Marcelo Godke em co-autoria com Fernando Canutto
A business judgment rule (BJR) nasceu para resolver um problema humano, e não apenas jurídico: a tendência de julgar decisões empresariais com o conforto do retrovisor. Quando um projeto dá errado, quando o mercado vira, quando o câmbio explode ou quando um concorrente “morde” a margem, sempre aparece alguém para dizer que a decisão foi ruim — e, a partir daí, tentar transformar risco legítimo em culpa pessoal. A BJR reage a esse impulso com uma presunção protetiva: salvo prova de má-fé, conflito de interesses, deslealdade ou violação de deveres, a decisão de negócios do administrador deve ser respeitada, e o revisor (juiz, regulador, acionista litigante) não deve substituir o mérito empresarial por seu próprio juízo ex post. Em grande medida, a BJR funciona como uma vacina institucional contra o hindsight bias: a reinterpretação “inevitável” do passado à luz de um resultado que ninguém tinha como conhecer com certeza quando decidiu.
No Direito Societário brasileiro, essa lógica protetiva não se confunde com o art. 159, § 6º, da Lei 6.404/1976. Esse dispositivo opera como uma válvula de absolvição — uma espécie de “perdão judicial” — que atua depois de instaurado o debate sobre a responsabilidade e, frequentemente, após o Poder Judiciário já ter ingressado no caso concreto. Ele pode excluir a responsabilidade se o juiz se convencer de boa-fé e interesse social, mas não traduz, por si só, a lógica típica da BJR, que é uma regra de deferência: a contenção do controle para impedir que a revisão se torne uma “segunda administração” quando não há sinais de deslealdade, má-fé, conflito ou violação relevante de deveres.
A base normativa mais coerente com a ideia de limitação de culpa — e, portanto, mais próxima do espaço conceitual da BJR — está no art. 158, caput, da LSA, que separa risco empresarial e responsabilidade pessoal. Em linhas gerais, preserva-se a regra de que obrigações da companhia não se transmigram automaticamente para a pessoa física do administrador; a responsabilização pessoal exige conduta juridicamente qualificada, com culpa ou dolo, nexo e dano.
O problema é que, quando se migra do universo societário “geral” para o universo das instituições financeiras, esse cinturão de proteção parece afrouxar — e, às vezes, desaparece do radar prático. A razão histórica é compreensível: bancos e instituições financeiras lidam com poupança popular, risco sistêmico e externalidades muito maiores do que a média das companhias. Por isso, a Lei 6.024/1974, concebida para a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, estruturou um regime próprio de responsabilização de administradores e membros do conselho fiscal. É nesse ponto que entram, com força, os arts. 39 e 40 — e é aqui que o contraste com a racionalidade da BJR fica mais evidente.
O art. 39 tem redação típica de responsabilidade subjetiva: administradores e membros do conselho fiscal respondem pelos atos que praticarem e pelas omissões em que incorrerem. A lógica é conhecida: para responsabilizar, discute-se conduta, violação de dever, culpa (ou dolo), dano e nexo causal. Esse desenho é, em tese, compatível com a BJR como racionalidade de contenção do julgamento ex post: decisões arriscadas podem ser lícitas — e, em finanças, muitas vezes são inevitáveis — de modo que o simples resultado negativo não deveria ser convertido automaticamente em culpa. Aqui, o foco está no comportamento do administrador, e não na mera posição que ele ocupava.
Já o art. 40 é o ponto de fricção. Ele afirma que os administradores respondem solidariamente pelas obrigações assumidas pela instituição durante sua gestão, até que se cumpram. Esse enunciado tem um efeito semântico potente: ele desloca o eixo da responsabilidade do “ato ilícito” para a “obrigação assumida”, do “como se decidiu” para o “quando se estava no cargo”. A consequência é que o art. 40, diferentemente do art. 39, pode ser lido — e muitas vezes é manejado — como uma forma de responsabilidade de contornos objetivantes, em que a imputação pessoal ganha aparência de automaticidade: se a obrigação nasceu na gestão, a pessoa física se torna solidariamente alcançável, com menor espaço, na prática, para o debate sobre o processo decisório, a diligência empregada e a racionalidade ex ante da decisão.
É importante notar que essa coloração não tem paralelo direto no modelo norte-americano clássico de responsabilidade fiduciária. Nos Estados Unidos, a responsabilização de administradores por decisões de negócios é construída, como regra, em bases subjetivas, com a BJR operando como presunção protetiva robusta: não se impõe responsabilidade pessoal pelo mero resultado adverso, e o debate se concentra em saber se houve violação de dever fiduciário (lealdade, boa-fé, conflito de interesses, falhas graves de processo decisório). O administrador não é tratado como garantidor de obrigações corporativas por “estar no cargo”; a responsabilização depende do rompimento do perímetro fiduciário protegido pela BJR. Por isso, quando se coloca lado a lado a gramática do art. 40 e a lógica norte-americana, percebe-se um descompasso: o primeiro tende a aproximar o administrador de um garantidor de obrigações da instituição; a segunda, ao contrário, procura proteger o mérito da decisão quando o processo e a lealdade estão preservados.
Essa distinção entre os arts. 39 e 40 não é preciosismo. O art. 39 dialoga com a tradição subjetiva de responsabilidade e permite, ao menos em tese, incorporar a racionalidade da BJR como resposta ao hindsight bias, sobretudo em um setor no qual a decisão é, por definição, tomada sob incerteza, volatilidade e assimetria de informação. O art. 40, por sua vez, ao formular solidariedade por obrigações assumidas na gestão, cria um risco institucional evidente: incentiva paralisia decisória, overcompliance defensivo e a conhecida seleção adversa de administradores (os melhores evitam o posto; os piores o aceitam). Em um ambiente assim, o sistema corre o risco de punir não os desvios, mas a própria função administrativa — e, como efeito colateral, reduzir a qualidade da governança justamente onde ela mais importa.
Em síntese, o contraste é nítido: enquanto o art. 39 se apresenta como regra de responsabilização por ato/omissão (subjetiva, compatível com uma leitura que respeite o processo decisório e a boa-fé), o art. 40 projeta uma lógica de solidariedade que enfraquece a proteção típica da BJR e se distancia do padrão norte-americano, no qual a responsabilidade por decisões de negócio é essencialmente subjetiva e estruturada para conter o julgamento ex post. O desafio brasileiro, portanto, não é negar a necessidade de rigor no setor financeiro — é evitar que rigor vire automatismo, e que automatismo vire medo.
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