O futuro da modulação dos efeitos do Tema 1079

Tattiana de Navarro

Com certeza você já ouviu falar da tese tributária do teto das contribuições ao Sistema S.
Conhecida no Superior Tribunal de Justiça – STJ como “Tema 1079” essa ação questionou
a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, por haver dúvidas quanto a revogação ou não de parte da Lei 6.950/1981 que limitava a 20 salários mínimos a base dessas contribuições. Em sua decisão, o STJ entendeu que o Decreto-Lei 2.318/1986 revogou o caput do art. 4º da lei de 1981, e, com ele, o dispositivo que estipulava tal limitação. Como havia um alto número de ações judiciais em curso nos diversos tribunais brasileiros, o tema sofreu afetação e foi julgado em repetitivo, fazendo com que o resultado alcançasse todas as ações que estavam em andamento. Durante o processo, foi apontada a necessidade de se modular os efeitos da decisão em respeito à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, porém decidindo por modular os efeitos do julgamento tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023) e que obtiveram decisão (judicial ou administrativa) favorável, restringindo a limitação da base de cálculo, até a publicação do acórdão, o que ocorreu em 02 de maio de 2024. Esse critério temporal, nunca utilizado antes, inovou o instituto da modulação de efeitos, uma vez que nunca houve modulação que criasse distinção entre os contribuintes de maneira tão anitisonômica.

Na prática, as empresas que se enquadram nos critérios definidos na modulação têm
vantagem competitiva perante as demais empresas do mesmo mercado, já que os valores
dos créditos federais gerados são relevantes e podem alavancar a operação, principalmente
àquelas com grande número de funcionários. Isso significa que algumas terão a
possibilidade de gerar fluxo de caixa e outras terão que suportar o ônus do azar de não ter
decisão favorável.

E porque o critério adotado por essa modulação chocou tanto toda a comunidade
empresarial e jurídica? Porque na afetação do tema, houve a ordem de suspensão de todas
as ações em curso nas instâncias inferiores, gerando paralização desses processos em que,
grande parte dos contribuintes, sequer tinham qualquer decisão, positiva ou negativa, e os
que haviam obtido sentença negativa não puderam recorrer para tentar mudar a decisão,
pela necessidade de aguardar o STJ.

A Fazenda Nacional apresentou embargos de divergência ao próprio STJ, enquanto a
empresa apresentou Recurso Especial ao STF. No desdobramento dessas ações, as
alegações da PGFN foram acatadas retornando a discussão sobre a modulação. A mesma
sorte não teve o contribuinte, que viu negada a admissão do recurso no STF, por julgar ser a matéria infraconstitucional.

O STF era a última esperança para os que não foram incluídos na modulação, uma vez que
somente ele poderia julgar novamente o tema de maneira mais favorável que o STJ,
inclusive, estipulando novo critério para modulação de efeitos que abrangesse mais
contribuintes.

Já futuro para aqueles que podem usufruir dos benefícios tributários da modulação deste
tema é incerto. A esperança destes contribuintes reside na possibilidade de manutenção da
modulação no julgamento dos embargos, o que até o momento não tem data para ocorrer.
Em contraponto a essa expectativa, tem-se as duras críticas do meio jurídico ao critério
escolhido pelo STJ, principalmente por não haver qualquer lógica jurídica ou casuísticas que
justificasse uma modulação que incluí uns e excluí a maioria. Ainda mais dentro do cenário
real, em que houve ordem do próprio STJ para suspensão dos processos em andamento em
todo país, retirando de alguns a possibilidade da obtenção de decisão favorável.

Diante dessa novela tributária, traçando as possibilidades jurídicas, temos que, se entender
que não havia jurisprudência dominante, como aponta a Fazenda em seus embargos, o STJ
poderá anular a modulação, permitindo a cobrança retroativa, por meio de ações rescisórias.

O risco prático é a geração de passivo aos que reduziram o teto e utilizaram o benefício
retroativo ao ajuizamento da ação, o que pode somar milhões de reais em endividamento.
Tendo em vista a insegurança jurídica gerada pela admissão desses embargos, a melhor
forma para o contribuinte se precaver é provisionar valores para o caso de uma possível
devolução, com pagamento sem juros e multa. Já se a empresa estiver em situação
financeira instável, sem condições de guardar os valores, a situação poderá piorar com o
parcelamento do débito. Como a maioria das empresas necessitam de regularidade fiscal
para ganhar e manter os contratos com o governo, a manutenção da sua saúde financeira
perante o fisco e pagamentos dos custos operacionais inerentes a prestação dos seus
serviços poderá ficar seriamente comprometida.

Já o STJ mantiver o entendimento quanto a regularidade da modulação, ela continuará
válida, protegendo os contribuintes que já tinham decisões favoráveis, mas sem ampliar
seus efeitos aos que foram excluídos pelo critério temporal adotado. Neste caso, o risco
recai apenas para as empresas que utilizaram os créditos sem qualquer decisão abarcada
pela modulação.

Não podemos nos esquecer que “o futuro a Deus pertence” e para o contribuinte brasileiro o futuro pertence também ao STJ, neste caso.

Tattiana de Navarro – Advogada tributarista; Procuradora de Assuntos Tributários da
OAB/DF

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