EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ___/UF
PARTE AUTORA, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº ___, e-mail: (correio eletrônico), Telefone/WhatsApp: (XX) 9 XXXX-XXXX, com sede na Rua (endereço completo), neste ato representada por seu preposto ___, portador (a) do documento de identidade nº ___, expedida por ___e inscrito no CPF sob o nº ___, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c com Repetição de Indébito
em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº 00.XXXXX/0216-53, na pessoa do seu representante legal, Sr. Procurador da Fazenda Nacional, cuja citação poderá ser efetuada por meio eletrônico (art. 246, V, §§ 1º e 2º do Novo Código de Processo Civil – NCPC), pelas razões fáticas e jurídicas adiante que seguem.
1) DOS FATOS
A Parte Autora é sociedade regularmente constituída e naturalmente está sujeita ao recolhimento de diversas exações administrativas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dentre as quais se destacam as contribuições ao PIS (Programa de Integração Social) e ao COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) no âmbito federal (art. 195, inciso I, b da Constituição Federal de 1988 – CF/88), ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa.
Ademais, em razão da atividade de sua empresa, a Parte Autora recolhe no âmbito estadual o ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), o qual de acordo com a demandada, há de integrar o faturamento da autora e seria parte integrante da base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
A inclusão do valor de um tributo de competência estadual na base de cálculo de outro, de competência da União Federal alarga o conceito de faturamento, bem como, faz ocorrer a bitributação que por sua vez é vedada constitucionalmente.
Sendo assim, essa forma de recolhimento é absolutamente inconstitucional, em razão do fato de que os valores recolhidos pela Autora à título de ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços) são transferidos para os Estados em que atua, não devendo integrar seu faturamento e tampouco sua receita.
A Parte Demandada vem exigindo da Parte Autora o recolhimento do PIS e da COFINS sem excluir o ICMS da base de cálculo, majorando, desta maneira, significativamente a carga tributária da Parte Autora, o que não pode prosperar.
2) DO DIREITO
2.1) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (CF/88) – EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 – CONCEITO JURÍDICO DE FATURAMENTO – POSIÇÃO DO STF (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL)
A Constituição Federal (CF) em seu artigo 195, inciso I, anteriormente à alteração levada a efeito pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, expressamente determinava que a Seguridade Social seria financiada pelas empresas, dentre outras, através de contribuições sociais incidentes sobre o faturamento e, nesse sentido, expressamente dispunha o artigo 195, inciso I, verbis:
“Artigo 195 – A Seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
c) faturamento;”
Assim, as contribuições ao PIS e à COFINS foram instituídas e recepcionadas pelos dispositivos citados, devendo, portanto, sua base de cálculo, corresponder exatamente à previsão constitucional, ou seja, ao faturamento sendo que, posteriormente, foram editadas as Leis nº 9.715, de 1998, 9.718, de 1998 e respectivas alterações.
Inclusive em relação às Leis nº 10.637, de 2002 ( PIS) e 10.833, de 2003 (COFINS), todas ampliaram a base de cálculo das contribuições sociais, já em consonância com a nova redação da Constituição dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, àquele referido artigo, que passou à tributação englobando (artigo 195, inciso I, alínea b) a “receita” ou o “faturamento”.
Desse modo, importante examinar o conceito jurídico de faturamento dado que a rigor, em sentido literal, faturamento é a atividade de emitir faturas e fatura é termo que vem do latim e indica, não apenas no Brasil, mas em todos os países de língua com a mesma origem da nossa, o documento, ou instrumento do contrato de compra e venda de mercadorias sendo certo que, no direito comercial tradicional, fatura era o instrumento do contrato de compra e venda mercantil, o documento no qual o comerciante, nas vendas por atacado feitas à outro comerciante, fazia constar os elementos essenciais do contrato de compra e venda mercantil.
Tem-se, pois, que faturamento é operação essencialmente mercantil, que implica a emissão de documento de cobrança que, duplicado, tem permitido às empresas descontarem seus títulos no sistema financeiro para antecipação de receitas relativas à venda de um bem e/ou de um serviço.
Assim, tendo o faturamento origem em operação mercantil e sendo o somatório dos valores das vendas de mercadorias, claro é que os valores constantes do caixa da empresa que não sejam provenientes da compra e venda mercantil, não compõe o faturamento e, portanto, não estão sujeitos a incidência de contribuições sociais instituídas com base no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.
Convém ressaltar a incidência do princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego de institutos, de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que assim possuam, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência, para enaltecer a regra constante do artigo 110 do Código Tributário Nacional, reza:
“Artigo 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias.”
Assim, se a Constituição fala de faturamento ao definir a incidência de contribuições sociais, o conceito a ser levado em conta será o de mercadoria, ou ainda o de compra e venda mercantil, tais como utilizados pelo direito comercial, não podendo de forma alguma sofrer ampliações extra ou infra legais, sob pena de autorizar-se o legislador ordinário a alterar a Constituição Federal, por viés ou meio reflexo, de modo a modificar as competências tributárias ali estabelecidas.
Exatamente nesse sentido o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal ao acolher o voto do Ministro MARCO AURÉLIO em Acórdão proferido no julgamento do RE nº 166.772-9-RS, em que se entendeu descaber dar a uma mesma expressão utilizada pela Carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão, advertindo o seguinte trecho do acórdão:
(…) O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que revelam conceito estabelecido com a passagem de tempo, por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios. (…)
Pode-se concluir então que o termo “faturamento” tal como verberado pela Constituição Federal, deve ser aquele conceituado pelo direito comercial, o que, consequentemente, faz com que os valores que não originados de operação mercantil, como é o caso do ICMS, incidência de natureza tributária, receita das diversas unidades da federação, não configurem faturamento ou receita e, portanto, não devam nem possam legalmente integrar a base de cálculo das contribuições sociais.
Nesse sentido, também, o entendimento consagrado no julgamento do RE XXXXX-1, Relator o Ministro ILMAR GALVÃO e da ADC nº 1, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, em que se admitiu que o conceito jurídico de faturamento consiste, em regra, como o resultado econômico das operações empresariais do agente econômico, como “receita bruta” das vendas de mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza (artigo 22 do Decreto-lei nº 2.397/87).
Há de se prestigiar, portanto, o entendimento no sentido de que os preceitos constitucionais que estabelecem competências tributárias são absolutamente rígidos e não podem ser modificados ou flexibilizados para ampliar as receitas tributárias verificando-se, em verdade, como que um conceito constitucional de faturamento, correspondente às receitas operacionais das empresas, como resultado da venda de mercadorias e serviços, não abrangendo aquelas não operacionais, ou que não se constitua essencialmente em receita, tais como as incidências tributárias, pertencentes a outrem.
2.2) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS (PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL) E DA COFINS (CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL) DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO INFRA-CONSTITUCIONAL – EXCLUSÃO DO ICMS (IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS)
Criada inicialmente pela Lei Complementar nº 7, de 1970, a contribuição para o PIS passou a ser calculada, a partir da edição da Medida Provisória nº 1.212, de 1995 e posterior conversão pela Lei nº 9.715 de 1998 sobre a “receita bruta, como definida pela legislação do Imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”.
Já a contribuição designada por COFINS, que fora originariamente instituída pela Lei Complementar nº 70, de 1991, tendo como base de cálculo (artigo 2º) o “faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadoria e serviços e serviços de qualquer natureza” e que, com a superveniência da Lei nº 9.718, de 1998, sucedida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, passou a considerar (artigo 3º, § 1º) que “Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada”.
Como se percebe, o núcleo da base de cálculo das contribuições sociais citadas, se situa na noção de RECEITA BRUTA da empresa, resultante de suas atividades habituais, convindo esclarecer os contornos do conceito de receita, para demonstrar a ilegalidade da tributação, a título de contribuição para o PIS e de COFINS, com a inclusão de valor correspondente ao montante do ICMS que, como se pretende demonstrar, não se integra na base de cálculo de tais exações.
Diga-se, desde logo, que o conceito de “receita” não se confunde e nem pode compreender todo o conjunto dos ingressos de caixa que venham a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pela pessoa jurídica na justa medida que estas se revestem de distintos fundamentos e origens, sujeitos a apreciação própria.
Tais “entradas”, quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de parâmetro para a adequada identificação da contrapartida que o faturamento e o preço do serviço devem representar.
O delicado ponto de distinção entre o que se constitui e o que não se constitui em receita tributável comparando-se os diversos valores que transitem no caixa das empresas foi muito bem apontado pelo saudoso Professor GERALDO ATALIBA in “Estudos e Pareceres de Direito Tributário” ao afirmar que:
(…) O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe” (Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978, vol. 1º, p. 81). grifamos.
A concepção sobredita encontra perfeita consonância com a esclarecedora manifestação de BULHÕES PEDREIRA – in Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia, Ed. Forense, 1989, p. 455/456 – que, ao tratar do conceito de receita, assim se expressou:
“Receita é a quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes de resultado”.
Essas definições servem para evidenciar que, sem uma relação de causalidade entre ingressos financeiros e o bem entregue em troca, ensejando riqueza nova ingressando no patrimônio da sociedade empresarial, não há receita, ou seja, que nem sempre o ingresso de capitais ou recursos financeiros na sociedade representa a entrada de receitas até porque, no caso do ICMS, trata-se de receita que não pertence às empresas e sim aos Estados, por força de distribuição de competências e receitas tributárias, como é da própria dicção Constitucional.
Assim, conclui-se que NÃO compõem a receita bruta as parcelas que (a) não pertencem às empresas; ou (b) representem um reembolso de despesas que, estando a cargo de terceiros, foram assumidas pela empresa.
Tal ideia se harmoniza perfeitamente, com a definição de receita bruta do Regulamento do Imposto de Renda em seu art. 226: “a receita bruta das vendas compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”.
Como consagração de todo esse pensamento, o renomado tributarista RUY BARBOSA NOGUEIRA, eminente Professor da USP, afirmou:
“Assim, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para terceiros tais como o quantum de imposto cuja obrigação de cobrar a lei lhe impõe ou reembolso de despesas que estão a cargo de terceiros, evidentemente, não podem entrar na receita bruta da exploração, pois essas quantias de terceiros, não constituem contas diferenciais de receita e despesa, isto é, não integram a receita proveniente da exploração. São valores neutros em relação à empresa, não a beneficiando, também não podendo onerá-la” (Parecer publicado na Revista dos Tribunais, 346/55)– grifamos.
Portanto, pode-se sistematicamente afirmar que:
Compõem a receita das vendas e, portanto, incluem-se na base de cálculo do PIS e COFINS todas as parcelas que compõem o preço do produto vendido, por representarem a contrapartida do fornecimento de bens e serviços;
NÃO compõem a receita das empresas, e assim, estão fora da base de cálculo do PIS e COFINS os ingressos que serão repassados a terceiros ou que constituam meros reembolsos por despesas ou custos a cargo de terceiros.
Assim, sendo o montante correspondente ao ICMS mero ingresso no caixa da empresa, tratando-se de direito ou verba que deve ser repassado a terceiro (e não receita como algo novo, que se incorpore a um determinado patrimônio – RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA – 9º Simpósio Nacional IOB de Direito Tributário) este não poderá ser tido como receita operacional, e portanto não poderá ser incluído na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS aqui citadas.
Tal entendimento é pacífico, sendo oportuno transcrever trecho de petição da Procuradoria Geral do Estado, na defesa do Fisco nos processos onde se pleiteia a compensação 1% da diferença de alíquota de 17% para 18%, do ICMS Paulista:
“(…) Notoriamente, o ICMS apresenta como contribuinte real o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a autora (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido. Após, recolhe aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, assim, a carga tributária resultante dessa incidência, o ônus econômico do tributo.”
Vejamos ainda a seguinte ementa oficial:
“ICMS – Majoração de alíquota de 17% para 18% – Alegação sobre sua inconstitucionalidade – Inadmissibilidade – Embargante que, nas saídas de seus produtos, agregou no preço o imposto à razão de 18%, transferindo esse encargo financeiro para o comprador – Discussão, portanto, sem utilidade – inteligência do art. 166 do CTN” (apelação Cível nº 261.744-2/7, Rel. Des. RUITER OLIVA).
É claro, portanto, o direito do impetrante de não considerar como receitas próprias valores que apenas transitem por seus caixas e livros fiscais, sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial, sendo certo que a jurisprudência já vem se posicionando nesse sentido:
“(…) Faturamento, nesse sentido, partilha conceito semelhante ao de ´receita`, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas transitam` em mãos do alienante sem que, em verdade lhes pertençam em caráter definitivo”. Extraído do voto proferido pela Des. Fed. ANA SCARTEZZINI, na apreciação da Apelação Cível nº 90.03.00915-5/SP, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. ICMS. NÃO INCLUSÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. AÇÃO DECLARATÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA – 2. A parcela relativa ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não se inclui na base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integracao Social – PIS. Precedentes
Trecho do voto do Relator Juiz FLEURY PIRES: “(…) assim sendo, o Imposto sobre Circulação de mercadorias, tributo não-cumulativo, incide sobre o faturamento, mas não o integra, constituindo tal imposto receita do Estado-membro, recebido pela empresa que é obrigada a recolher o respectivo ao Tesouro estadual. Não constitui o ICM receita da empresa nem se inclui no faturamento desta e, portanto, excluído está da base de cálculo da contribuição para o PIS. (…) Assim, na receita da empresa, não há como fazer integrar importância que apenas transitam por ela e que, quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida (receita tributária da União ou do Estado-membro), sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte (…)”. Apelação Cível 33025, Registro XXXXX-3, 4ª Turma do TRF 3ª Região, v. u., j. 22.05.91.
Conclui-se, portanto, que os valores constantes no caixa da empresa que devem ser repassados ao Fisco Estadual a título de ICMS, não caracterizam receitas, nem receitas tributáveis, operacionais ou não operacionais e, assim, hão de ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao PIS/COFINS.
2.3) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
Quantificar uma obrigação tributária é o mesmo que fixar a importância em dinheiro a ser paga pelo contribuinte, sendo certo que tanto se dá pela base de cálculo quanto pela alíquota sobre ela aplicada, assim, na conhecida lição de GERALDO ATALIBA, a base de cálculo é:
“A perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência, que a lei qualifica, com a finalidade de fixar o critério para determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debeatur”.
Nesse aspecto percebe-se que não poderão compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS as quantias que apenas transitam pelo caixa dos contribuintes, sem importar o ingresso de algo novo, de integração, de um plus ou riqueza do agente econômico, tais como a quantia paga a título de ICMS, por não serem aptas a expressar “faturamento” ou “ receita” daquele.
A parcela relativa ao ICMS, definitivamente, por constituir-se de natureza tributária, autêntico ônus fiscal, não se revela apta a medir a capacidade contributiva como exige o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.
A tributação, por sua natureza, interfere, de modo contundente, no patrimônio das pessoas, razão pela qual NÃO pode representar ônus superior às forças deste patrimônio, sob pena de cometimento de diversas inconstitucionalidades.
Logo, a inclusão de “entrada”, que são apenas “canalizadas” pelos contribuintes, transitando pelos respectivos caixas sem integrar-se ao seu patrimônio, na base de cálculo das contribuições sociais do artigo 195, inciso I da Constituição Federal representa, indubitavelmente, o combatido efeito de confisco, violando os princípios constitucionais atrás referidos.
A jurisprudência também se manifestou a esse respeito:
“(…) Assim, na recita bruta da empresa, não há como fazer integrar importância que apenas transitam por ela e que, quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida… sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte”. (Extraído do voto proferido pelo Des. Fed. FLEURY PIRES no exame do AMS nº 18.949 – SP, Proc. nº 89.03.39000-8, Revista do TRF 3ª Região, nº 7, pp.123/132)
É certo, portanto, que o faturamento ou receita bruta deve corresponder à exata medida das receitas próprias auferidas pelas empresas em consonância com o desempenho específico de suas atividades de modo que, tudo o que não corresponder efetivamente a receita advinda da venda de bens ou serviços, não poderá se fazer incluir na base de cálculo das contribuições sociais anteditas, especialmente, por não se prestar para medir sua capacidade contributiva.
2.4) DA JURISPRUDÊNCIA ORIUNDA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS – EXCLUSÃO
No dia 15/03/2017, em Plenário, o Colendo Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.
No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte, uma vez que o valor que ingressa no caixa da pessoa jurídica implica em mero trânsito contábil. Ou seja, os contribuintes do PIS e da COFINS não faturam, em si, o ICMS, sendo este um imposto indireto no qual o contribuinte é mero agente arrecadador.
A decisão acima surgiu após discussão sobre tema prolongar-se por cerca de 20 anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS ( Programa de Integracao Social) e ao COFINS (Financiamento da Seguridade Social).
Considerando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros do STF observaram que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, pois não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a visão do empresário, não cabe chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado integralmente ao Estado.
Os valores pagos a título de ICMS pela parte Autora não tem natureza de faturamento, pois não importa em agregação de riqueza, conforme trecho da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nesse ponto conclui-se que os contribuintes saíram vencedores do julgamento do RE XXXXX, com atribuição de Repercussão Geral.
A decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos, conforme art. 927 e art 1.040, inciso I do Novo Código de Processo Civil:
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[…]
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.”
“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;
[…]”
Qualquer decisão que não levar em consideração a tese acima exposta será considerada nula, por ausência de fundamentação, caso não seja comprovada a existência de distinção entre o caso em julgamento ou a modificação do entendimento em discussão.
No presente caso, há total semelhança entre o tema paradigma e a real situação fática da Autora, conforme prova documental anexada aos autos, pois a Autora é obrigada a efetuar o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
Nesse sentindo, a Autora requer a total procedência dos pleitos para que, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, amparado na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no enfrentamento do Tema nº 69, seja declarada a ilegalidade das cobranças dessas parcelas que não configuram faturamento e receita da Autora, permitindo-se a atualização da forma de calcular para que se seja definitivamente excluído o ICMS nas parcelas vincendas.
Com efeito, demonstrou-se a necessidade do afastamento da cobrança em discussão e a respectiva exclusão da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.
2.5) Da repetição do indébito ou compensação do crédito tributário
Indubitável o direito da Autora a pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente por meio de Ação Declaratória, conforme Código Civil e Súmula 461 do STJ, respectivamente transcritos abaixo:
“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”
“Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”
No caso em tela, houve inclusão indevida de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, gerando o direito subjetivo da Autora pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente.
No ramo do Direito Tributário, o contribuinte é o sujeito passivo e devedor do tributo. Porém, o contribuinte também pode ser credor da Fazenda Pública, geralmente por ter efetuado o pagamento de tributos em valores superiores ao devido ou até mesmo por não ser devida a exação, sendo esta última o caso da presente ação.
De qualquer forma, existe semelhança entre as hipóteses de restituição e a compensação do indébito tributário, sendo ambos meios para o contribuinte recuperar tudo que pagou sem fundamentação legal.
Destaca-se que tais direitos de restituição e compensação estão expressamente previstos no art. 165, I e art. 170, ambos do CTN, in verbis:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[…]
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”
Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 8.383/1991 em seu art. 66, instituiu o direito à compensação, de forma corrigida – atualmente pela SELIC – nos casos de pagamento indevido ou a maior de contribuições federais e tributos:
“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.”
Depois, com as alterações subsequentes, a Lei nº 9.430/1996 em seu art. 74 (alterado pela Lei n. 10.637/2002), dispôs sobre a autorização para compensação de valores recolhidos indevidamente de PIS e de COFINS, com quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Vejamos:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”
Aferindo-se a ilegalidade da cobrança tal qual exaustivamente explorada na presente, torna-se exigível a restituição, sendo de rigor o deferimento da repetição de indébito dos pagamentos efetuado pela parte Autora durante os últimos 5 (cinco) anos, bem como, dos valores eventualmente recolhidos no curso da demanda, ou ainda, a declaração do direito à compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional e no Enunciado Sumular nº 188 do STJ, que diz:
Art. 167 […]
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.
Com efeito, evidenciada a exação indevidamente imposta à parte Autora pelo Réu, necessária a sua respectiva condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis, sob pena de enriquecimento ilícito, ressaltando-se que o valor da condenação em específico será apurado em futura liquidação de sentença, através da juntada dos documentos necessários.
2.6) DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
Inicialmente destaca-se a inclusão do instituto da tutela de evidência no Novo Código de Processo Civil (artigo 311), podendo esta ser requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.
Nessa modalidade de tutela, o Novo Código de Processo Civil (NCPC) privilegia a boa-fé processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente. São quatro as hipóteses, conforme o artigo 311, abaixo transcrito:
“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” (g.n.)
No presente caso, invoca-se a aplicação do inciso II do art. 311, uma vez que:
A tese defendida pela Autora à respeito da inconstitucionalidade da expansão da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS na base, foi reconhecida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em seu Plenário, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 sob o Rito dos Recursos Repetitivos, cuja relatoria foi da Ministra Carmem Lúcia, em decisão do dia 15/03/2017. Restou, portanto, solucionado o Tema 69 com o voto vencedor da Ministra relatora fixando a seguinte tese:“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Além disso, a presente ação está instruída com prova documental que fazem prova do fato alegado, qual seja, o recolhimento de ICMS inserido na base da cálculo do PIS e da COFINS.
Não obstante, inexiste periculum in mora no presente caso, pois a parte Autora já efetua o pagamento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS há vários anos, e, para fins de concessão da tutela de evidência exige o legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da demonstração do periculum in mora.
Com efeito, presente a evidência do direito da Autora, requer, seja determinado a imediata paralisação de eventuais cobranças ilegais e, portanto, indevidas, excluindo-se imediatamente o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela Autora.
3) DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, a parte autora pede e requer:
A)Seja concedida a antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do Novo Código de Processo Civil – NCPC, para determinar a imediata atualização da forma de calcular para que seja definitivamente excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,autorizando-se que a Autora proceda mensalmente, durante o curso do processo, aos recolhimentos devidos já com observância na metodologia de cálculo atualizada;
B) O recebimento da presente ação, determinando-se a citação da Demandada, por meio eletrônico, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;
C) A procedência da presente ação, para que:
C.1) seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, retificando-se a forma de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado;
C.2) em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída e/ou compensada de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção pelos índices adotados pela Fazenda Pública Nacional para cobrança de seus créditos (SELIC) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido;
C.3) Seja determinado que a Ré arque com as custas processuais e honorários advocatícios;
D) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova pericial;
E) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, e que todos os documentos necessários ao pleno exame da matéria em questão estão devidamente documentados nos autos, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 355 do Novo Código de Processo Civil – NCPC;
F) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do Novo Código de Processo Civil – NCPC.
Dá-se à causa o valor de R$ _________________(valor da restituição que está sendo pedida).
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
Rol de Documentos:
Procuração;
Contrato social/Inscrição no MEI;
Carta de Preposto e sua Identidade;
Comprovante de Residência;
Declaração de Hipossuficiência;
Demonstrativos contábeis do recolhimento do PIS e da COFINS dos últimos 5 anos.
