Melissa Boff Alves em coautoria com Raphael Di Tommaso
No cenário atual da economia digital brasileira, o trade dress – ou conjunto-imagem – emergiu como um ativo intangível de importância estratégica para empresas e empreendedores. Definido como o conjunto global de características visuais e sensoriais de um produto, embalagem ou estabelecimento comercial, o trade dress permite que os consumidores identifiquem a origem empresarial de forma imediata, distinguindo-a de concorrentes no mercado. Essa identidade visual abrange combinações de cores, texturas, formas exclusivas, disposição de elementos, iluminação, layouts, sons e arranjo visual de elementos, entre outros aspectos, criando uma experiência única que vai além do nome ou logotipo tradicional.
Embora o sistema marcário brasileiro, regulado pela Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996), não preveja registro específico para o trade dress, a proteção é amplamente reconhecida pela boa doutrina e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Fundamentada no artigo 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal, que assegura proteção aos signos distintivos, a tutela se alicerça na repressão à concorrência desleal. Para que o trade dress mereça amparo jurídico, devem ser comprovados alguns requisitos essenciais: originalidade, distintividade, não funcionalidade (os elementos não podem ser apenas utilitários) e risco concreto de confusão ou associação indevida por parte do consumidor médio.
A proteção jurídica do trade dress deve partir de uma abordagem holística, avaliando a impressão geral causada pelo conjunto visual, e não do confronto isolado de elementos individuais. O STJ, em julgados emblemáticos, já há muitos anos, reforça essa visão. No Recurso Especial nº 1.353.451/MG (3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 2012), afirmou-se que o trade dress se caracteriza pela associação de variados elementos que, conjugados, traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva de inserção no mercado consumidor. Já no Recurso Especial nº 1.843.339/SP (3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2019), a Corte reconheceu que, apesar da ausência de previsão legal específica, o arcabouço jurídico brasileiro confere amparo ao conjunto-imagem, especialmente contra usurpação que configure concorrência desleal.
No ambiente digital, a relevância do trade dress atinge níveis exponenciais. Com 89,1% dos brasileiros acima de 10 anos conectados à internet, a publicidade online, o comércio eletrônico e os serviços baseados em aplicativos se tornaram essenciais. Nesse ecossistema, o trade dress se estende ao “look and feel” de sites e aplicativos, abrangendo organização de gráficos, paletas de cores, arranjo visual de elementos, imagens, sons e fluxos de navegação. A facilidade de replicação digital por meio de ferramentas de inteligência artificial que permitem clonar layouts inteiros em minutos deixa esse importante ativo ainda mais vulnerável a violações.
As ameaças vêm de duas frentes principais: de um lado, a concorrência parasitária, em que se copia o conjunto visual para desviar clientela, explorando o investimento alheio em branding; de outro, fraudes cibernéticas, como phishing e criação de sites falsos que reproduzem fielmente o trade dress de bancos, varejistas ou plataformas de entrega para a captura de dados pessoais e/ou a prática golpes. O consumidor, confrontado com uma página de visual idêntico ao original (mesmos headers, botões de ação, rodapés e esquemas cromático), frequentemente não percebe a diferença, confiando na familiaridade para prosseguir.
Para avaliar o risco de confusão no contexto digital, cabe recorrer à metodologia “Teste 360º de Confusão de Marcas”, proposta por Filipe Fonteles Cabral e Marcelo Mazzola. O teste considera o grau de distintividade intrínseca, o grau de semelhança entre sinais, a legitimidade e a fama do suposto infrator, o tempo de convivência no mercado, a espécie dos produtos ou serviços, o nível de especialização do público-alvo e o risco de diluição da identidade. Embora tenha sido desenvolvida para o confrontamento de marcas, percebe-se que é bastante adequada ao contexto do trade dress.
Para protegerem seus ativos intangíveis no ambiente digital, as empresas dispõem de instrumentos para defesa proativa. O monitoramento contínuo da web, apoiado por ferramentas de inteligência artificial capazes de detectar padrões de semelhança em imagens, layouts e estruturas de páginas, permite identificação precoce de violações. É possível, ainda, recorrer a perícias técnicas, pesquisas de mercado para comprovar empiricamente a confusão e notificações extrajudiciais a plataformas de hospedagem, registradores de domínio ou redes de anúncios. Quando acionado, o judiciário, infelizmente, tem se mostrado lento e ineficaz. Raramente impõe astreintes e, quando impõe, o faz em valores irrisórios – frequentemente “perdoados” em fase de cumprimento de sentença, o que acaba criando uma sensação de impunidade e fazendo com que as big techs ignorem ordens judiciais, mesmo as mais simples, a exemplo da obrigação de fornecer as informações necessárias para identificação dos criminosos ou infratores.
O ordenamento jurídico brasileiro vem, entretanto, evoluindo para acompanhar as mudanças proporcionadas pelo ambiente digital, ainda que lentamente. A Lei nº 14.382/2022, por exemplo, introduziu no Código Civil o conceito de “estabelecimento virtual”, reconhecendo que o exercício da atividade empresarial pode ocorrer em ambiente não físico. Essa inovação facilita a extensão das regras de repressão à concorrência desleal a sites e aplicativos, equiparando-os, em alguns casos, a estabelecimentos comerciais tradicionais e ampliando a proteção contra práticas nocivas no ambiente digital.
A doutrina também tem contribuído significativamente para a evolução da proteção do trade dress. Juristas propõem resoluções normativas para o INPI que permitam registro desse conjunto como marca não tradicional. Tal medida reduziria a dependência exclusiva de ações judiciais, conferindo segurança jurídica potencialmente equivalente à das marcas registradas convencionais.
Em síntese, o trade dress representa uma evolução conceitual do sistema de sinais distintivos, indispensável na publicidade digital onde a concorrência se dá em múltiplas telas e a atenção do consumidor é disputada ferozmente. Sua proteção, ancorada na repressão à concorrência desleal e reforçada pela jurisprudência do STJ, exige comprovação robusta de distintividade, não funcionalidade e confusão potencial. No entanto, ferramentas tecnológicas e avanços legislativos recentes oferecem às empresas meios eficazes de defesa. Investir na construção e salvaguarda desse ativo não é opção, mas imperativo para preservar reputação, evitar diluição, preservar ativos intangíveis e garantir competitividade sustentável. Ao proteger o trade dress, resguarda-se não apenas o patrimônio empresarial, mas também a confiança do consumidor e a integridade do mercado digital brasileiro, com a prevenção de fraudes e a promoção de uma concorrência mais saudável em um ecossistema cada vez mais visual e conectado.
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