lei lhe permite para ressarcir o erário, até porque a ação coletiva busca a reparação integral do dano, inclusive o moral" (fl. 2317, e-STJ). 7. Sobre o elemento subjetivo/legitimidade e o nexo de causalidade, por sua vez, o aresto aduz: "conforme destacado no parecer da Procuradoria de Justiça, fazendo referência ao voto do conselheiro do Tribunal de Contas do Município, 'diversas foram as prorrogações, sempre beneficiando as construtoras com mais prazo e mais dinheiro'" (fl. 2294, e-STJ); "no tocante à ilegitimidade passiva dos agravantes em razão da ausência de apontamentos sobre os benefícios obtidos pelos recorrentes, entendo que foi correta a rejeição da preliminar pelo juizo a quo, já que o que pretende o Ministério Público é demonstrar que os agravantes obtiveram beneficio com os atos praticados pelos demais réus" (fl. 2317, e-STJ). 8. O acórdão recorrido confirma ainda o dano ("o beneficio pode até ser indireto, o que enseja uma delimitação focada nos atos improbos, que possam ter refletido em beneficio indevido aos agravantes" - fl.
2321, e-STJ) e a existência de indícios a justificar a propositura ("foram demonstrados provas mínimas para fundamentar a interposição da ação coletiva em questão" (fl. 2321, e-STJ)". 9. O acórdão recorrido descreve o papel das recorrentes como elo relevante na consecução de obra imputada como violadora de padrões éticos e morais que desembocaram no afirmado desperdício de dinheiro público. Presente na fundamentação a indicação do nexo de causalidade entre os aditivos e a ofensa moral à coletividade, e a qualificação dos indícios que justificam a propositura da demanda. É preciso questionar se o enfoque foi adequado, não contendo omissão, razão pela o qual o recurso reflete insurgência quanto ao mérito, a ser examinada em capítulo próprio. DA ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. 10. Os recorrentes alegam ofensa aos arts. 512, 515 e 522 do CPC (julgamento ultra petita). Afirmam que o acórdão não compreendeu a real abrangência da alegação de descabimento da Ação Civil Pública para reparação de danos à coletividade. Verifico que, a despeito do oferecimento de Embargos, os dispositivos não foram prequestionados (Súmula 211/STJ) porquanto impertinentes e sem comando suficiente para alterar a decisão recorrida. É questionável a tese do desbordamento dos limites objetivos da demanda amparada na utilização de fundamento que, aos olhos das recorrentes, é incompatível com a solução fixada no acórdão recorrido, porquanto o objeto do processo é revelado essencialmente pelo pedido. 11. Apesar de afirmar que não foi questionada, no agravo manejado, a veiculação de pedidos de dano moral coletivo, basta uma simples leitura da peça de interposição para verificar argumentação nesse sentido (fls. 11, 17, 18 e 19 da petição de interposição do recurso). 12. A questão suscitada guarda relação com a alegação de error in judicando, em contrariedade a precedentes do STJ no sentido de que há interesse de agir (adequação) no ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Parquet para a obtenção de indenização por danos morais coletivos, sem mais divagações sobre o destinatário da reparação (AgRg no REsp 1003126/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/5/2011). Cito acórdão relatado pelo eminente Ministro Castro Meira, no qual se afirma que "não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal" (REsp 960.926/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 1/4/2008). DA LEGITIMIDADE (ELEMENTO SUBJETIVO) E DO NEXO 13. O acórdão recorrido, nos limites da cognição permitida para a fase processual, afirma que as prorrogações de contrato "beneficiaram as construtoras com mais prazo e mais dinheiro". 14. Há fundados indícios de violação do art. 65, §1º, da Lei de Licitações, que dispõe: "§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos". Trata-se de critério ope legis, limitação absoluta e inafastável às variações de preço, insuscetível de mitigação ope judicis, a não ser em situações extraordinárias e anômalas. 15. A priori, alterações quantitativas sujeitam-se ao padrão legal, de modo a prestigiar a ratio e a letra da Lei de Licitações, visando à proteção do interesse público na garantia da mais ampla transparência, livre concorrência e seleção da proposta mais vantajosa, nos termos do art. 3º da Lei de Licitações. Lembro que a fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espécie (REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma DJe 9.3.2012; REsp 1.190.189, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 12.8.1994). 16. A LIA admite condenação com amparo em culpa e que o STJ entende que a vasta experiência em contratações com o Poder Público (o que inegavelmente pode ser atribuído às recorrentes) justifica, em tese, a caracterização do elemento subjetivo a motivar a condenação por improbidade em hipóteses de fraude à licitação (cfr. REsp 817.921/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012). 17. Desbordar as premissas estabelecidas pelo acórdão demanda, portanto, revisão de matéria fática, vedada pela Súmula 7/STJ. DA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL 18. A leitura da inicial atribui, com alguma segurança, a relação entre a falta de previsibilidade da obra, a questionável legitimidade dos aditamentos, os benefícios indevidos percebidos pelas recorrentes, a caracterização do ato de improbidade (dentre outros motivos, pela frustração do procedimento licitatório) e o pedido de aplicação das sanções. 19. O pedido de dano moral é apenas um entre aqueles deduzidos na exordial, ao qual se somam a restituição aos cofres públicos de valores despendidos, a suspensão de direitos políticos, o pagamento de multa, a proibição de contratação com o Poder Público, todos eles consentâneos com a causa de pedir e com a LIA. 20. Às fls. 151-152, e-STJ, a petição inicial indica como fundamento da propositura os arts. 10, VIII, XIX e XI, e 11 da LIA. DA JUSTA CAUSA 21. O acórdão afirma textualmente existirem provas mínimas para justificar a demanda, as quais estão contidas nos 11 volumes de documentação, com destaque para cláusula do Contrato 34/04, cotejada com a situação fática narrada na inicial. Tudo isso foi feito dentro de um contexto de cognição sumária e de ponderação pelo processamento da demanda (aplicação do brocardo in dubio pro societate). 22. A reapreciação da justa causa à luz de decisões administrativas não juntadas, de inquéritos civis não concluídos ou de informações mais ou menos consistentes esbarra na revisão de provas e de cláusulas contratuais, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7/STJ. CONCLUSÃO 23. A Segunda Turma decidiu no mesmo sentido no AgrRg no AREsp 177.675/RJ, admitindo o recebimento da inicial em outro recurso interposto na mesma demanda. 24. Recurso Especial não provido, esclarecendo-se que, neste momento, não se faz nenhuma apreciação peremptória ou final acerca da matéria de fundo, ou seja, a improbidade administrativa em si mesma. (REsp 1666454/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)
