1ª TURMA – 1ª CÂMARA

PROCESSO TRT Nº 0012136-66.2015.5.15.0032

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: APARECIDO DOS REIS FERRAZ

2º RECORRENTE: MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS S/A (MASSA FALIDA)

1ª RECORRIDA: MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS S/A (MASSA FALIDA)

2ª RECORRIDA: DAKO TRADING S/A

3ª RECORRIDA: GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA.

4ª RECORRIDA: ROBERT BOSCH LIMITADA

5º RECORRIDO: APARECIDO DOS REIS FERRAZ

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE: LENITA APARECIDA PEREIRA CORBANEZI

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Reclamante e primeira reclamada interpuseram recursos ordinários da r. sentença de fls. 761/802.

O reclamante pretende a reforma da decisão para que seja reconhecida a formação de grupo econômico entre as 04 reclamadas, com condenação solidária, ou no mínimo, subsidiária da segunda, terceira e quarta rés. Pleiteia ainda reforma da sentença quanto à equiparação salarial; acúmulo de funções; indenização por danos morais (majoração); entrega do perfil profissiográfico previdenciário e honorários advocatícios.

A primeira reclamada, insurgindo-se contra a aplicação de revelia e confissão a si, requer a nulidade do julgado, com consequente retorno dos autos à Vara para a correta instrução processual. No mérito, postula a reforma da decisão quanto à condenação em horas extras; adicional de insalubridade; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; indenização por danos morais e PLR.

O autor e as terceira (G.E.) e quarta reclamadas (Bosch) apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do reclamante e conheço em parte do recurso da primeira reclamada, deixando de conhecê-lo quanto à multa do art. 467 da CLT, porquanto não houve condenação no pagamento da referida multa na sentença.

Não há preparo porquanto a reclamada recorrente é massa falida – conforme consignado na ata de audiência de fl. 491 (Súmula 86 do TST).

REFORMA TRABALHISTA – DIREITO INTERTEMPORAL – INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 11.467, DE 14/07/2017.

Considerando que a data da propositura da presente ação (27/10/2015), que é anterior à vigência da Lei 11.467/2017, qual seja, 11/11/2017, não serão aplicadas no presente processo as alterações das normas materiais por ela introduzidas, por aplicação da premissa tempus regit actum.

Quanto às normas processuais, por aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais (artigos 14, 1.046 e 1.047 do CPC c/c artigo 15 do mesmo diploma legal), as normas que causem gravame às partes somente serão aplicadas às ações trabalhistas propostas posteriormente ao seu advento.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (MABE)

Porquanto o recurso da primeira reclamada (Mabe) apresente arguição de nulidade processual, será analisado em primeiro lugar.

REVELIA – NULIDADE PROCESSUAL

A primeira reclamada (Mabe) se insurge contra o reconhecimento de sua revelia ao argumento de que, por se tratar de massa falida, a representação processual deve ser relativizada. Alega que “clara se configura a impossibilidade de comparecimento do administrador em todos os procedimentos em que a falida for executada, o que torna equivocada a configuração de revelia e confissão, até porque a defesa foi tempestivamente juntada e o preposto compareceu a audiência, que não foi admitido em razão deste não ter carta de preposição naquele momento, o que, por nova razão, não podemos admitir.” Assim, requer a nulidade do julgado, com o consequente retorno dos autos para correta instrução processual.

Sem razão.

Conforme notificação postal de fls. 199/201 (RA769069497BR – postada em 23/11/2015), a reclamada foi regularmente notificada para a audiência designada para o dia 18/02/2016, às 9h20, com expressa cientificação de que defesa e documentos deveriam ser apresentados dentro do PJe, acessado com assinatura digital, até o horário da abertura da audiência ou ofertada defesa oralmente em audiência, assim como de que “Na audiência referida lhe é facultado fazer-se substituir por um preposto (empregado) que tenha conhecimento direto dos fatos, bem como fazer-se acompanhar por advogado(a), sendo que o não comparecimento à audiência poderá acarretar sérios prejuízos, presumindo-se aceitos como verdadeiros todos os fatos alegados pelo autor e constantes da petição inicial, nos termos do Art. 844 da CLT, esclarecendo, por fim que em se tratando de pessoa jurídica, deverá apresentar com a defesa a cópia atual do estatuto constitutivo (contrato social) de forma eletrônica.“

Tanto foi regularmente citada a primeira ré que na data de 03/12/2015 juntou ao processo eletrônico seus estatuto social e procuração, requerendo retificação do polo passivo para constar a denominação Mabe Brasil Eletrodomésticos S.A. – Em Recuperação Judicial (fls. 211/212).

Às fls. 471/484, a primeira ré ofertou contestação requerendo preliminarmente retificação do polo passivo para constar a denominação Massa Falida de Mabe Brasil Eletrodomésticos S.A., juntando a sentença de fls. 485/490, exarada pelo Juízo da 2ª Vara Judicial do Foro Distrital de Hortolândia, nos autos do processo nº 0005814-34.2013.8.26.0229, em que teve decretada sua falência na data de 10/02/2016 (fl. 487), tendo sido nomeada como administradora judicial Capital Administradora Judicial Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n. 16.747.780/0001-78 (item 12, fl. 489).

Conforme ata da audiência realizada em 18/02/2016 “Ausente o(a) réu(ré) MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA. Presente o(a) advogado(a), Dr(a). DANIELA DE FREITAS, OAB nº 227788/SP, que juntará substabelecimento no prazo de 5 dias.” No prazo fixado, não veio aos autos instrumento de procuração ou substabelecimento à mencionada advogada.

Dessa forma, a reclamada recorrente não se fez presente na audiência em que deveria apresentar defesa, pois compareceu apenas advogada sem a devida procuração, a qual não foi juntada aos autos no prazo concedido para tanto. Registre-se que somente em 12/05/2016 veio aos autos substabelecimento outorgando poderes à advogada Dr(a). Daniela de Freitas, OAB nº 227.788-SP, datado de 03/05/2016.

Sendo assim, a ausência da primeira reclamada na audiência resulta na sua revelia, na forma do artigo 844 da CLT, conforme corretamente considerou o Juízo de origem, cujos efeitos foram considerados à luz do disposto no art. 345, I, do CPC, conforme fundamentação da sentença.

Sendo assim, correta a revelia decretada, não se verificando qualquer nulidade processual.

Nego provimento ao recurso.

HORAS EXTRAS

A primeira reclamada requer a reforma da sentença quanto à condenação no pagamento de horas extras ao argumento de que o reclamante reconhece os cartões de ponto e ficha financeira juntados, e que as horas extras eventualmente prestadas foram compensadas.

Sem razão.

As alegações recursais da primeira ré são incongruentes com o caso dos autos, pois a reclamada foi revel e não juntou aos autos qualquer documento referente ao contrato de trabalho do autor.

Assim, como corretamente consignado em sentença, “A primeira reclamada não apresentou os cartões de ponto, de forma a incidir in casu o disposto na Súmula 338, I, do C. TST: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”.”

Nesse quadro, irretocável ainda a sentença ao fixar as jornadas de trabalho do autor “…tendo em vista: (i) os limites da inicial; (ii) as máximas de experiência; (iii) o disposto na Súmula 338, I, do C. TST, e; (iv) o disposto na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI I do C. TST…” e deferir o pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal em relação ao período imprescrito do contrato de trabalho e reflexos.

Nego provimento ao recurso.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A primeira reclamada requer a reforma da sentença quanto à condenação no pagamento de adicional de insalubridade “em grau máximo” ao argumento de que não foi considerado o regular fornecimento de EPI’s. Aduzindo que o adicional de insalubridade é regulamentado pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece rol taxativo de agentes químicos, atividades e operações insalubres, descrito na NR-15 e seus anexos, alega que a decisão contraria as Súmulas 80 e 448, I, do TST. Assim, requer seja excluída da condenação o pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

Sem razão.

Inicialmente, cabe esclarecer que houve condenação no pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e não em grau máximo como mencionado nas razões de recurso.

Com efeito, o laudo pericial de fls. 618/639 ofertou a seguinte conclusão:

“Em relação à Insalubridade – NR 15:

– Em relação ao ruído:

– Conforme oitiva, fora declarado nos locais de trabalho e nas atividades o uso de empilhadeira nas funções acima relacionadas, com exposição à Ruído Contínuo ou Intermitente, não foi apresentado o PPRA para a verificação do nível de ruído em que o Reclamante ficou exposto. Tendo em vista a notória capacidade do ruído em causar problemas psicológicos e físicos, onde se destaca a perda auditiva por ruído – PAIR, diminuindo a qualidade de vida dos indivíduos expostos a níveis sonoros acima dos 85 dB(A) para 8 horas de jornada laboral. É de conhecimento que as empilhadeiras com combustão a Gás produz nível sonoro acima do Limite de Tolerância dos termos do ANEXO Nº 1 da Norma Regulamentadora Nº 15 de exposição diária de 8 horas e sendo superior há 88 dB(A). Não há Ficha de EPI’s com a relação de fornecimento do Protetor Auditivo, não houve a eliminação/neutralização de Agentes insalubre, conforme o item 15.4.1 alínea “b” da NR-15. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 1, da Portaria 3.214 de 1.978 do MTb.

– Em relação ao calor:

– Conforme oitiva da descrição do ambiente laboral, não há caracterização de exposição ao calor. Portanto o Reclamante NÃO FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.Fundamentado pelo ANEXO Nº 3 da NR-15 da Portaria 3214 de 8 de junho de 1978 do Ministério do Trabalho.

– Em relação a poeira:

– Conforme oitiva da descrição da atividade laboral, foi declarado a exposição de poeira respirável, nos locais de trabalho e nas atividades desempenhadas pelas funções acima relacionadas, porém não fora apresentado o PPRA e Laudo de Avaliação Ambiental da Poeira Respirável no local. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 12, da Portaria 3.214 de 1.978 do MTb.

– Em relação aos Agentes Biológicos

Conforme oitiva e avaliação qualitativa, declarada do ambiente laboral do Reclamante, houve exposição à Agentes Biológicos, no manuseio de caixas e peças com fezes de Pombos, porém de forma irregular, conforme item 15.4.1 alíneas “a” e “b” da NR-15 não houve a eliminação ou neutralização. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 14, da Portaria 3.214 de 1.978 do Ministério do Trabalho.

– Haja vista que a NR6 prevê meio de prova específico, ao atribuir ao empregador, não apenas a obrigação de fornecimento dos equipamentos de proteção individuais, mas, ainda de manter registro da entrega em meio físico ou eletrônico.”

No item 10.1, à fl. 620, registra o referido laudo:

“10.1 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL DISPONÍVEL PARA O

RECLAMANTE

– Não foi apresentada as Documentações:

Ficha de registro de entrega de EPI’s;

PPRA;

PPP;

Treinamentos de realizados.”

Como se vê, a prova técnica revelou que o labor do autor era insalubre pela exposição aos agentes físicos ruído e poeira – na forma dos Anexos 1 e 12 na NR15, e pela exposição a agentes biológicos na forma do Anexo 14 da NR15, assim como que a primeira reclamada não comprovou o regular fornecimento de EPI’s.

Assim, improsperam as alegações recursais da primeira ré, convindo observar que não há nos autos qualquer elemento que desautorize as conclusões periciais.

Nego provimento ao recurso.

MULTAS DOS ARTIGO 477 DA CLT

A primeira reclamada requer a reforma da sentença a fim de que seja excluída da condenação o pagamento da multa do artigo 477 da CLT, ao argumento de que não lhe é aplicável dada sua condição de massa falida, nos termos da Súmula 388 do TST.

Sem razão.

Muito embora o TST tenha consolidado na Súmula 388 o entendimento de que “a Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT“, tal isenção não se aplica quanto à multa do art. 477 da CLT quando a extinção do contrato de trabalho ocorreu antes da decretação da falência. Nesse sentido:

MULTA DO ART. 477 DA CLT. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a Súmula 388 do TST não se aplica, por analogia, às empresas em recuperação judicial, mas apenas à massa falida e desde que a rescisão contratual tenha ocorrido após a decretação da falência. Recurso de revista de que não se conhece.

(RR 32800-41.2008.5.05.0033 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. I – Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT nos casos em que é decretada a falência da empresa, mas a rescisão contratual se dá em data anterior a tal evento. II – É entendimento consolidado nesta Corte que a massa falida não responde pela penalidade do artigo 477, § 8º, da CLT, como se dessume do teor da Súmula 388 do TST. III – Tal posicionamento decorre do fato de que a falência induz à indisponibilidade dos bens da empresa, estando a massa falida impedida de saldar dívidas fora do juízo falimentar, ainda que de natureza trabalhista. IV – No caso dos autos, todavia, a rescisão contratual ocorreu antes da decretação do estado falimentar da reclamada, quando ausente restrição a sua disponibilidade patrimonial. V – Nesse contexto, avulta a convicção de que na hipótese não incide o teor restritivo da Súmula 388 do TST, afigurando-se devido o pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT em face do atraso na quitação das verbas rescisórias. Precedentes. VI – Recurso conhecido e provido.

(RR 10588-78.2015.5.15.0105 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017).

No caso dos autos o autor foi demitido sem justa causa em 10/12/2013 (TRCT fl. 98) e a falência do empregador (a primeira ré, recorrente) decretada em 10/02/2016 (fl. 487), de forma que é devida a multa do art. 477 da CLT.

Nego provimento ao recurso.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS)

A reclamada requer a reforma do julgado a fim de se excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que não restaram consubstanciados nos autos os elementos ensejadores do dever de indenizar, alegando ausência de demonstração dos danos e do alegado nexo de causalidade entre a suposta lesão e as atividades laborativas desempenhadas pelo recorrido. Caso mantida a condenação, pleiteia seja reduzida, alegando que o valor fixado é exorbitante.

O reclamante, por sua vez, pleiteia a reforma da sentença para que seja majorado o valor da indenização deferida na origem ao argumento de que “considerando o abalo psicológico do Recorrente, o valor da reparação deve ser arbitrado, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do empregado e, ainda, considerando-se o porte econômico do empregador, NÃO podendo ser ínfimo, como no caso em tela, mas, deve servir de desestímulo as Recorridas“.

Razão assiste em parte à reclamada recorrente.

Notoriamente, a Constituição deu proeminência ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), alçando-a ao epicentro dos valores morais, cuja violação autoriza a concessão de indenização de natureza extrapatrimonial.

Focalizando-se o tema dentro da dinâmica peculiar da relação de trabalho, infere-se que existirá dano moral quando o empregador, descumprindo a regra geral de não lesar (art. 186 do Código Civil) ou agir de forma abusiva no exercício de um direito (art. 187 do Código Civil), atingir os direitos de personalidade do empregado, ferindo a sua dignidade ou a sua honra, impondo-lhe prejuízos de natureza imaterial.

Todavia, para que se configure o direito a receber uma indenização, não basta ao indivíduo expor e detalhar a sua dor e sofrimento, haja vista que somente haverá a responsabilidade civil se coexistirem todos os elementos essenciais, ou seja: dano, ilicitude do ato e nexo causal.

No caso vertente, não obstante decorre da revelia do empregador que o autor laborava jornadas médias de mais de 11 horas, o dano moral alegado não restou provado.

Ainda que se entenda como excessiva a jornada praticada pelo autor, a lesão é inequivocamente patrimonial (danos materiais) cuja reparação já foi deferida, não existindo respaldo para ressarcimento de natureza moral, para o que deveria restar provado o efetivo dano extrapatrimonial, a lesar direitos de personalidade do reclamante, o que não ocorre nos autos.

Cito, nesse sentido, recentes decisões do C. TST (g.n.):

(…) JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA. DANO MORAL. Esta Corte vem firmando entendimento de que a imposição ao empregado de jornada excessiva, por si só, não implica ato ilícito que enseje o pagamento da indenização perseguida, especialmente quando não comprovado o prejuízo que lhe tenha advindo (ônus que cabe ao empregado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito), como no caso em exame. Recurso de revista não conhecido. (…)

(Processo: ARR – 2665-91.2010.5.02.0087 Data de Julgamento: 29/08/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017.)

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS EXISTENCIAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Demonstrada possível violação do artigo 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Esta Corte, analisando casos como o dos autos, em que se postula indenização decorrente de jornada laboral excessiva, tem entendido tratar-se do denominado “dano existencial”, que, por seu turno, não é presumível – in re ipsa. De fato, para além da ilicitude resultante da superação do limite legal de prorrogação da jornada, cujos efeitos se resolvem com o pagamento correspondente (CLT, art. 59) e com a sanção aplicável pelos órgãos de fiscalização administrativa (CLT, art. 75), o prejuízo causado para o desenvolvimento de outras dimensões existenciais relevantes deve ser demonstrado, não decorrendo, ipso facto, da mera exigência de horas extras excessivas. Na hipótese dos autos, ao concluir pelo direito à indenização por danos morais, o TRT fundamentou a decisão na tese jurídica de que o dano é presumido – in re ipsa. Destacou que a jornada excessiva põe em risco a saúde e a segurança do trabalhador, obstando, ainda, o direito ao lazer e ao convívio familiar. Não há, todavia, registro no acórdão regional quanto à existência de elementos que indiquem ter havido a privação de dimensões existenciais relevantes (lazer, cultura, esporte e promoção da saúde, convívio familiar e social etc.), capazes de causar sofrimento ou abalo à incolumidade moral do Reclamante. Nesse contexto, impõe-se a reforma da decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 11236-34.2014.5.15.0092 Data de Julgamento: 09/08/2017, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017).

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. Evidenciada a possível violação do artigo 5º, V, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de destrancar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. O Regional condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, em razão das exaustivas jornadas de trabalho a que estava submetido o trabalhador. No entanto, o contrato de trabalho perdurou por pouco mais de um ano (15/5/2013 a 2/1/2015) e o Tribunal a quo consignou a ocorrência de jornadas extensas apenas em nove dias. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, como a imposição de jornada excessiva, por si só, não é capaz de ensejar o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, sendo necessária a demonstração da repercussão do fato e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, situação não verificada no caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 11215-83.2014.5.15.0019, data de julgamento: 22/02/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 03/03/2017)

DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, como a imposição de jornada excessiva, por si só, não é capaz de ensejar o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, sendo necessária a demonstração da repercussão do fato e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, situação não verificada no caso concreto. Ileso, portanto, o artigo 5º, V e X, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(AIRR 20091-41.2014.5.04.0663, data de julgamento: 30/11/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 02/12/2016)

Assim, no que se refere à jornada excessiva, não obstante a revelia do empregador e sua decorrente confissão quanto à matéria fática, noto que nem mesmo da narrativa da inicial (fls. 17/18) decorre que o autor tenha sofrido danos em seu patrimônio imaterial em virtude da jornada excessiva que lhe foi imposta, pois a narrativa da peça de ingresso é teórica, não apontando qualquer situação concreta de privação do autor capaz de causar lesão a direitos de personalidade do autor.

Situação diversa ocorre com o assédio moral porquanto da revelia do empregador (a ré recorrente) decorre a confissão dos fatos narrados na inicial – de que “o autor era constantemente agredido moralmente pelo seu superior EDIGLEI (Ediclei) que por inúmeras vezes chegava embriagado no setor de trabalho do autor, iniciando agressões verbais a todos os funcionários ali presentes inclusive o autor, chamando-os de vagabundos, retardados, preguiçosos, proferindo ainda ameaças do tipo ‘…senão quiserem trabalhar aqui tem quem queira seus idiotas …’, ‘… vocês NÃO prestam para trabalhar ….’.“

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00), consequentemente não provendo o recurso do autor de majoração do valor fixado.

Passa-se à análise da pretensão de majoração do valor fixado a título de indenização por danos morais pelo assédio moral.

A reparabilidade do dano moral repousa em dupla motivação: i) o pagamento de uma indenização, de natureza compensatória, disponibilizando ao ofendido uma soma que possa, de alguma forma, atenuar o seu sofrimento; ii) o caráter punitivo e pedagógico para o infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial.

A quantificação da indenização deve considerar, além dos aspectos narrados: a gravidade da lesão, a extensão e a natureza da lesão; o grau de culpabilidade da conduta lesiva; a situação econômica das partes; e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ponderados esses aspectos, reputo razoável o valor fixado em sentença para os danos morais decorrentes do assédio moral sofrido pelo autor (R$ 5.000,00), motivo pelo qual nego provimento ao recurso do autor.

Do exposto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00),

PLR

A reclamada pleiteia a reforma da sentença para que seja excluído da condenação o pagamento de PLR 2013 ao recorrido, ao argumento, em síntese, de que “a distribuição de PLR depende de vários critérios, inclusive individuais de cada colaborador, sendo descabida a irresignação do reclamante por ter recebido em valor supostamente menor do que outros colegas de empresa. Um dos critérios é o desempenho e a avaliação individual de cada colaborador“, asseverando, ademais, que tudo o que era devido foi pago.

Sem razão.

Demitido sem justa causa em 10/12/2013 (TRCT de fl. 98), o reclamante pleiteou o pagamento da PLR 2013, com lastro na cláusula 4ª do CCT.

A sentença deferiu a PLR na proporção de 11/12 sobre o valor fixado na cláusula 4ª do Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho – ACT 2013/2014 (fls. 104/107 – fls. 108/111 na versão anterior do PJe).

Conforme se constata na citada cláusula, transcrita na sentença:

“CLÁUSULA QUARTA – DO PAGAMENTO O TERMO ADIVITO (sic) ora celebrado abrange todos os trabalhadores das EMPRESAS, nas cidades de Hortolândia e Campinas, estado de São Paulo, conforme autorização adotada em assembléia geral extraordinária dos trabalhadores, realizadas em 16/01/2014 e 17/01/2014 nas dependências das EMPRESAS, respectivamente, na forma do artigo 612 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Parágrafo primeiro: O objetivo do presente Termo Aditivo é concluir o processo de negociação coletiva desenvolvido para distribuição da PLR – Participação nos Lucros e Resultados, para o ano de 2013, adicionando cláusulas e condições estabelecidas no Acordo Coletivo de Trabalho registrado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego com o número de SP010456/2013 (MR045479/2013). Parágrafo segundo: Considerando o Acordo Coletivo de Trabalho registrado em 20/09/2013, após reuniões de negociação e considerando que as metas já estavam estabelecidas e que o ano de 2013 encerrou com 100% (cem por cento) de metas cumpridas, as partes ajustaram um pagamento adicional de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a ser pago em 19/02/2014. Assim, como ajustado no acordo coletivo ora aditado, efetuou-se uma antecipação de R$ 1.400,00 (hum mil e quatrocentos reais) em julho de 2013, e estabelecendo-se o valor da PLR para o ano de 2013 em R$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos reais). Parágrafo terceiro: Com o pagamento da antecipação de julho de 2013 e do valor adicional de fevereiro de 2014, as partes consideram total e plenamente quitadas e encerradas, as negociações relativas ao programa de participação nos lucros e resultados de 2013, nada mais tendo a pleitear em relação a estas parcelas, e quaisquer outras decorrentes da aplicação da Lei nº 10.101/2000 em relação a tal período, em qualquer tempo, local ou instância.”(Fl. 109)

Diante dos termos da pactuação coletiva, não prosperam os argumentos da primeira reclamada quanto a critérios individuais de cada colaborador, tampouco havendo prova nos autos de que o valor devido foi pago.

Irretocável a sentença.

Nego provimento ao recurso.

RECURSO DO RECLAMANTE

GRUPO ECONÔMICO

O reclamante pretende a reforma da sentença insistindo na formação de grupo econômico entre as 04 reclamadas, requerendo reforma da decisão para que assim se reconheça condenando-se solidária, ou no mínimo, subsidiariamente segunda (Dako), terceira (General Eletric) e quarta (Bosch) rés.

Razão não lhe assiste.

A sentença decidiu a questão sob a seguinte fundamentação:

“Postulou o reclamante a responsabilidade solidária/subsidiária das reclamadas.

Pois bem, verifica-se que a segunda, terceira e terceira reclamadas firmaram contratos de cessão de uso da marca, ou seja, a primeira reclamada produzia eletrodomésticos utilizando-se da boa imagem das marcas da segunda, terceira e quarta rés.

Constata-se, nesse sentido, o pacto firmado entre a primeira e a quarta reclamadas (fls. 141/156):

“Bosch concede por este instrumento, por um período de transição de dois anos, ao Licenciado, o direito não exclusivo e intransferível de usar as Marcas Contratadas nos Produtos Contratados (inclusive em rótulos e embalagens), desde que estejam sendo fabricados na Data de Conclusão do contrato de compra e venda de cotas entre BSH e EXIN, para vender e anunciar Produtos Contratados usando as Marcas Contratadas, assim como usar as Marcas Contratadas em material impresso usado no Território do Contrato. O Licenciado não deve ter o direito de utilizar marcas registradas para qualquer outro aparelho, novos produtos, ou conceder licença para terceiros”(Fls. 318/319)

Muito embora não tenha vindo aos autos instrumento semelhante firmado com a segunda e a terceira rés, as informações obtidas por este juízo em pesquisas realizadas na rede mundial de computadores são no mesmo sentido, ou seja, a primeira reclamada produzia determinados eletrodomésticos e, para vendê-los, fazia uso das marcas da segunda, terceira e quarta rés. Nesse sentido o trecho de reportagem jornalística:

“Mabe Brasil Eletrodomésticos também era responsável pelas marcas Continental e BSH; confira as dicas do Procon-SP A Mabe Brasil Eletrodomésticos, fabricante responsável pelas marcas Continental, Dako, GE, BSH e Bosch, teve a falência decretada no último dia 10 em processo na 2ª Vara Judicial da Comarca de Sumaré (SP).”

(http://economia.ig.com.br/<wbr />empresas/2016-02-19/grupo-de-<wbr />dako-ge-e-bosch-faliu-saiba-o-<wbr />que-fazer-sobre-garantias-e-<wbr />pendencias.html, extraído em 21/06/2017)

Dessa forma, não há que se falar em terceirização de atividades, mas de contratos de cessão de uso de marca, nos termos do art.139, caput, da Lei 9.279/96: “O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços”. Essa modalidade de pactuação não determina a incidência da Súmula 331 do C. TST, conforme jurisprudência:

“[…] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE MARCA E FORNECIMENTO DE PRODUTOS. POSTO DE GASOLINA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO. CONDENAÇÃO INDEVIDA. As reclamadas firmaram contrato de sublocação do imóvel (posto de gasolina) e de ‘cessão de uso da marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor’. Não se trata de prestação de serviços, ainda que de forma fraudulenta, com utilização da mão de obra do autor, capaz de ensejar a caracterização da Súmula nº 331 do TST ou eventual reconhecimento do vínculo de emprego. Nesse contexto, inviável a condenação subsidiária da ora recorrente. Provido o apelo para julgar improcedente o pedido inicial, com relação a ora reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.”(TST, RR 0044800-18.2004.5.09.0093, DEJT 01/07/2011)

“CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS LIQUEFEITO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO FORNECEDOR. O fornecimento de gás engarrafado para revenda, bem como a cessão do uso da marca MINASGÁS, não obriga o fornecedor a responder solidária nem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa revendedora.”(TRT/05, RO 0001000-38.2006.5.05.0009, DJ 31/05/2007)

Cabe registrar, ainda, que em processo envolvendo as mesmas reclamadas, registrado sob o número 0011722-76.2015.5.15.0094, o juízo da 7ª Vara do Trabalho deste Município adotou o mesmo entendimento desta magistrada, cabendo citar o trecho do decisum como fundamentação per relationem:

“2. DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH O reclamante alegou que as reclamadas GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH formam grupo econômico com a reclamada MABE, sua então empregadora, postulando assim a condenação solidária, ou, sucessivamente, subsidiária, de tais rés. Contudo, da análise dos autos, tenho que o reclamante não se desvencilhou do ônus de provar a formação de grupo econômico entre as reclamadas, encargo que lhe incumbia pois fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 333, inciso I, do CPC/2015). No mais, é fato público e notório que a reclamada MABE fabricava eletrodomésticos das marcas GE e BOSCH, detendo assim o direito de uso de tais marcas. Basta uma simples pesquisa no ‘Google’ com o nome de todas as reclamadas para tal constatação. E, nesse sentido inclusive, o contrato de concessão do uso de marca juntado aos autos pela reclamada BOSCH – IDs nºs 9df26fe e cbb1ef3. Com efeito, entendo que a cessão do direito de uso de marca de uma empresa para outra não faz com que elas formem entre si grupo econômico para fins trabalhistas. Nessa esteira, a jurisprudência: TRT-12 – RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA RO 0002443-20.2012.5.12.0041 (TRT-12) – Data de publicação: 10/12/2015 Ementa: ‘CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE UM CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE MARCA. Não exsurge da simples existência de um contrato de licença de uso de marca a imediata configuração de um grupo econômico, para fins trabalhistas, envolvendo licenciadas e licenciadoras. O grupo econômico pressupõe um controle, administração ou uma ingerência (art. 2º, parágrafo 2º, da CLT). Sem isso, não há falar em grupo econômico constituído por licenciadora e licenciadas.’ (Processo RO 0001143-31.2012.5.12.0006, Rel. Des.ª LOURDES DREYER, publicado no TRTSC/DOE em 06/08/2013) No mais, evidente que a situação delineada também não configura terceirização. De tal feita, entendo que não há se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária das reclamadas GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH, pelo que julgo improcedentes os pedidos em face delas formulados pelo reclamante.”

Assim, julgo improcedentes os pedidos relativamente às reclamadas DAKO TRADING S/A, GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA e ROBERT BOSCH LIMITADA, na forma do art. 487, I, do CPC.”

Com efeito, com a defesa da quarta reclamada (Bosch) foi juntado contrato de cessão de uso de marca registrada (fls. 312/327) firmado com a primeira ré (MABE, então BSH, CNPJ 60.736.279/0001-06).

No que se refere à segunda reclamada (General Eletric) de fato, as notícias trazidas aos autos apenas apontam uso da marca.

O uso de marca da terceira e quarta rés pela primeira reclamada é situação insuficiente à caracterização de grupo econômico entre as empresas, ônus que incumbia ao autor e do qual não se desincumbiu, já que toda a prova documental que juntou aos autos apenas confirma o uso da marca, nos exatos moldes em que revela o contrato entre primeira e quarta rés, não sendo suficiente à caracterização de grupo econômico nos moldes do art. 2º, §2º da CLT.

Com relação à segunda reclamada (Dako Trading S/A, Nire 35300138392) cumpre observar que, conforme se constata em sua ficha cadastral junto à jucesp1, consultada no site da entidade2, encontra-se dissolvida desde 16/06/1997 (distrato social). Registre-se que Indústria e Comércio Dako do BrasilS.A. (Nire 35300069617), também conforme sua ficha cadastral3, foi incorporada pela Nire 35216109913 em 16/08/2012, correspondente à BSH Continental Eletrodomésticos Ltda., conforme sua ficha cadastral na jucesp4, cuja Nire passou a corresponder à primeira reclamada Mabe Brasil Eletrodomésticos S/A em 14/01/2000, conforme consta na ficha cadastral desta5. Em síntese, a segunda reclamada Dako Trading S/A, encontra-se dissolvida desde 16/06/1997 e Indústria e Comércio Dako do BrasilS.A. – que não integra a lide – foi incorporada pela primeira reclamada.

Assim, não há que se falar em responsabilização da segunda reclamada (Dako Trading S/A), porquanto se encontra dissolvida desde 1997, e o contrato do reclamante com a primeira reclamada (Mabe) vigorou de 04/10/2010 a 10/12/2013.

Ressalvada a fundamentação acima quanto à segunda ré, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, não havendo, assim, responsabilidade de qualquer das corrés (segunda, terceira e quarta reclamadas).

Nego provimento ao recurso.

ACÚMULO DE FUNÇÕES

O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que lhe sejam deferidas diferenças salariais por acúmulo de funções, aduzindo que “acumulava várias funções, como, auxiliar de almoxarife, conferente, separação e inventariante, operador de empilhadeira“, sem o correspondente pagamento. Pleiteia lhe seja deferido“aumento salarial equivalente a 40%” pela função acumulada, sobre a remuneração percebida, e reflexos, aplicando-se por analogia o art. 13, I, da Lei 6.615/78 (Radialistas).

Razão não lhe assiste.

Como regra geral, à luz das peculiaridades inerentes à execução do contrato trabalho, as pequenas variações de função praticadas pelo empregador, em caráter acessório à função principal objeto da contratação, adentram o jus variandi albergado no artigo 2º da CLT e não enseja acréscimo remuneratório.

Hipótese diversa aflora quando o empregador promove modificação mais substancial no pacto laboral e exige que o empregado acumule atribuição de maior responsabilidade ou qualificação – novação objetiva-, sem a correlata remuneração, provocando alteração contratual lesiva (art.468 da CLT), que afeta a equidade e fere o princípio da comutatividade.

No presente caso, o autor afirmou que, além de exercer a função de auxiliar de almoxarifado, ativou-se como conferente, separador e inventariante, inovando nas razões de recurso ao acrescentar a função de operador de empilhadeira (que não consta da inicial).

O reclamante não produziu prova testemunhal. O laudo técnico de apuração de insalubridade e periculosidade ao descrever as atividades do autor na função de auxiliar de almoxarife, relata: operação de empilhadeira elétrica/gás; expedição de peças para assistência técnica de fogão, geladeira, micro-ondas, no recebimento, conferência, lançamento no sistema SAP e armazenamento e movimentação de escada em plataforma móvel para alcançar as peças nas prateleiras.

Ademais, conforme mencionado em sentença (negritei):

“No caso em tela, entende este juízo que o cargo de auxiliar de almoxarifado tem como atribuições exatamente a conferência, separação e inventário de mercadorias. Nesse sentido, inclusive, a descrição sumária das atividades de tal cargo, estabelecida na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE:

‘Recepcionam, conferem e armazenam produtos e materiais em almoxarifados, armazéns, silos e depósitos. Fazem os lançamentos da movimentação de entradas e saídas e controlam os estoques. Distribuem produtos e materiais a serem expedidos. Organizam o almoxarifado para facilitar a movimentação dos itens armazenados e a armazenar, preservando o estoque limpo e organizado. Empacotam ou desempacotam os produtos, realiza expedição materiais e produtos, examinando-os, providenciando os despachos dos mesmos e auxi l iam no proces so de logística.’

(http://www.mtecbo.gov.br/<wbr />cbosite/pages/pesquisas/<wbr />BuscaPorTituloResultado.jsf, extraído em 06/07/2017, grifou-se)”

Ademais, conforme parágrafo único do art. 456 da CLT: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Assim, infere-se que as tarefas realizadas pelo reclamante, dentro da jornada de trabalho, eram acessórias ao cargo contratado e não demandavam maior complexidade ou responsabilidade que legitimasse a sua pretensão.

Fica mantido o julgado.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que lhe seja deferido o pedido de equiparação salarial, aduzindo que a sentença foi contraditória (sic) por se lastrear no depoimento pessoal do autor.

Sem razão.

A sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais transcrevo e adoto (g.n.):

“Afirmou o autor que desenvolvia as mesmas atividades, com a mesma produtividade e perfeição técnica, que os paradigmas JOÃO DE DEUS e JOSÉ FERRAZ.

Cabe esclarecer, de antemão, que este juízo entende que, em regra, os pedidos de adicional por acúmulo de função e equiparação salarial são incompatíveis. Isso porque se as funções supostamente exercidas em acúmulo também são exercidas pelos paradigmas, e esta identidade de atribuições restar comprovada, o acolhimento do pedido de equiparação salarial engloba o acúmulo de função. Noutro giro, se esse acúmulo de atividades é exclusivo do paragonado, não há, em consequência, equiparação salarial.

Feito o esclarecimento, passa-se à análise do ponto.

Por força do art. 461 da CLT, são pressupostos cumulativos da equiparação salarial:

(i) identidade de função: mesmos atos e operações – possibilidade em trabalho intelectual – Súmula 6, VII, do C. TST;

(ii) mesmo empregador (grupo de empregadores – empregador único – art. 2º, § 2º, da CLT);

(iii) mesma localidade: refere-se, em princípio, ao mesmo Município ou a Municípios distintos que, comprovadamente, pertençam

a uma mesma região metropolitana – Súmula 6, X, do C. TST;

(iv) trabalho de igual valor: igual produtividade, mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos, contados na função e não no emprego – Súmula 6, II, do C. TST;

(v) inexistência de quadro de carreira homologado na DRT, com exceção dos entes da administração pública direta, autárquica e fundacional – Súmula 6, I, do C. TST, e;

(vi) simultaneidade ou contemporaneidade: único requisito que não se encontra estatuído na lei. Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial (Súmula 6, IV, do C. TST), que exige que equiparando e equiparado tenham exercido, simultaneamente, a mesma função, em algum período. Inexiste direito à equiparação salarial em se tratando de sucessividade de cargos.

Constata-se, de plano, o cumprimento dos itens II, III e V.

Em relação aos itens I e IV, no entanto, o próprio reclamante, em seu depoimento pessoal, confessou em sentido diverso:

“3 – que quando o depoente entrou na empresa o Sr. João de Deus tinha acabado de chegar no setor e o Sr. José Ferraz já estava no setor há algum tempo, não sabendo o depoente dizer quanto tempo; 4 – que o depoente fazia a separação de materiais, conferência de materiais, operava empilhadeira e fazia o recebimento de materiais; 5 – que o depoente tinha habilitação para operar empilhadeira; 6 – que José Ferraz também fazia recebimento e separação de materiais, porém não operava empilhadeira, o mesmo ocorrendo com o paradigma João de Deus; 7 – que o depoente sabe que os paradigmas recebiam salário superior ao seu, mas não sabe precisar quanto era essa diferença.”(Fl. 748, grifou-se)

Rejeito o pedido quanto a esse ponto.”

Com efeito, resta evidenciado pelo depoimento pessoal do reclamante que as funções por si exercidas não eram as mesmas dos paradigmas, já que declarou que operava empilhadeira, enquanto que os paradigmas não. Inviável, destarte a equiparação salarial pretendida porque confessada a não identidade das funções.

Nego provimento ao recurso.

PPP

O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que seja a reclamada condenada na entrega de perfil profissiográfico previdenciário, insurgindo-se contra a sentença que, registrando que “o reclamante postulou somente a entrega do documento, e não sua retificação, de forma que o juízo está adstrito à causa petendi e ao pedido, nos termos do art. 141 e 492, ambos do CPC”, rejeitou a pretensão.

O inconformismo não procede.

De fato, constata-se na inicial o seguinte pedido: “…a parte reclamada deve ser condenada a entregar à autora o Perfil Profissiográfico Previdenciário, no prazo de 48 horas, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), uma vez que NÃO entregou referido documento à autora”

Ademais, verifica-se às fls. 87/88 que o documento foi entregue ao autor.

Assim, estando o julgador adstrito ao pedido, a sentença deve ser mantida.

Nego provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No âmbito da Justiça do Trabalho, consideradas as normas vigentes à época da propositura da ação, os honorários advocatícios não decorriam da mera sucumbência em litígios derivados da relação de emprego. O deferimento do título somente se perfazia se coexistissem os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70, consoante entendimento sedimentado na Súmula 219, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Não implementados tais requisitos legais no caso dos autos, os honorários são incabíveis.

Em relação à verba honorária derivada do inadimplemento das obrigações contratuais – com esteio nos artigos 389 e 404 do Código Civil, com vistas à reparação integral do dano sofrido -, revejo posicionamento anteriormente adotado e adiro à jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho, a qual tem rechaçado a possibilidade de aplicação dos dispositivos legais do Direito Comum ao Processo do Trabalho nesse tema, atendo-se exclusivamente à possibilidade de verba honorária contemplada na Lei 5.584/70.

Destarte, improspera a pretensão, devendo ser mantida a decisão de origem.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, decido CONHECER do recurso ordinário do reclamante Aparecido dos Reis Ferraz e NÃO O PROVER e CONHECER EM PARTE do recurso ordinário da primeira reclamada Mabe Brasil Eletrodomésticos S/A (Massa falida) e O PROVER EM PARTE para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00), tudo nos termos da fundamentação.

Em sessão realizada em 12 de dezembro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes (relator)

Juiz do Trabalho Helio Grasselli

Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani

Compareceu para sustentar oralmente, pela recorrida General Eletric do Brasil Ltda., a Dra. Livia Rodrigues Leite.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime, com divergência de fundamentação da Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani quanto à aplicação do direito intertemporal.

Procurador ciente.

Renan Ravel Rodrigues Fagundes 
         Desembargador Relator

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011874-51.2016.5.15.0010 – PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

RECORRIDO: RAFAEL CORREA BUENO

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

Juiz sentenciante: JOSE ANTONIO DOSUALDO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada, inconformada que está com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Com as razões recursais apresentadas, almeja a exclusão de sua condenação em horas extras e intervalo intrajornada.

Recolhimentos legais regularmente efetuados.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso apresentado, por regular e tempestivo.

MÉRITO

HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a r. sentença que a condenou ao pagamento, como extras, daquelas compensadas por meio do Banco de Horas, considerado nulo pela Origem. Aduz que tal condenação incorre em bis in idem, pois as horas já foram compensadas ou pagas.

Informa que foi instituído o Acordo de Compensação de Horas, assim, as horas extras prestadas eram integralmente adimplidas ou compensadas, conforme cartões ponto e demonstrativos de pagamento anexos, ressaltando-se que, ao final de cada ano, conforme comprovantes anexos, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo existente.

Pois bem.

O Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

No presente caso, no entanto, a Origem reconheceu a nulidade do Banco de Horas, pois instituído sem a chancela sindical. O MM Juiz de Origem registrou que é incontroverso que o Banco de Horas da empresa, por não ter a chancela sindical, teve sua nulidade reconhecida pelo E. TRT-15, em decisão de 2012.

No entanto, não se verifica qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, mesmo se considerarmos nulo o Banco de Horas, entendo que o obreiro não se desvencilhou do encargo de comprovar a existência de diferenças de horas extras a seu favor. Os documentos acostados aos autos pela reclamada dão conta de que já pagou todas as horas extras, inclusive aquelas de saldo de banco de horas.

E, nesse passo, importante ressaltar que esta Relatora considera plenamente válido o acordo para flexibilização da jornada, em vista do quanto disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal – que permite a flexibilização da jornada de trabalho -, e, também, de acordo com o mandamento infraconstitucional previsto no artigo 443 da CLT – que permite, inclusive, o acordo tácito entre as partes.

Nesse espeque, cabia ao reclamante, ao pleitear eventuais diferenças de horas extras, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

É certo que os cartões de ponto registram a existência de eventuais horas extras, assim como horários reduzidos e compensações de jornada. Ademais, as fichas financeiras demonstram o efetivo e sistemático pagamento de horas extras em vários meses, compatíveis com as quantidades anotadas nos cartões de ponto.

Os comprovantes de pagamento de ID dcb9e62, demonstram o pagamento de várias horas extras, com adicional de 50% ou 100%, compatíveis com as horas lançadas nos cartões de ponto, que são considerados válidos, oque nos leva à conclusão de que a reclamada já pagou TODAS as horas extras devidas ao obreiro.

Os controles de jornada também registram saldos mensais de Banco de Horas, remuneradas, ou compensadas.

Assim, entendo que a r. sentença deve ser reformada neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos.

Não se trata de validar o Banco de Horas, considerado nulo por este E. TRT, em decisão de 2012, mas de verificar que as horas extras prestadas já foram efetivamente pagas (inclusive os eventuais saldos), e o reclamante não logrou comprovar que não recebeu ou compensou todas as horas extras prestadas.

Com efeito, entendo que a reclamada logrou comprovar, pelos documentos acostados, em especial os controles de ponto e recibos de pagamento que as horas extras prestadas até agosto de 2012 eram integralmente adimplidas ou compensadas, ressaltando que, ao final de cada ano, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo. Já no período posterior a 2012, as horas extras foram efetivamente pagas.

Cabia ao reclamante, repise-se, ao pleitear diferenças de horas extras, face a tudo o que foi exposto, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Não houve o apontamento de diferenças em relação às horas já pagas ou compensadas.

É importante salientar que repetir o pagamento de uma verba já adimplida caracterizaria o pagamento em dobro do mesmo crédito, o que propiciaria ao autor o enriquecimento sem causa (ou acarretaria bis in idem), conduta vedada pelos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Recurso provido.

INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada insurge-se contra a r. decisão de Origem, que, quanto ao intervalo intrajornada, que entendeu inviável a redução por norma coletiva, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho, sendo certo que não existem portarias aptas a elidir a irregularidade, e que a Portaria 42/2007 viola a própria legislação.

A recorrente alega que firmou acordo coletivo com o Sindicato e cumpriu com todos os termos do ajuste, tendo a r. sentença violado o inciso XXVI do art. 7º, e os incisos III e VI, do art. 8º da Carta Magna, bem como colaborado para o enfraquecimento das negociações coletivas, além de ofender ao artigo 611, do Diploma Consolidado.

Aduz que toda a jornada de trabalho realizada pelo recorrido, incluindo o intervalo intrajornada, constam dos Acordos Coletivos, o que demonstra a licitude do ato. Referido acordo coletivo, reiterado nos demais anos, estabelece a redução do intervalo intrajornada de 60 minutos para 50 minutos diários, sendo que referidas cláusulas têm anuência da entidade Sindical, em observância ao princípio do congolobamento, com autorização Ministério do Trabalho e Emprego, através da Portaria 42, de 28 de Março de 2007.

Em caso de manutenção da r. sentença, pede a limitação ao adicional legal, pela natureza indenizatória da verba e pagamento apenas dos minutos suprimidos.

Pois bem.

Incontroverso que a reclamada não possuía autorização expressa e específica do MTE para a redução do tempo do intervalo intrajornada.

Inicialmente, refira-se que essa Relatora sempre se posicionou no sentido de que não há nenhuma ilegalidade na redução da duração do intervalo intrajornada por norma coletiva, possibilidade expressamente prevista no § 3º do artigo 71 da CLT. Além disso, destacava que, se o Ministro do Trabalho e Emprego pode autorizar a redução, não se encontra razoabilidade no entendimento que nega tal possibilidade à negociação coletiva, salientando-se, ainda, que a celebração do ajuste normativo, neste caso, somente é finalizada após prévia consulta aos trabalhadores da empresa. São estes que autorizam ou não a celebração da norma coletiva e ninguém melhor que eles para saber se é ou não interessante reduzir a duração do citado período de descanso, de acordo com suas conveniências. Nessa toada, a própria Constituição Federal, expressamente, dispõe sobre a validade das convenções e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI), permitindo, inclusive, por meio delas, até a redução de salário (artigo 7º, inciso VI).

Registre-se que a Reforma Trabalhista prevê, a partir de sua vigência, em Novembro de 2017, alteração no artigo 611, da CLT, com a prevalência do negociado sobre o legislado, quanto à redução do intervalo intrajornada, situação que pacificará a matéria.

Além disso, esta Relatoria sempre se posicionou pelo caráter indenizatório do intervalo intrajornada e pela remuneração tão somente do adicional, a incidir sobre o período faltante. Tal condição, inclusive, também foi oportunamente abraçada pela recente Reforma Trabalhista, que alterou o parágrafo 4o, do artigo 71, da CLT, com vigência a partir de Novembro de 2017.

Entretanto, nossa posição, atualmente, ainda não encontra maioria entre os pares desta E. 1a Câmara, que, calcada na Súmula n.º 437 do C. TST, posiciona-se no sentido de não validar a redução intervalar mediante negociação coletiva, por se tratar de medida de higiene e saúde do trabalhador, a menos que haja autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho, para a empresa, em período determinado, publicada em Diário Oficial, após vistoria das condições de higiene e refeitórios.

No presente caso, a reclamada não apresentou Portarias autorizatórias específicas, para o período contratual em questão.

Dessa forma, fica mantida a condenação de primeiro grau, quanto ao tema, inclusive quanto à natureza jurídica do intervalo e o pagamento de 1 hora diária + o adicional de horas extras, conforme Súmula n.º 437, do C. TST.

Sentença mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Ante o exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto pela DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA. e, no mérito, o prover em parte, a fim de excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação.

Resta a condenação em intervalo intrajornada, nos moldes originais.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Em sessão realizada em 16 de outubro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juíza do Trabalho Candy Florencio Thomé

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida da Exma. Sra. Juíza do Trabalho Candy Florencio Thome que negava provimento ao recurso.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0013437-80.2016.5.15.0010 – PJe

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

RECORRIDO: LUCIANO OLIVEIRA E SILVA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

(Juíza Sentenciante: Karine da Justa Teixeira Rocha)

Inconformada com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação trabalhista, recorre ordinariamente a reclamada, DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

Mediante arrazoado recursal, a reclamada pugna pela reforma da r. sentença, para que seja afastada a condenação ao pagamento das horas extras e dos intervalos intrajornada.

Recolhimentos legais devidamente comprovados.

Não foram ofertadas contrarrazões recursais.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria do Trabalho.

É o breve relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso ordinário, por regular e tempestivo.

DAS HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a r. sentença que a condenou ao pagamento, como extras, daquelas horas compensadas por meio do Banco de Horas, considerado nulo pela Origem. Aduz que tal condenação incorre em bis in idem, pois as horas já foram compensadas ou pagas.

Informa que foi instituído o Acordo de Compensação de Horas; assim, as horas extras prestadas eram integralmente adimplidas ou compensadas, conforme cartões ponto e demonstrativos de pagamento anexos, ressaltando-se que, ao final de cada ano, conforme comprovantes encartados, o obreiro já percebeu por eventual saldo positivo existente.

Pois bem.

O Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

No presente caso, no entanto, a Origem reconheceu a nulidade do Banco de Horas, por não ter a chancela sindical.

No entanto, não se verifica qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, mesmo se considerarmos nulo o Banco de Horas, entendo que o obreiro não se desvencilhou do encargo de comprovar a existência de diferenças de horas extras a seu favor. Os documentos acostados aos autos pela reclamada dão conta de que já pagou todas as horas extras, inclusive aquelas discriminadas no saldo de banco de horas.

E, nesse passo, importante ressaltar que esta Relatora considera plenamente válido o acordo para flexibilização da jornada, em vista do quanto disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal – que permite a flexibilização da jornada de trabalho -, e, também, de acordo com o mandamento infraconstitucional previsto no artigo 443 da CLT – que permite, inclusive, o acordo tácito entre as partes.

Com esse espeque, cabia ao reclamante, ao pleitear eventuais diferenças de horas extras, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

É certo que os cartões de ponto registram a existência de eventuais horas extras, assim como horários reduzidos e compensações de jornada. Ademais, as fichas financeiras demonstram o efetivo e sistemático pagamento de horas extras em vários meses, compatíveis com as quantidades anotadas nos cartões de ponto.

Os comprovantes de pagamento de ID. 2122564 demonstram o pagamento de várias horas extras, com adicional de 50% ou 100%, compatíveis com as horas lançadas nos cartões de ponto, que são considerados válidos, o que nos leva à conclusão de que a reclamada já pagou TODAS as horas extras devidas ao obreiro.

Os controles de jornada também registram saldos mensais de Banco de Horas, remuneradas ou compensadas.

Assim, entendo que a r. sentença deve ser reformada neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos.

Não se trata de validar o Banco de Horas, mas de verificar que as horas extras prestadas já foram efetivamente pagas (inclusive os eventuais saldos), e o reclamante não logrou comprovar que não recebeu ou compensou todas as horas extras prestadas.

Com efeito, entendo que a reclamada logrou comprovar, pelos documentos acostados, em especial os controles de ponto e recibos de pagamento, que as horas extras prestadas até agosto de 2012 eram integralmente adimplidas ou compensadas, ressaltando que, ao final de cada ano, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo. Já no período posterior a 2012 (quando foi dada liminar por este E. TRT em processo que declarou a nulidade do banco de horas), as horas extras foram efetivamente pagas.

Cabia ao reclamante, repise-se, ao pleitear diferenças de horas extras, face a tudo o que foi exposto, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Não houve o apontamento de diferenças em relação às horas já pagas ou compensadas.

É importante salientar que repetir o pagamento de uma verba já adimplida caracterizaria o pagamento em dobro do mesmo crédito, o que propiciaria ao autor o enriquecimento sem causa (ou acarretaria bis in idem), conduta vedada pelos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Recurso provido.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada insurge-se contra a r. sentença, que entendeu inviável a redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho.

A recorrente alega que firmou acordo coletivo com o Sindicato e cumpriu com todos os termos do ajuste, tendo a r. sentença violado o inciso XXVI do art. 7º, e os incisos III e VI, do art. 8º da Carta Magna, bem como colaborado para o enfraquecimento das negociações coletivas, além de ofender ao artigo 611, do Diploma Consolidado.

Aduz que toda a jornada de trabalho realizada pelo recorrido, incluindo o intervalo intrajornada, consta dos Acordos Coletivos, o que demonstra a licitude do ato. Referido acordo coletivo, reiterado nos demais anos, estabelece a redução do intervalo intrajornada de 60 minutos para 50 minutos diários, sendo que referidas cláusulas têm anuência da entidade Sindical, em observância ao princípio do conglobamento, com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria 42, de 28 de Março de 2007.

Em caso de manutenção da r. sentença, pede a limitação ao adicional legal, o reconhecimento da natureza indenizatória da verba e o pagamento apenas dos minutos suprimidos.

Pois bem.

Inicialmente, refira-se que essa Relatora sempre se posicionou no sentido de que não há nenhuma ilegalidade na redução da duração do intervalo intrajornada por norma coletiva, possibilidade expressamente prevista no § 3º do artigo 71 da CLT. Além disso, destacava que, se o Ministro do Trabalho e Emprego pode autorizar a redução, não se encontra razoabilidade no entendimento que nega tal possibilidade à negociação coletiva, salientando-se, ainda, que a celebração do ajuste normativo, neste caso, somente é finalizada após prévia consulta aos trabalhadores da empresa. São estes que autorizam ou não a celebração da norma coletiva e ninguém melhor que eles para saber se é ou não interessante reduzir a duração do citado período de descanso, de acordo com suas conveniências. Nessa toada, a própria Constituição Federal, expressamente, dispõe sobre a validade das convenções e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI), permitindo, inclusive, por meio delas, até a redução de salário (artigo 7º, inciso VI).

Registre-se que a Reforma Trabalhista prevê, a partir de sua vigência, em Novembro de 2017, alteração no artigo 611, da CLT, com a prevalência do negociado sobre o legislado, quanto à redução do intervalo intrajornada, situação que pacificará a matéria.

Além disso, esta Relatoria sempre se posicionou pelo caráter indenizatório do intervalo intrajornada e pela remuneração tão somente do adicional, a incidir sobre o período faltante. Tal condição, inclusive, também foi oportunamente abraçada pela recente Reforma Trabalhista, que alterou o parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT, com vigência a partir de Novembro de 2017.

Entretanto, nossa posição, atualmente, ainda não encontra maioria entre os pares desta E. 1ª Câmara, que, calcada na Súmula n.º 437 do C. TST, posiciona-se no sentido de não validar a redução intervalar mediante negociação coletiva, por se tratar de medida de higiene e saúde do trabalhador, a menos que haja autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho, para a empresa, em período determinado, publicada em Diário Oficial, após vistoria das condições de higiene e refeitórios.

Todavia, no presente caso, a reclamada não apresentou as Portarias específicas, para o período contratual em questão.

Dessa forma, fica mantida a condenação de primeiro grau, quanto ao tema, inclusive quanto à natureza jurídica do intervalo e o pagamento de 1 hora diária, acrescida do adicional de horas extras, conforme Súmula n.º 437 do C. TST.

Sentença mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto decide-se conhecer do recurso interposto pela reclamada, DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA., e o prover em parte, a fim de, na forma da fundamentação, expungir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Resta a condenação em intervalo intrajornada, nos moldes originais.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Em sessão realizada em 14 de novembro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Juíza do Trabalho André Augusto Ulpino Rizzardo

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0012902-29.2015.5.15.0062 – PJe

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

1ª RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP

2º RECORRENTE: BENEDITO ALVES DE OLIVEIRA

RECORRIDOS : OS MESMOS

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE LINS

(Juiz Sentenciante: LUIZ ANTONIO ZANQUETA)

HORAS EXTRAS. FUNDAÇÃO-CASA. JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, EM REGIME DE 2X2. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NAS PORTARIAS NORMATIVAS NÚMEROS 129/2007, 227/2012 e 277/2015. AGENTE DE APOIO SÓCIO-EDUCATIVO. INDEVIDAS. Já se pronunciou o nosso E. Regional ao analisar questão semelhante à destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão: “No caso dos autos, no qual o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar em dois dias seguidos por 12 horas, descansava nos outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br). Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras e reflexos e adicional noturno e reflexos. Ademais, é importante ressaltar que a reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST), porém, referida escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007 e 227/2012. Além do que, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016); diante do citado dissídio, a Fundação-Casa editou a Portaria 277/15.

Inconformadas com a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorrem as partes.

A reclamada, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, mediante razões recursais apresentadas, pugna pela reforma da r. sentença, para que seja expungida a condenação ao pagamento das seguintes verbas: adicional de horas extras, diferenças de horas extras acrescidas do adicional, e respectivos reflexos; diferenças de adicional noturno e reflexos; e intervalo do art. 384 da CLT.

O reclamante, mediante suas razões recursais, pugna pela reforma da r. sentença, para que a reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, da seguinte forma: sobre a 9ª e a 10ª horas, deve incidir o adicional de 100%, e para considerar como horas extras, com adicional, a 11ª e 12ª horas trabalhadas.

Busca, ainda, ampliar a condenação das horas extras, para abranger entradas antecipadas, saídas após o horário normal, dobra de plantões, etc; bem como pretende a condenação da reclamada ao pagamento de adicional noturno no período das 05h00 h às 07h00.

Contrarrazões apresentadas por ambos os polos.

Reclamada isenta dos recolhimentos legais, nos termos do artigo 790-A da CLT.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Conhece-se dos recursos ordinários interpostos, por regulares e tempestivos, com exceção das insurgências recursais: da reclamada, relativa ao intervalo do art. 384 da CLT, e do reclamante, no que diz respeito ao pedido de diferenças de adicional noturno no período da prorrogação.

Isto porque, não há interesse recursal das partes com relação a essas duas matérias, visto que, no primeiro caso, não houve condenação em 1º grau ao pagamento do referido intervalo, e, no segundo, a condenação abrangeu o pagamento do adicional noturno no período da prorrogação.

PREÂMBULO

CONSIDERAÇÕES NECESSÁRIAS: REGRAS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Deve-se ressaltar, de imediato, que o ente público, ainda quando efetua contratações sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, se encontra adstrito a princípios constitucionais peculiares. Ou seja, o permissivo constitucional para a contratação de servidores públicos sob o regime da CLT não afasta o regramento constitucional específico aplicável à Administração Pública, que visa, justamente, proteger o interesse público.

Dentre estas regras constitucionais próprias estão os artigos 37, caput, inciso II, § 2º, e 169, § 1º, incisos I e II, transcritos a seguir:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

E assim leciona o eminente Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2005, pág. 176):

“O capítulo VII, do Título III (Da Administração Pública), disciplinou o Estatuto dos Servidores Públicos, distribuindo nos artigos 37 a 42 o conjunto de direitos e vedações aos exercentes de cargos, empregos ou funções públicas. Trata-se de importante disciplina constitucional, pois consagra os fundamentos e preceitos básicos e estruturais do regime jurídico daqueles que realizarão as funções do Estado. Essa importância não passou despercebida de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao salientar que: ‘toda disciplina constitucional do servidor público está armada em função de objetivos intimamente ligados aos propósitos do próprio Estado de Direito. Poderia parecer surpreendente que um tema, aparentemente pedestre – o regime jurídico básico de servidores públicos -, houvesse sido ubicado no próprio texto constitucional, dando-se-lhe uma posição de realce, paralela a tópicos de acentuada grandeza como os da organização dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estrutura do Estado, direitos e garantias individuais ou direitos sociais mínimos’, para concluir que: ‘há, contudo, uma razão para isto. E a razão é a seguinte: O Estado de Direito presume, como todos sabemos, a submissão do poder a um quadro de legalidade (…) o regime constitucional dos servidores públicos almeja exatamente fixar regras básicas favorecedoras da neutralidade do aparelho estatal, a fim de coibir sobretudo o Poder Executivo de manipulá-lo com desabrimento capaz de comprometer objetivos do Estado de Direito’.”

Comporta ainda registrar, quanto ao tema, os fundamentos expendidos pelo Excelentíssimo Juiz Mauro César Luna Rossi, em sentença proferida nos autos do Processo TRT 15ª Região nº 290-2007-069-15-00-5:

“…conforme preconiza o artigo 1º da Constituição Federal/1988, nossa forma de Estado é federalista, moldada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que a organização político-administrativa do Estado brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos (artigo 18 da Constituição Federal/88). Assim, diante do modelo do federalismo brasileiro, os entes federados possuem capacidade de auto-organização, inclusive competência própria para legislar (artigos 25, 29 e 32 da Constituição Federal/88). De tal maneira, possuindo competência legislativa em matéria de interesse local e para legislar acerca do pessoal do serviço público (artigo 39 da Constituição Federal/88), disciplinando sobre a matéria, o Município poderia vir a instituir benefícios a seus empregados, da mesma forma que, em busca daquilo que melhor atenda aos seus interesses e, ainda, aos interesses de toda a coletividade, detém a possibilidade de extirpar estes mesmos benefícios, ante a presunção de legitimidade e de legalidade de que se revestem os atos praticados pela Administração Pública. Note-se que o ente público de fato se submete às regras da Consolidação das Leis do Trabalho quando contrata sob o regime celetista. Contudo, desde que respeitado o princípio constitucional da legalidade. Ressalte-se que o Administrador Público, mesmo quando contrata sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, deve pautar sua conduta pelos princípios básicos que regem a administração pública, a saber: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, tendo sempre em vista que o interesse público prepondera sobre os interesses individuais. Assim, a concessão de benefícios pelo Poder Público está condicionada à observância de regras próprias, inclusive de ordem orçamentária e fiscal, eis que, conforme dispõe a Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual se submete tal ente público, a folha de pagamento dos servidores não pode ultrapassar um determinado percentual da arrecadação, cabendo ao Município se adequar aumentando, diminuindo ou até mesmo extinguindo indenizações até então quitadas. Nesse sentido foram estabelecidos os princípios norteadores da gestão fiscal responsável, fixando limites para o endividamento público, além de instituir mecanismos sérios para que sejam cumpridas as metas fiscais impostas às três esferas de governo, metas essas que, se forem descumpridas, tal fato importará em sérias restrições e vedações administrativas, previstas no inciso I, parágrafo único, do artigo 22, da já mencionada Lei Complementar. (…) Por fim, destaque-se que, de toda forma, o reclamado é ente público municipal, devendo sempre estar adstrito ao princípio da legalidade, não podendo ser de toda forma equiparado a um mero empregador comum, o que, igualmente, afastaria a pretensão da autora em querer aplicar-lhe, sem qualquer restrição, as normas consolidadas que, como dito, devem sempre ser interpretadas com observância aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e motivação dos atos administrativos etc e também com respeito e observância às normas previstas em nossa Carta Magna de 1988.”

Dessarte, tais premissas serão consideradas na análise do pedido de reforma da r. sentença.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, SEGUIDAS POR DOIS DIAS DE DESCANSO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. ESCALA 2X2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS.

Insurgem-se, as partes, contra a r. sentença, que deferiu ao obreiro o pagamento das seguintes verbas trabalhistas: adicional correspondente às horas extras, incidente sobre as horas laboradas acima da 8ª diária (Súmula 85, III do TST), e das horas extras acrescidas dos respectivos adicionais sobre as horas excedentes da quadragésima hora semanal, e reflexos; e diferenças de adicional noturno e reflexos.

A reclamada rechaça a condenação, ao argumento de que o autor cumpria jornada 2×2, que lhe é mais benéfica. Alega que sempre efetuou de forma correta o pagamento das horas ditas extraordinárias ou houve folgas compensatórias, conforme demonstram os cartões de ponto e os comprovantes de pagamento encartados aos autos. Invoca em seu favor o disposto na OJ 323, da SBDI-1. Ressalta a existência de dissídio coletivo que confere legalidade à escala de 2×2.

Caso mantida a condenação, a demandada pugna pela limitação do pedido de horas extras e reflexos à data da propositura da ação, bem como entende que a condenação deve ser limitada até o dia 14/06/2015, ante a existência do Dissídio Coletivo n° 1000684-04.2015.5.02.0000 do egrégio tribunal regional do trabalho da 2ª região.

O reclamante busca a majoração da condenação para ver deferidas as horas extras, sendo que, sobre a 9ª e a 10ª horas, pretende deva incidir o adicional de 100%, e para considerar como horas extras, mais o adicional, a 11ª e 12ª hora trabalhada. Entende fazer jus a horas extras, pela extrapolação de horários determinados, tais como: entradas antecipadas, saídas após o horário normal, dobra de plantões, etc.

Como razões de reforma, o reclamante defende ser ilegal o sistema de compensação adotado pela reclamada. Alega, também, que não houve ajuste de acordo ou convenção coletiva, e que a Portaria editada pela fundação Casa n° 138/2007, publicada no DOE em 22 de outubro de 2007, proíbe expressamente o acúmulo das horas extras laboradas pelos seus funcionários a serem pagas através de folgas compensatórias.

Pois bem.

Pondere-se que a jornada de trabalho adotada pela reclamada (regime especial 2×2 – semana espanhola) revela-se muito mais benéfica ao trabalhador, se comparada com a disposição contida no inciso XIII, do artigo 7º, pois, ainda que haja trabalho superior a oito horas diárias, é certo que possibilita o descanso do obreiro por dois dias consecutivos a cada dois dias trabalhados, propiciando, assim, um número de repousos semanais significativamente superior àquele previsto na própria Constituição Federal (artigo 7º, inciso XV).

Não por acaso, a nova proposta de reforma trabalhista, anunciada pelo Governo Federal, autoriza expressamente o labor em doze horas diárias e a livre combinação entre as partes, da escala laboral, desde que referida jornada não ultrapasse 220 horas mensais.

Trata-se, portanto, da devida regularização de situações como esta, sobre a qual ora nos debruçamos e que, embora seja, evidentemente, uma jornada que favorece ao empregado, paradoxalmente, costuma ser matéria de reclamação trabalhista, como matéria eminentemente de direito, não de fato.

Não é demais relembrar que, embora o projeto de lei da reforma trabalhista ainda esteja em sua finalização, é certo que este Regional já se pronunciou nesse sentido, ao analisar questão semelhante a destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão:

“No caso dos autos, onde o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar dois dias seguidos por 12 horas, descansava os outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br).

Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras pelo labor excedente da oitava hora diária e 44ª semanal.

E não é só.

A reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST).

Logo, fundamentar a condenação em face de ente público, com base na falta de negociação coletiva, afronta o princípio da legalidade, posto que tal conduta não é permitida ao ente público.

Frise-se que a escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007, 227/2012 e 277/2015, editadas pela recorrente.

Veja-se, a propósito, o artigo 2º, inciso I, § 1º, da Portaria Normativa nº 129/2007:

“Artigo 2º – Os órgãos ou unidades que, por sua natureza de trabalho, necessitam de atendimento de 24 (vinte e quatro) horas por dia, poderão aplicar escala de trabalho, na seguinte forma:

I – revezamento 2 x 2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, com 2 (dois) dias de descanso;

(…)

§ 1º – Somente os servidores em exercício ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Operacional, de localidades que necessitam de atendimento 24 horas por dia, Agente de Apoio Técnico, Agente de Apoio Técnico/Auxiliar de Enfermagem, Agente de Segurança e Coordenador de Equipe poderão cumprir a escala de trabalho em revezamento 2 x 2″. (destaques acrescidos)

NO MESMO SENTIDO, O ARTIGO 5º, DA PORTARIA NORMATIVA Nº 227/2012:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 07h00, às 12h00 ou às 19h00”. (destaques acrescidos)

A Portaria Normativa n.º 277/2015 alterou a redação da PORTARIA NORMATIVA Nº 227/2012, publicada no Diário Oficial do Estado de 07 de julho de 2012, nos artigos discriminados a seguir:

Artigo 2º – O caput do artigo 5º passa a vigorar com a seguinte

redação:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 7h00, às 9h00 ou às 19h00.”

Além disso, verifica-se expressa pactuação no contrato de trabalho do reclamante sobre a possibilidade de alteração da jornada de trabalho em escala.

O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas, sim, convalidou o disposto no artigo 59 do Diploma Celetista, pois quando se referiu a “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, quis dizer acordo individual, e não coletivo, pelo que se reputa válido o acordo individual de compensação de horas. Além do que, sua importância se evidencia em permitir ao empregado influir nas condições de trabalho, tornando-as bilaterais; tentativa nobre de reabilitar a dignidade humana, aviltada pelo individualismo jurídico.

Ademais, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº 1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016). Diante do citado dissídio, a Fundação Casa editou a Portaria 277/2015.

Assim, esta Relatoria considera válida a adoção do regime 2×2 pela reclamada e, por ser jornada especial, extremamente mais benéfica para o reclamante (que labora somente quinze dias por mês), inaplicável a redução ficta do horário noturno, prevista pelo parágrafo primeiro do artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim como é indevido o pagamento de adicional noturno e horas prestadas em prorrogação de horário noturno (muito embora estas verbas tenham sido regularmente pagas pelo reclamado, quando o obreiro se ativou em jornada noturna).

Por fim, consta das provas colacionadas pela reclamada (registros de pagamento e cartões ponto assinados pelo reclamante) o pagamento de horas extras. Portanto, vê-se que o reclamante, quando não gozou de folgas compensatórias, sempre recebeu horas extras.

Assim, para justificar que houve horas prestadas e não pagas, deveria o reclamante apresentar detalhadamente o que entendia devido, não se prestando a tal finalidade a mera manifestação, em sede de réplica, à contestação.

Dessarte, havendo nos autos comprovação do pagamento de horas extras, competia ao reclamante apresentar demonstrativo pormenorizado das diferenças, às quais entendia fazer jus, eis que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, conforme estabelecido pelos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC/2015, e de tal encargo não se desvencilhou a contento, pois não considerou a existência de compensação.

Ora. Não compete ao Juízo investigar qual seria a incorreção supostamente existente, pois tal atribuição extrapolaria os limites constitucionais de competência da Justiça do trabalho, além de transformar o Judiciário em mera contadoria da parte, o que não se pode admitir.

Frise-se, ademais, que é dever do juiz assegurar às partes igualdade de tratamento, como institui o artigo 139, inciso I, do Novo Código de Processo Civil de 2015, sendo-lhe vedado presumir a existência de subtração/inadimplemento do direito, já que houve a quitação de sobrejornada durante o contrato de trabalho.

Por qualquer ângulo que se analise, a reforma da r. sentença é medida que se impõe, com a exclusão da condenação em horas extras e reflexos, diferenças de adicional noturno, hora noturna reduzida, sua prorrogação e reflexos.

Recurso patronal provido.

Recurso do reclamante não provido.

Por consequência, exclui-se da condenação o FGTS sobre as verbas deferidas.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nºs. 118 e 256 da SBDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Diante do exposto, decide-se conhecer em parte dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante, BENEDITO ALVES DE OLIVEIRA, mas não o prover, e pela reclamada, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, e o prover, a fim de, na forma da fundamentação, expungir a condenação ao pagamento de adicional de horas extras e diferenças de horas extras acrescidas do adicional e reflexos; diferenças de adicional noturno e reflexos; e, por consequência, o FGTS sobre as verbas deferidas.

Restam, assim, totalmente improcedentes as pretensões deduzidas na inicial.

Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, das quais está isento, já que lhe fora concedida gratuidade processual pela Origem.

Em sessão realizada em 30 de agosto de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Juiz do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI
Relator

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0012234-11.2015.5.15.0110– PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: MINERVA S/A

RECORRIDO: IRENE VICENTE DE SOUZA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE JOSÉ BONIFÁCIO

Juiz Sentenciante: RICARDO PHILIPE DOS SANTOS

Inconformada com a r. sentença de ID ebaec8f, que julgou parcialmente procedentes os pedidos declinados na inicial, recorre ordinariamente a reclamada MINERVA S/A.

Com suas razões recursais, a 2a reclamada insurge-se contra o pagamento de horas extras e reflexos, tempo de troca de uniforme e intervalo do artigo 384 da CLT.

Recolhimentos legais comprovados.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso apresentado, por regular e tempestivo.

MÉRITO

HORAS EXTRAS E REFLEXOS – TEMPO À DISPOSIÇÃO

A reclamada deseja ver afastada sua condenação ao pagamento de horas extras pelo tempo gasto na troca de uniforme. Alega que, se eventualmente foi realizada alguma hora extra além da oitava diária, a mesma foi devidamente paga e/ou compensada, nos termos dos recibos de pagamentos, acordo de compensação e Banco de Horas, anexados com a defesa.

Aduz ser perfeitamente válido o Banco de Horas, devidamente instituído em acordo com o Sindicato da categoria.

Quanto ao tempo gasto na troca de uniforme, a reclamada aduz que o Auto de Inspeção anexado aos autos registra que os funcionários da Empresa não demoravam mais que 05 minutos para retirar e colocar seu uniforme, pois havia vários pontos de entrega de uniforme. Diz, ademais, que no período em que estava trocando de roupa, a autora não estava à disposição da empregadora, pois ainda não tinha iniciado o labor, e tinha total liberdade para circular pela empresa, inclusive tomar café, que era disponibilizado pela reclamada antes do inicio do trabalho.

O MM juiz de Origem entendeu que o tempo gasto na troca de uniforme deve ser considerado tempo à disposição do empregador, reputando que a reclamante gastava 16 minutos diários nessa ação.

Ainda que tenha considerado válidos os controles de ponto, e a regularidade formal da avença sobre o Banco de Horas, o MM Juiz de Origem reputou inválido tal acordo, considerando o tempo à disposição não computado na jornada (16 minutos diários) e a prestação habitual de horas extras. Aduziu que as compensações foram aleatórias, sem aviso prévio, impossibilitando o empregado de se programar. Registrou, ainda, na r. sentença, que não havia nos autos a prova da regular implantação do Banco de Horas, em especial quanto à necessidade de apresentação do controle de crédito/débito do horário, como exige expressamente o § 2º do artigo 59 da CLT, o que impossibilitava o conhecimento do empregado acerca do número de horas destinadas à compensação.

Frise-se que o Acordo Coletivo para compensação de horas, firmado e acostado aos autos (ID 4fbefe3), autoriza a compensação de jornada e também do trabalho aos sábados. Há também acordo individual assinado pela obreira. E o Acordo Coletivo de ID 80cbf1c prevê a compensação de jornada, para o descanso aos sábados. Os Acordos Coletivos juntados também estabelecem o sistema de Banco de Horas (Cláusula 6a), por meio do qual serão creditadas as horas trabalhadas que excederem a jornada normal e debitadas as horas usufruídas pelos empregados.

Registre-se que, de acordo com os controles de jornada acostados pela reclamada, a autora raramente se ativava aos sábados, sendo certo que laborava a mais de segunda a sexta-feira, objetivando compensação pelo dia útil não laborado (sábado). Além disso, eventuais horas extras, além desse limite eram, sim, computadas mês a mês, pois nas folhas de pontos existem campos como: abonos, atrasos, faltas, horas extras com 100 e com 50%, anotados diariamente, e totalizados ao final de cada mês.

O que se vê em tais documentos, na verdade (ID 62ed7dc), é um grande número de atrasos em vários dias dos meses. Igualmente, nos documentos seguintes, vemos inúmeras compensações e faltas em vários dias. Ou seja, as compensações eram corriqueiras.

Assim, não vejo razão para descaracterizar o Acordo para Compensação de Jornada, por meio do Banco de Horas, pois este atende a todos os requisitos legais.

E, diferentemente do que foi observado na Origem, entendo que a necessidade de aviso de 24 horas antes da compensação (Item III da Cláusula Sétima do Acordo Coletivo) não era direcionada exclusivamente ao empregado, mas, e principalmente, para que o empregado avisasse a reclamada, com antecedência de 24 horas, que iria compensar as horas credoras, para que o empregador soubesse que no dia seguinte o empregado sairia mais cedo ou não trabalharia.

Com efeito, não se olvide que, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou consignado pelo artigo 7º, incisos VI e XIII, o respaldo legal que autoriza aos sindicatos fazerem uso de amplos poderes negociais, a eles conferidos, na celebração de Acordos coletivos, que podem criar normas e regras a serem aplicadas nos contratos individuais, desde que não infirmem as garantias mínimas e protetoras do trabalhador.

Assim, o Acordo Coletivo de Trabalho devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

É certo que, havendo previsão de compensação em norma coletiva, impõe-se a reforma da decisão de primeiro grau, sob pena de contrariedade ao inciso V, da Súmula 85 do C. TST e ao § 2º, do art. 59 da CLT, não se olvidando que o legislador permitiu a compensação de jornada.

Dispõe a Súmula 85 do C. TST:

Súmula n.º 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 – primeira parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Por conseguinte, devidamente comprovado o regime de compensação e não havendo nele qualquer irregularidade, mostra-se escorreita a utilização do banco de horas pelas reclamadas, cumprindo lembrar que as normas coletivas coligidas demonstram a pactuação mediante a intervenção dos sindicatos, utilizando-se da autonomia coletiva privada, que é amplamente prestigiada pela Constituição Federal.

Oportuna, no momento, mais uma reflexão. O nosso ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa e o locupletamento ilícito, nos termos dos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do art. 8º, parágrafo único, da CLT. A reclamante fruiu os descansos e compensou as horas extras, sem manifestar qualquer irresignação, demonstrando sua inteira anuência com o pactuado pelo seu sindicato.

Somente após o término da relação jurídica, se dizer contrária à conduta instituída em concordância com seu próprio sindicato, é atitude de moral duvidosa, na medida em que encontra óbice principiológico de direito, no sentido de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) em proveito próprio. Para efetivar a verdadeira justiça e desconsiderar, ao final de todo o contrato, o regime pactuado, haveria de ser revista a relação estabelecida como um todo.

Entendo, ademais, que a obreira tampouco logrou comprovar a presença de irregularidade no pagamento ou compensação das horas extras prestadas ou mesmo em apontar eventuais diferenças.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de manter a validade dos acordos de compensação, e afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, pela extrapolação da jornada diária.

Quanto à troca de uniforme, entendo que durante todo o período do contrato de trabalho, nos minutos que antecedem e sucedem a jornada para deslocamento desde a portaria até o local de trabalho, ou para ir ao vestuário/toilette para troca de uniforme, ou para o uso de serviços oferecidos por liberalidade pela empresa ré, sejam eles quais forem, como, por exemplo, o desjejum, o empregado está apenas se preparando para iniciar ou encerrar o labor e não aguardando, tampouco executando ordens.

Compulsando-se o Texto Celetário, encontra-se o fundamento normativo da matéria, qual seja, o artigo 4º, caput, que reza: “Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Ora, a dicção legal é cristalina: só deve ser considerado como serviço efetivo o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, o que não ocorre no caso de, por exemplo: deslocamento interno, dentro da empresa, do empregado para o seu setor de trabalho; desjejum; ou quando o empregado troca o seu uniforme, hipóteses dos autos.

Observa-se, com efeito, que não havia qualquer exigência da reclamada para que a autora chegasse minutos mais cedo ou saísse minutos mais tarde. E, a reclamante tinha à disposição vestiário para higienização pessoal e troca de uniforme e guarda de pertences, além de café da manhã, benesse que era livremente concedida aos trabalhadores, pela reclamada.

Dessa forma, dada a controvérsia trazida, incumbia à reclamante a prova do fato constitutivo do direito perseguido, conforme o disposto no art. 818, da CLT, c/c. art. 373, I, do CPC. Em outros termos, o laborista teria que demonstrar, segura e cabalmente, que os minutos que antecediam ou sucediam a jornada efetivamente cumprida, de fato, representavam tempo (não-remunerado), em que ficava à disposição da reclamada, consoante reza o art. 4º, da CLT, e nos termos da Súmula n.º 366, do C. TST. Nada obstante, desse encargo não se desvencilhou.

Ademais, entendo que o tempo fixado na Origem, de 16 minutos diários é demasiado elevado, pois certamente o tempo efetivo de troca de uniforme não passa de 5 minutos na entrada e na saída.

Portanto, esta Relatora, além de entender que a reclamante não se desincumbiu do “onus probandi” que lhe competia, de demonstrar que nesses minutos residuais estava à disposição da reclamada, compreende que, nos minutos antes do início efetivo do trabalho, o empregado está apenas se preparando para iniciar o labor e não aguardando, tampouco executando ordens, e nos instantes posteriores ao término da jornada, tem-se que a obreira, igualmente, está apenas se preparando para deixar o local físico de trabalho e, por evidente, não está à disposição do empregador.

Nesse mesmo sentido, oportuna a mudança legislativa ocorrida recentemente, na Reforma Trabalhista (Lei n.º 13.467, de 13 de Julho de 2017), que, nada obstante entrará em vigor somente em Novembro deste ano, retrata o entendimento já esposado em inúmeros casos e há vários anos por esta Relatoria. A Reforma promove salutar alteração no artigo 4o, da CLT, incluindo o Parágrafo Segundo, que terá a seguinte redação:

“§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I – práticas religiosas;

II – descanso;

III – lazer;

IV – estudo;

V – alimentação;

VI – atividades de relacionamento social;

VII – higiene pessoal;

VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.”

Assim, deve ser afastada a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, pelos minutos residuais, relativos à troca de uniforme.

Reforma-se, pois, a r. sentença de Origem, para afastar a condenação da reclamada ao pagamento, como horas extras, dos minutos que antecediam e sucediam a jornada de trabalho da reclamante (16 minutos diários), bem como seus reflexos.

Sentença reformada.

INTERVALO DO ARTIGO 384, DA CLT

A reclamada aduz que não é aplicável o artigo 384, da CLT, pois fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres.

Veja-se que não restou condenação em horas extras, conforme tópico anterior. No entanto, havia extrapolação de jornada, devido ao Banco de Horas e ausência de trabalho aos sábados.

No entanto, o entendimento pessoal desta Relatoria é no sentido de que o artigo 384 da CLT atenta contra a própria finalidade da norma, já que impõe à mulher um tempo extra à disposição do seu empregador, não obstante as inúmeras outras atribuições que a vida moderna lhe impinge.

Entretanto, curvo-me ao entendimento da maioria, que, sufragado em decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 658.312, infere que a norma prescrita pelo referido dispositivo celetista foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, aplicável a todas as mulheres trabalhadoras (Sessão Plenária realizada em 27.11.2014), desde que se ativem em horário extraordinário, e apenas nos dias em que isto efetivamente ocorreu.

Ou seja, considerando a compensação havida no Banco de Horas, a condenação ao intervalo do artigo 384, da CLT somente será devida nos meses em que houve pagamento de horas extras (fichas financeiras), com extrapolação de jornada além da compensação realizada e somente nos dias em que isso ocorreu.

Sentença parcialmente mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA N.º 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, MINERVA S/A., e o prover em parte, a fim de afastar sua condenação ao pagamento de todas as horas extras e reflexos, deferidas com base na invalidação do Banco de Horas. Afasta-se, ainda, a condenação ao pagamento de horas extras por minutos residuais, decorrentes do tempo de 16 minutos diários na troca de uniforme. Resta a condenação ao intervalo do artigo 384, da CLT, nos exatos termos da fundamentação retro lançada, ou seja, somente será devida nos meses em que houve pagamento de horas extras (fichas financeiras), com extrapolação de jornada além da compensação realizada e somente nos dias em que isso ocorreu.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação para R$ 2.000,00.

Em sessão realizada em 16 de outubro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juíza do Trabalho Candy Florencio Thomé

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida da Exma. Sra. Juíza do Trabalho Candy Florencio Thome, nos seguintes termos:”Respeitosamente, divirjo, entendendo que o acordo de compensação é inválido e que são devidas horas extras pelo descumprimento do art. 384 da CLT, conforme Súmula desse TRT.”

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0012051-37.2015.5.15.0014 – PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA -1ª CÂMARA

RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP

RECORRIDO: RICARDO BARRA NOVA

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE LIMEIRA

Juíza Sentenciante: Karine Vaz de Melo Mattos Abreu

HORAS EXTRAS. FUNDAÇÃO-CASA. JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, EM REGIME DE 2X2. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NAS PORTARIAS NORMATIVAS NÚMEROS 129/2007 E 227/2012. AGENTE DE APOIO SÓCIO-EDUCATIVO. INDEVIDAS. Já se pronunciou o nosso E. Regional ao analisar questão semelhante à destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão: “No caso dos autos, no qual o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar dois dias seguidos por 12 horas, descansava os outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana“ (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br). Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras e reflexos e adicional noturno e reflexos. Ademais, é importante ressaltar que a reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST), porém, referida escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007 e 227/2012. Além do que, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016).

Inconformada com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, recorre a reclamada.

Em suas razões recursais, rechaça o deferimento do pagamento de horas extras e reflexos, pugnando pelo reconhecimento da validade da jornada 2×2.

A reclamada é isenta dos recolhimentos legais, nos termos do art. 790-A, I, da CLT e Decreto-Lei nº 779/69.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante.

Nos termos do Regimento Interno, os autos foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, que opinou pelo seguimento do feito.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso ordinário interposto, por regular e tempestivo.

MÉRITO

JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, SEGUIDAS POR DOIS DIAS DE DESCANSO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. ESCALA 2X2.

A reclamada rechaça a condenação ao pagamento de adicional de horas extras e reflexos a partir da 8ª diária, ao argumento de que o autor cumpria jornada 2×2, que lhe é mais benéfica.

Pois bem.

Pondere-se que a jornada de trabalho adotada pela reclamada (regime especial 2×2 – semana espanhola) revela-se muito mais benéfica ao trabalhador, se comparada com a disposição contida no inciso XIII, do artigo 7º, pois, ainda que haja trabalho superior a oito horas diárias, é certo que possibilita o descanso do obreiro por dois dias consecutivos a cada dois dias trabalhados, propiciando, assim, um número de repousos semanais significativamente superior àquele previsto na própria Constituição Federal (artigo 7º, inciso XV).

Não por acaso, a nova proposta de reforma trabalhista, anunciada pelo Governo Federal, autoriza expressamente o labor em doze horas diárias e a livre combinação entre as partes, da escala laboral, desde que referida jornada não ultrapasse 220 horas mensais.

Trata-se, portanto, da devida regularização de situações como esta, sobre a qual ora nos debruçamos e que, embora seja, evidentemente, uma jornada que favorece ao empregado, paradoxalmente, costuma ser matéria de reclamação trabalhista, como matéria eminentemente de direito, não de fato.

Não é demais relembrar que, embora o projeto de lei da reforma trabalhista ainda esteja em sua finalização, é certo que este Regional já se pronunciou nesse sentido, ao analisar questão semelhante a destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão:

“No caso dos autos, onde o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar dois dias seguidos por 12 horas, descansava os outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br).

Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras pelo labor excedente da oitava hora diária e 44ª semanal.

E não é só.

A reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST).

Logo, fundamentar a condenação em face de ente público, com base na falta de negociação coletiva, afronta o princípio da legalidade, posto que tal conduta não é permitida ao ente público.

Frise-se que a escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007 e 227/2012, editadas pela recorrente.

Veja-se, a propósito, o artigo 2º, inciso I, § 1º, da Portaria Normativa nº 129/2007:

“Artigo 2º – Os órgãos ou unidades que, por sua natureza de trabalho, necessitam de atendimento de 24 (vinte e quatro) horas por dia, poderão aplicar escala de trabalho, na seguinte forma:

I – revezamento 2 x 2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, com 2 (dois) dias de descanso;

(…)

§ 1º – Somente os servidores em exercício ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Operacional, de localidades que necessitam de atendimento 24 horas por dia, Agente de Apoio Técnico, Agente de Apoio Técnico/Auxiliar de Enfermagem, Agente de Segurança e Coordenador de Equipe poderão cumprir a escala de trabalho em revezamento 2 x 2″. (destaques acrescidos)

No mesmo sentido, o artigo 5º, da Portaria Normativa nº 227/2012:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 07h00, às 12h00 ou às 19h00“. (destaques acrescidos)

Além disso, verifica-se expressa pactuação no contrato de trabalho do reclamante sobre a possibilidade de alteração da jornada de trabalho em escala.

O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas, sim, convalidou o disposto no artigo 59 do Diploma Celetista, pois quando se referiu a “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, quis dizer acordo individual, e não coletivo, pelo que se reputa válido o acordo individual de compensação de horas. Além do que, sua importância se evidencia em permitir ao empregado influir nas condições de trabalho, tornando-as bilaterais; tentativa nobre de reabilitar a dignidade humana, aviltada pelo individualismo jurídico.

Além do que, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016).

Assim, esta Relatoria considera válida a adoção do regime 2×2 pela reclamada e, por ser jornada especial, extremamente mais benéfica para o reclamante (que labora somente quinze dias por mês), inaplicável a redução ficta do horário noturno, prevista pelo parágrafo primeiro do artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim como é indevido o pagamento de adicional noturno e horas prestadas em prorrogação de horário noturno (muito embora estas verbas tenham sido regularmente pagas pelo reclamado, quando o obreiro se ativou em jornada noturna).

Por qualquer ângulo que se analise, a reforma da r. sentença é medida que se impõe, com a exclusão da condenação em horas extras e reflexos, diferenças de adicional noturno, hora noturna reduzida, sua prorrogação e reflexos.

Recurso provido.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos restam consignadas as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118, DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto por FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, e o prover, para expungir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação.

A ação restou improcedente.

Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, R$ 32.400,00, no importe de R$ 648,00, das quais fica isento, na forma da lei, tendo em vista o deferimento da gratuidade da justiça, na Origem.

Em sessão realizada em 23 de março de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Desembargador do Trabalho Ricardo Antonio de Plato

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencido o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato que dava provimento menos amplo ao recurso da reclamada, limitando a condenação ao período anterior a 01/03/2015.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI 
Relator